109年度金重訴字第39號｜刑事：銀行法｜裁判日期：112 年 07 月 28 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金重訴字第39號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張家愷選任辯護人鄭文龍律師董幸文律師被告李珳錡選任辯護人余瑋迪律師謝昆峯律師被告陳金瑩選任辯護人尤柏淳律師宋立民律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1203號），本院判決如下：主文壹、主刑部分： 張家愷與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑伍年陸月。李珳錡與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年肆月。陳金瑩與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑參年拾月。貳、沒收部分： 未扣案張家愷犯罪所得新臺幣陸佰陸拾陸萬肆仟柒佰零柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 未扣案陳金瑩犯罪所得新臺幣陸拾參萬伍仟貳佰壹拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、張家愷(原名張定瑋)係美商柏雲特有限公司臺灣分公司(Providence Preferred Corporation，下稱柏雲特公司)業務員（對外職稱為大中華區域業務副總經理）；李珳錡及陳金瑩均係柏雲特公司業務員；Russel Chang(加拿大籍，中文姓名為鄭敏恆，下稱鄭敏恆，現經臺灣臺北地方檢察署通緝中）為柏雲特公司董事；林俞君（現經臺灣臺北地方檢察署通緝中）則係柏雲特公司在臺訴訟及非訟代理人，其與鄭敏恆均為柏雲特公司之行為負責人。二、張家愷、李珳錡及陳金瑩均知悉除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，詎張家愷、李珳錡及陳金瑩竟與鄭敏恆及林俞君等人共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，自民國102年至105年間以柏雲特公司名義在國內招攬投資人，並於臺北文華東方酒店、臺北101大樓舉辦投資說明會，由張家愷、李珳錡及陳金瑩等業務員負責對外招攬不特定多數人投資以柏雲特公司名義發行之投資方案，其等向投資人宣稱：「柏雲特公司向投資人募集資金後，再將資金用於巴西當地之放款業務，因巴西當地利率較高，故柏雲特公司可承諾支付投資人一定之利潤，投資人投資柏雲特公司名義發行之投資方案，投資期間為1年，期滿投資人可續約或贖回本金，且投資人所投入之本金保證可贖回，並提供年息7％至13％不等之高額報酬」云云，以此方式為柏雲特公司非法吸收存款（投資人姓名、招攬投資人之業務員姓名、投資日期、匯入投資款項之帳號、投資金額等情均詳見附表一所示）。三、案經侯信宏、張利華、邱昌其、方元宏、羅凱揚、陳立基、陳燕秋、陳馨原、張建偉、楊莉娜訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分(以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，包含乙、不另為無罪之諭知部分，均詳參如附件一「卷宗代碼對照表」）：壹、證據能力部分（本案全部被告對於證據能力之意見，詳如附件二「本案被告對於證據能力之意見」）：一、證人即共同被告張家愷、陳金瑩偵查中未經具結之供述部分： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。另被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，固難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，惟是類被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢時所為之陳述，倘其等陳述具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，仍得本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院108年度台上字第2581號、106年度台上字第3741號判決意旨參照）。再按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。在刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下有關交互詰問之規定而予實踐，賦予當事人在公判庭當面盤問證人，以求發見真實，並辨明供述證據之真偽。此項詰問規定屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。然偵查中檢察官或警察為蒐集被告犯罪證據，訊問或詢問證人旨在確認被告嫌疑之有無，與審判期日經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問或詢問證人，法無明文必須傳喚被告使之在場。刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於檢察官偵查中行使詰問權之機會。從而，該未經被告詰問之被告以外之人在偵查中向檢察官或警察所為之陳述，如有符合刑事訴訟法第159條之1以降之各該傳聞法則例外規定之情形，仍屬有證據能力（最高法院108年度台上字第2695號判決意旨參照）。 ⒉查證人張家愷、陳金瑩於偵查中以被告身分所為陳述，觀諸其等訊問筆錄之記載形式，檢察官已先行依法踐行告知義務，再就所涉犯罪事實逐一進行訊問，由證人張家愷、陳金瑩依其自由意思而陳述，訊問結束後並經證人張家愷、陳金瑩簽名確認無訛，本案被告李珳錡及其辯護人復未指明證人張家愷、陳金瑩前開偵查中所述有何顯不可信之情形；而證人張家愷、陳金瑩於偵查中之供述並無其他被告在場聽聞，較無受外力干擾或事後串謀之可能性，是本院綜合證人張定瑋、陳金瑩偵訊筆錄作成之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，認其於偵查中以被告身分所為之供述，具有較可信之特別情況；又證人張家愷、陳金瑩於上開偵查中之供述，對本案犯罪事實之存否亦具有必要性，是揆諸上開說明，應認證人張家愷、陳金瑩於偵查中之供述對本案被告李珳錡而言，均具有證據能力，並因其等嗣均於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障本案被告李珳錡反對詰問權並完足證據調查之程序，均得採為判決之基礎。二、證人即共同被告張家愷、陳金瑩、證人陳立基、侯信宏、邱昌其、方元宏、羅凱揚、陳燕秋、陳馨原、張建偉、楊莉娜、盧秋月、劉乙、王友民、趙佳祥、詹凱名、張瑋伶、商國松、余秀珍、林沛臻、柯鳳英於調查局或檢察事務官詢問時之陳述部分： ⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號判決意旨參照）。 ⒉經查，證人即共同被告張家愷、陳金瑩、證人陳立基、侯信宏、邱昌其、方元宏、羅凱揚、陳燕秋、陳馨原、張建偉、楊莉娜、盧秋月、劉乙、王友民、趙佳祥、詹凱名、張瑋伶、商國松、余秀珍、林沛臻及柯鳳英於調查局或檢察事務官詢問時之陳述部分，雖對本案被告固然屬傳聞證據，但上開證人或係共同為吸金犯行之共同被告，或係柏雲特公司員工，抑或係本案投資人，其等證言對本案被告是否成立違反銀行法之犯行等節至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要。其次，其等前開證述內容，與其等於本院審理中之證述內容迥異，而有證述前後不一，甚或內容繁簡不同之情形，但其等於調查局或檢察事務官詢問時所為之陳述，所言相較本院審理中之證述均更佳詳盡，且較諸於渠等在本院審理中之證述甚近案發時點，記憶力應較為清晰。質以該等筆錄之記載，其上揭證述內容甚為詳細，除於日間由調查官或檢察事務官先告以人別詢問、權利告知後所為外，乃採取一問一答之方式，並無跡證顯示有何違反意願而非法取供之情事，顯見上開證述應出於真意而無外力干擾，又因未與其餘本案被告同在一處或同時製作筆錄，復證述內容遭歷次證據提示、相關人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例外情形，故有證據能力，並因其等嗣均於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障本案被告反對詰問權並完足證據調查之程序，均得採為判決之基礎。三、證人陳立基、侯信宏、邱昌其、方元宏、羅凱揚、陳燕秋、陳馨原、張建偉、楊莉娜、劉乙、商國松、盧秋月、余秀珍、林沛臻、柯鳳英偵查中具結證述部分： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。 ⒉查本件證人陳立基、侯信宏、邱昌其、方元宏、羅凱揚、陳燕秋、陳馨原、張建偉、楊莉娜、劉乙、商國松、盧秋月、余秀珍、林沛臻、柯鳳英於檢察官偵查中具結所為之證述，依卷內事證，未顯示其等陳述有何在顯不可信狀態下為之情事，並無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力；且其等嗣均於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障本案被告反對詰問權並完足證據調查之程序，均得採為判決之基礎。四、本判決所引以下被告以外之人於審判外之供述證據，除上開被告及其選任辯護人爭執上述證據方法之證據能力外，公訴人、被告及其等選任辯護人對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。五、本判決所援引以下之非供述證據，因無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當認有證據能力。六、另因本判決未援引本案被告所爭執證據能力之其餘證據（詳參附件二）作為本案認定事實之依據，故其餘部分之證據能力均不予論述，附此敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊之被告張家愷、陳金瑩及李珳錡均矢口否認有為上揭非法吸金之犯行，其等答辯要旨分述如下：㈠被告張家愷部分：我雖然掛名柏雲特公司大中華區的業務副總，但實際上只是業務員，負責對外向特定人招攬借款或投資，其方式為以柏雲特公司經營巴西應收帳款融資業務為由招攬投資，投資期間為1年，期滿投資人可續約或贖回本金，並提供年息7％至13％不等之投資報酬，我在招攬投資人時並未對外宣稱保本，我在招攬前就知道柏雲特公司所發行之金融商品並未經我國金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，所以我只有在香港地區招攬當地的投資人，以及在國內招攬我的親友投資云云（甲1卷第398至400頁）。㈡被告陳金瑩部分：我是柏雲特公司的業務員，柏雲特公司主要承作應收帳款業務，先向巴西的銀行或中南美洲的中小企業收購應收帳款票據，並將其包裝為定期固定收益基金，我負責之業務係將基金放在中國金融互聯網上架，我只負責上架，不需要為銷售行為，但上架後我會在中國舉辦產品說明會云云（甲1卷第333至336頁）。㈢被告李珳錡部分：我是柏雲特公司的業務員，負責對親友招攬投資本案投資方案，我以柏雲特公司經營巴西應收帳款融資業務為由招攬投資人，投資期間為1年，期滿投資人可續約或贖回本金，提供年息8％至10％不等之投資報酬，我並沒有提到保本，契約上也沒有記載保本云云（甲1卷第88至90 頁；甲4卷第168頁）。二、被告張家愷、李珳錡及陳金瑩確有為上揭非法吸金之犯行一節，有下列事證可資認定：㈠本案被告係以柏雲特公司所提供之保證還本並給付高額報酬之投資方案，向多數人或不特定之人吸收資金等節： ⒈除依被告張家愷所供：我在柏雲特公司擔任大中華區域副總兼業務員，被告李珳錡及陳金瑩也是業務員，我有招攬邱昌其、陳馨原、侯信宏、張利華、張建偉、李鎮安、陳立基、商國松、陳燕秋、羅凱揚、方元宏及余秀珍投資柏雲特公司所發行之投資方案等語（A5卷第20頁）；依被告李珳錡供稱：我於104年至105年間進入柏雲特公司擔任業務員，柏雲特公司就發行之投資方案有與投資人約定保本，但業務員在接受公司員工訓練時，有被告知不要跟投資人說是保本，要說成等期滿後可以全額領回本金，我有招攬柯鳳英、盧秋月及林沛臻投資柏雲特公司所發行之投資方案，柏雲特公司在我任職期間有在臺北文華東方酒店召開投資說明會，當天有二十幾個投資人參加，當天主持人是共同正犯林俞君，由她介紹柏雲特公司所發行之投資方案，我們也有發放投資文宣給投資人參考等語（A5卷第136至137頁；A9卷第282頁；甲1卷第417頁）；且依被告陳金瑩供承：我於103年間經被告張家愷介紹而知悉柏雲特公司，之後進入柏雲特公司工作，我有向投資人劉乙、林惠雅、盧秋月及楊莉娜等人介紹柏雲特公司所發行之投資方案，與投資人所簽立之契約條款中即有與客戶約定保本保息等語（A5卷第81至82頁；A9卷第274至275頁）；復據以下證人即投資人證述，可知被告張家愷、李珳錡及陳金瑩係以柏雲特公司所發行之投資方案為名義，對外招攬不特定多數人投資，其等向投資人宣稱：「柏雲特公司向投資人募集資金後，再將資金用於巴西當地之放款業務，因巴西當地利率較高，故柏雲特公司可承諾支付投資人一定之利潤，投資人投資柏雲特公司名義發行之投資方案，投資期間為1年，期滿投資人可續約或贖回本金，且投資人所投入之本金保證可贖回，並提供年息7％至13％不等之高額報酬」云云，渠等以此方式為柏雲特公司非法吸收資金： ①證人即告訴人侯信宏調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：102年2月間被告張家愷自稱柏雲特公司資深大中華區域經理，向我提及柏雲特公司在巴西經營中小企業應收帳款融資，獲利頗豐，其後又向我、我太太張利華及我母親陳力榆極力推薦柏雲特公司所發行之投資方案，並表示投資人每月保證可享年息約7％至13％固定配息，以1年為期，到期可續約或贖回本金，且該投資案有花旗銀行為擔保銀行，本金保證一定可以領回，故我和我家人決定投資，105年2月間我和我家人表明不再續約，要求回贖投資本金，被告張家愷就以各種理由拖延，至105年7、8月間，僅有部分投資款項贖回，105年9月開始所有預計發放之利息亦均遭全面止付，我於105年10月間和被告張家愷商討回贖上開投資款事宜，被告張家愷表示柏雲特公司已經遭其他公司接收，被告張家愷表示他個人會向我負責，並於同月簽下8張本票，金額共計6,967萬8,000元，我於106年2月間向法院聲請本票裁定後，才發現被告張家愷名下已無任何財產，我多次與被告張家愷聯繫，被告張家愷亦置之不理；被告張家愷當時常找他人投資上開柏雲特公司所發行之投資方案，也希望我找朋友給他等語（A1卷第85至90頁；A9卷第43至45頁、第49至51頁；甲4卷第118至125頁）。 ②證人即告訴人邱昌其調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：我在台灣知識庫股份有限公司擔任董事長，102年6月間被告張家愷到我公司拜訪，被告張家愷表示在柏雲特公司擔任經理，並說該公司有一投資方案，投資人集資到巴西放款，該投資案保證每月可享年息約7％至10％固定配息，以1年為期，到期可續約或贖回本金，且有銀行的足額擔保，當時被告張家愷再三向我保證上開投資案可保本，且告訴我上開投資方案並非投資特定標的，而是直接將投資款項交由柏雲特公司投資，從我投資的次月即102年7月開始，每月都有固定配息，但從105年10月開始就停止配息等語（A1卷第95至98 頁；A9卷第93至97頁、第99至103頁；甲2卷第215至226頁）。 ③證人即告訴人方元宏調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：102年間被告張家愷到我任職的台灣知識庫股份有限公司拜訪，當時董事長邱昌其及我都在場，被告張家愷表示柏雲特公司向投資人募資到巴西從事應收帳款分期融資，並表示投資柏雲特公司之年報酬率約10％，每月配息，當時被告張家愷向我們表示上開投資方案可以保本，合約是以1年為期，期滿可以贖回或繼續投資就決定投資等語（A5卷第553 至555頁；A9卷第93至97頁、第99至103頁；甲2卷第318至329頁）。 ④證人即告訴人羅凱揚調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：104年間被告張家愷至我任職之大碩補習班拜訪，我有因此跟他交換名片，後來他有來補習班找我幾次，向我介紹他是柏雲特集圑的副總，該集圑有投資巴西應收帳款相關業務，被告張家愷有詢問我要不要投資，保證年息約7％至10％，每個月配息，閉鎖期以一年為期限，到期後可以選擇贖回本金或續約投資，且表示有國外銀行擔保，我當時認為該投資方案比一般銀行利息還高，而且被告張家愷保證有保本，我因此決定以配偶許璦如之名義投資等語（A1卷第99至102 頁；A9卷第93至97頁、第99至103頁；甲2卷第331至338頁）。 ⑤證人即告訴人陳立基調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：我於103年間在某次餐宴場合透過友人介紹，進而認識被告張家愷，之後被告張家愷主動向我推銷柏雲特集圑之投資方案，投資合約主要內容為投資金額10萬美元、投資年利息10％、按月支付利息、投資期限為1年，當時投資合約並未載明投資標的，被告張家愷曾口頭表示投資款項是要到巴西放款給當地有資金需求的中小企業，因為在當地可以收取30至40％之放款利息，所以可以承諾支付10％之投資利息給投資人，當時被告張家愷也向我表示該投資案保證本金可收回，類似定期存款等語（A1卷第69至73頁；A9卷第27至29頁、第33至35頁；甲2卷第206至214頁）。 ⑥證人即被害人商國松調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告張家愷向我介紹柏雲特公司所發行之投資方案，年息8％到10％，每個月配息，一年為期，期滿後本金可以拿回來或繼續續約，被告張家愷表示柏雲特公司從事放款給南美洲企業，放款利率達20幾％，所以可以給投資人8％的利息，並表示此一投資方案並非基金，而是類似銀行定存等語（A1卷第107至111頁；A9卷第63至66頁、第67至70頁；甲3卷第52至59頁）。 ⑦證人即被害人盧秋月調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告陳金瑩之前是我的理專，後來他到柏雲特公司任職，並向我介紹柏雲特公司之投資方案，並表示柏雲特公司會將投資人款項拿到巴西做企業融資，投資人可以領取配息，投資期間為1年，到期後可以取回本金，或是繼續續約投資，年利息8％，每月配息，被告陳金瑩有提供柏雲特公司簡介給我，並告知柏雲特公司舉辦投資說明會的訊息，邀請我參加，我有去過其中一次，地點在文華東方飯店，說明會上介紹柏雲特公司及講解投資方案，我在該次說明會上認識被告張家愷，被告陳金瑩當時也有在說明會現場；我其中部分投資於柏雲特公司投資方案之金額，則係由被告李珳錡與我接洽等語（A1卷第107至111頁；A9卷第63至66頁、第67至70頁；甲3卷第179至193頁）。 ⑧證人即告訴人陳燕秋調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告張家愷向我介紹自己是柏雲特公司亞洲區的經理，該公司在巴西從事放款，放款利率很高，希望我可以投資該公司投資方案，每個月可以領取固定利息，又可以保本，我因此投資上開投資方案，約定利息為年息10％或11％，每月固定配息，以1年為期，解約可以拿回本金，105年7、8月間我向被告張家愷表示要解約，但是從105年9月開始我就沒有再收到利息，也沒有拿回我投資本金；105年初我有參加柏雲特公司在文華東方飯店所舉辦茶會，現場大約有3、40人左右，柏雲特公司人員有向在場參加來賓保證投資柏雲特公司很穩定，不會發生問題；被告張家愷曾向我說過希望我幫他介紹他人投資等語（A1卷第119至123頁；A9卷第93至97頁、第99至103頁；甲3卷第393至399頁）。 ⑨證人即被害人李鎮安調查局詢問時及偵查中證稱：我朋友李振宏某次在一個飯局上跟我提到他姪子即被告張家愷有在柏雲特公司任職，該公司在巴西從事放款，李振宏表示他有投資該公司之投資方案，每月固定有配息，且利息比一般定存高，類似定存且配息穩定，我表示對該投資方案有興趣，李振宏就約被告張家愷和我一起吃飯，向我介紹該投資方案案，我當時正式簽約投資，該投資方案每月配息，年息10％，以一年為期，到期之後可以贖回本金或者繼續續約，被告張家愷並沒有向我說此一投資方案只有特定親友加入，但是只有親戚才能給到10％的年息，因為我是透過李振宏介紹，所以才可以有10％的年息等語（A1卷第125至129頁；A9卷第123 至125頁、第127至129頁）。 ⑩證人即告訴人陳馨原調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：104年10月間被告張家愷向我介紹柏雲特公司投資方案，並提到投資本金都有信託，若發生問題本金也可以拿回來，所以很安全，該投資方案可以保本，合約到期後隨時可以解約，被告張家愷表示我算是他們家庭成員之一，所以給我年息12％利息，而且每個月會給付利息給我，當時被告張家愷有拿柏雲特公司簡介給我看，該公司營運方式是集資到巴西進行資金放貸，並收取利息等語（A5卷第547至551頁；A9卷第123至125頁、第127至129頁；甲3卷第13至21頁）。 ⑪證人即被害人余秀珍調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：我當初係因為被告張家愷介紹而得知柏雲特公司之投資方案，報酬率約8.5％，我認知此一投資方案類似臺灣的定期存款等語（A5卷第557至560頁；A9卷第139至140頁、第151 至153頁；甲3卷第45至50頁）。 ⑫證人即被害人林沛臻調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：我當初透過朋友而知悉柏雲特公司舉辦投資說明會，時間為105年間，地點在文華東方飯店，現場主要是由柏雲特公司人員負責講解，主要是說明投資應收帳款内容以及柏雲特公司之營運模式，當時在場來賓約有數十人，在臺下有很多業務人員協助介紹，並詢問在場參加來賓有無意願投資，當時是由被告李珳錡向我介紹，之後我們有持續保持聯繫，後來我決定投資之後，被告李珳錡就負責處理相關簽訂投資契約事宜，被告李珳錡有向我表示該投資方案為保本，到期後可以將本金及利息一次取回，年息大約9.5％，投資之後我並沒有從柏雲特公司取回本金獲任何利息，最後是由被告李珳錡出面賠償本金給我等語（A5卷第567至571頁；A9卷第147至148頁、第151至153頁；甲3卷第22至31頁）。 ⑬證人即告訴人張建偉調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：我透過朋友介紹而認識被告張家愷，被告張家愷有給我柏雲特公司投資文宣，並且和我介紹投資方案，並表示此一投資方案沒有風險且為保本，投資期間為一年，一年到期後可以拿回本金，投資報酬率是年息10％以上，利息每月給付等語（A5卷第561至565頁；A9卷第163至167頁；甲4卷第127至131頁）。 ⑭證人即被害人柯鳳英調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告李珳錡向我介紹柏雲特公司之投資方案，並說柏雲特公司保證可給付8.4％年息，每月皆可領息，投資1年後可將本金全數贖回，該投資方案為保本保息，柏雲特公司曾經在臺北101大樓裡面舉辦說明會，我有參加過1次，當時被告李珳錡也在場，我也曾經去過柏雲特公司在臺北101大樓的辦公室，因為我想確認柏雲特公司是否營運，所以請被告李珳錡帶我去看他上班地點等語（A5卷第583至587頁；A9卷第175至178頁；甲3卷第203至211頁）。 ⑮證人即被害人劉乙調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告陳金瑩是柏雲特公司的業務，負責銷售柏雲特公司所發行之產品，被告陳金瑩主動向我介紹柏雲特公司之投資方案，利息給付方式為月付，年利率大約10％，被告陳金瑩並表示此一投資方案可以保本，1年後到期可以將本金領回，被告陳金瑩表示柏雲特公司係將投資人款項拿到巴西放款，因為當地利率較高，中間的利潤就可以分享給投資人等語（A5卷第577至581頁；A9卷第185至187頁、第189至191頁；甲3卷第194至201頁）。 ⑯證人即被害人林惠雅本院審理時證稱：被告陳金瑩有向我介紹柏雲特公司之投資方案，當時並告訴我上開投資方案保本保息，年利率為9％，我當初將投資款項匯款至國外銀行，相關銀行帳戶係由被告陳金瑩所提供等語（甲3卷第435至446 頁）。 ⑰證人即告訴人楊莉娜調查局詢問時、偵查中及本院審理時證稱：被告陳金瑩之前曾擔任我的理財專員，103年間被告陳金瑩說他目前在柏雲特公司上班，希望我可以考慮投資柏雲特公司，並向我介紹被告張家愷，後來被告張家愷及陳金瑩有私下約我見面介紹柏雲特公司之投資方案，當時主要是由被告張家愷介紹，被告陳金瑩有在旁陪同，被告張家愷說柏雲特公司會將投資人的錢拿到巴西做企業放款，因為巴西銀行利率很高，柏雲特公司分得利潤後，就會每個月分配利息給投資人，我評估後因此決定投資柏雲特公司之投資方案，當初被告張家愷有向我說此一投資方案為保本，合約期間為1年，年利率為8％，約滿可以贖回本金或繼續續約等語（A5卷第573至575頁；A9卷第199至201頁、第203至205頁；甲3 卷第385至392頁）。 ⑱除前揭證人之指述外，並有如附表一「證據欄」所示投資契約書、銀行交易明細、匯款申請書、匯款憑證（卷證出處詳附表一所載）等件在卷可憑，足見如附表一所示投資人確有投資柏雲特公司之投資方案；且柏雲特公司確有於臺北文華東方酒店、臺北101大樓等公開場合舉辦投資說明會，且上開投資方案內容並未限定投資人之資格、條件、人數限制，是本案被告依柏雲特公司投資方案內容，對外向不特定人、多數人為柏雲特吸收資金一情，亦堪認定。 ⒉綜合上揭證人及被告李珳錡、陳金瑩之供述，復參以本案告訴人及被害人與柏雲特公司所簽訂之投資契約內容上記載：「The Company shall return the Capital Sum within two months after the Maturing Date.」、「The Company and BPA Formento Mercantil,Investimento e Participacoes, Ltda will allocate USD＄50,000,000 to guarantee t he Agreement to ensure payment of the Capital Sum and Investment Profit」等語，及投資契約亦約定屆期給付投資人相當於年利率7％至13％不等之投資報酬，此有附表一「證據欄」所示各投資契約影本1份在卷可查（卷證出處如附表一所載，上開契約文字內容記載詳見A2卷第87頁、第89頁），足見柏雲特公司所推出之投資方案，均係與投資人約定期滿保證返還本金，並約定給付相當於年利率7％至13％不等之高額投資報酬，是堪認定。 ⒊本案吸金主體： ⑴按銀行法關於違反第29條第1項規定者，區分其違反者為自然人或法人而異其處罰，自然人違反上述規定，依該法第125 條第1項處罰；法人違反上述規定時，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。銀行法關於法人違反該法第29條第1項規定時，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項又明定處罰其「行為負責人」，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，所謂「行為負責人」應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人，例如：制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而是因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他具犯意聯絡而參與非法收受存款業務之人，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。再者，銀行法第125條第3項規定所稱之行為「負責人」，就公司而言，依公司法第8條第2項的規定，包括在執行職務範圍的經理人。因此，經理人在其執行職務範圍內，實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪，亦屬銀行法第125條第3項規定之法人行為負責人。而關於經理人的認定，並不限於形式上已辦理登記之經理人，職稱為何亦非所問，只要依公司章程或契約規定的授權範圍，對內有為公司管理事務，對外有為公司簽名之權限，即得實質認定為經理人。至於公司法第29條第1項關於公司經理人委任之相關規定，及修正前「公司之登記及認許辦法」第9條關於公司經理人之委任應向主管機關申請登記之規定，乃是就公司經理人的委任所為之程序性規定，意在管理並有公示作用，依公司法第12條規定，該登記僅為對抗要件而非生效要件，就刑罰而言，並不以此登記之形式為必要。否則公司之部門或營業單位主管，實際執行公司職務，但公司故意未賦予「經理人」之職銜，亦不依法定程序委任及申請登記，即可脫免經理人之責任，將使權責不符，當非法律規範之本旨（最高法院110年度台上字第1486、4524、4374號等刑事判決意旨可為參考）。 ⑵經查： ①查本案柏雲特公司係美商柏雲特有限公司於我國辦理設立登記之臺灣分公司，且共同正犯鄭敏恆經登記為該公司董事及經理人，共同正犯林俞君則為該公司在臺訴訟及非訟代理人等節，此有經濟部中部辦公室106年11月27日經中三字第10635530410號函暨所附之公司登記案卷影本（A3卷第499至509頁）及公司基本資料查詢明細（A2卷第21頁）在卷可查；又觀諸本案部分投資人所簽立之投資契約，而與投資人簽約者，係為柏雲特公司董事即共同正犯鄭敏恆（A2卷第69頁、第563頁；A3卷第15頁、第67頁、第189頁），契約之甲方亦表明係柏雲特公司（A2卷第541頁；A3卷第45頁、第161頁），足徵本件以上揭投資方案向投資人收受資金之犯罪主體即銀行法第125條第3項所屬之法人，顯係柏雲特公司無誤；又查，柏雲特公司並非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務，而不得經營收受存款業務等節，此有金管會112年3月31日金管銀法字第1120209166號函1份在卷可佐（甲3卷第357至358頁），是本案被告透過柏雲特公司經營銀行業務係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。 ②依證人即柏雲特公司員工趙佳祥本院審理時證稱：「（問：柏雲特公司的決策，包含文宣及合約商品之内容，是否都是林俞君或鄭敏恆在決定？）我的業務就是平面設計，包含商品的設計部分，所以就我的業務來說，平面設計及商品Client Gift 的決策是林俞君和鄭敏恆決定的」…「（問：…偵查中調查官問：『柏雲特公司登記負責人及實際負責人為何？』你答：『臺灣區的登記及實際負責人是林俞君，公司亞洲區負責人是Russel Cheng，中文姓名鄭敏恆。」等語，是否正確？）就我業務上的認知是正確的」等語（甲3卷第228至229頁）；且證人即柏雲特公司業務助理張瑋玲本院審理時證稱：「（問：柏雲特公司實際負責人和做決定的人是何人？）林俞君」、「（問：你為何會認為林俞君是實際負責人？）我們的大小決定，不管行政或金錢，都要先請示林俞君居多，像Russel（即鄭敏恆）比較常飛，所以基本上我們的窗口就是林俞君」、「（問：柏雲特公司的錢，包含客戶收取的錢，都是林俞君在管的，是否如此？）對，應該是」等語（甲3卷第234至235頁）；另參以被告張家愷供承：「（問：柏雲特公司在臺灣的組織架構及成員分工為何？）在臺灣的負責人是林俞君，林俞君那時都在臺灣的辦公室，Russell Chang (中文名：鄭敏恆）是大中華區域總經理，Russell會兩岸三地跑…另外林俞君及Russell也有兼做業務」等語（A5卷第22頁）；且共同正犯鄭敏恆經登記為該公司董事及經理人，共同正犯林俞君則為該公司在臺訴訟及非訟代理人等節，業如前述；綜合上情，足認共同正犯鄭敏恆及林俞君對柏雲特公司之營運居於主導地位，對法人之運作具有控制支配能力，而為柏雲特公司非法經營收受存款業務犯行之行為負責人至明；另被告張家愷、李珳錡及陳金瑩，依本案卷證資料，未見其有受柏雲特公司授權為該公司管理投資方案事務之事證，亦無有為該公司簽名權限之相關證據，自難認具有柏雲特公司負責人身分，即非銀行法第125條第3項所稱之「法人行為負責人」。㈡被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人與附表一所示投資人之約定屬銀行法所規範之收受存款行為，且與投資人約定之投資報酬，與本金顯不相當： ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條第1項）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ⒉查我國銀行於本案案發期間即102年至105年間之定存利率甚低，為公眾所周知之事實，並有中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行及華南銀行）於102年至105年間之二年期定存固定利率區間分別為1.04％-1.4％、1.04％-1.4％、1.035％-1.4％、1.07％-1 .39％、1.07％-1.37％，平均利率分別為1.317％、1.318％、1.3 17％、1.314％、1.301％（年利率），一年期定存固定利率區間分別為1.035％-1.355％、1.035％-1.36％、1.035％-1.36％、1 .045％-1.355％、1.045％-1.345％，平均利率分別為1.282％、1 .285％、1.285％、1.283％、1.276％（年利率）（政府資料開放平台五大銀行存放款利率歷史月資料，網址：https://data.gov.tw/dataset/10359）可佐。查本案柏雲特公司投資方案之投資報酬均在年息7％至13％之間，業如前述，非但遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率，已有顯著之超額，能使多數人或不特定之人受此優厚之報酬所吸引，而交付款項或資金，已該當「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。準此，本案被告與附表一所示之投資人約定上揭內容之交易模式以吸收資金，確係屬銀行法規範之「準收受存款」行為，至為明確。是被告張家愷、李珳錡及其等辯護人辯稱：本案案發當時巴西係處於高利率、低違約率之經濟環境下，柏雲特公司之投資方案所定之報酬率係合理，故本案投資方案所約定之年收益率並未該當「與本金顯不相當之報酬」云云（甲4 卷第181頁、第185頁），尚非可採。㈢本案被告就本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」均達1億元以上： ⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達1億元以上」），資為加重處罰條件。至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。復按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既係在處罰行為人違法吸金之規模，故投資者於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，核與舊投資者領回本金後，另有新投資者以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資本金，均應計入因犯罪獲取之財物或財產上利益，始得呈現吸金之真正規模；縱使投資者於舊投資期間屆至，為圖簡化金錢交付、收受程序，未現實取回本金，即以該本金繼續為新投資，於法律上仍屬不同投資款項，且其情形亦與投資者於舊投資期間屆至，實際先取回本金，再交付該本金為新投資無異；是該新、舊投資之本金均應計入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並非屬重覆計算；此與會計法則將短期借款改為長期借款，視為同一筆借款所考量之目的不同，尚難比附援引（最高法院105年度台上字第588號判決、111年度台上字第5040號判決意旨參照）。 ⒉（修正前）銀行法第125條第1項後段之規定吸收之資金，其「犯罪所得」達新臺幣1億元以上者，加重其刑責，其犯罪所得之計算，原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬犯罪所得，不應僅以事後損益利得計算之，並無成本計算問題，無扣除之必要。理由：①非屬取得資金之對價，自無扣除之必要：該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第125條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。②可責性在於違法吸金之事實：未經允許之收受資金行為以刑罰制裁，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。（修正前）銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過1億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。③不符人民法感情，有罪刑失衡之虞：吸金金額超逾1億元，事後謹慎經營守成者，仍須科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費完盡者，反可諉稱所得未達1億元而獲邀寬典，此豈符事理，當非立法意旨。④犯罪行為既遂之時點：於經營收受存款業務時，犯罪行為即已既遂，自應以所收受之存款數量計算犯罪所得，不應扣除嗣後所發之車馬費、紅利或辦理退股支出。依照刑法理論，自應以犯罪行為既遂為時點而為計算之，不應以事後損益計算（最高法院102年9月3日102年度第13次刑事庭會議㈡決議參照）。 ⒊再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用，對於多人分工合作之組織性、公司性違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要（最高法院110年度台上字第2447號判決意旨參照）。亦即，共同正犯間既已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限；是被告李珳錡及其辯護人雖辯稱：本案被告3人所為吸金犯行之犯罪規模該分開計算云云（甲4卷第185頁），委無可採。 ⒋末按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責；準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入；惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責；故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢，抑或被害人於舊投資期間屆至，未現實取回本金，在行為人加入後再以該本金繼續為新投資，因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算。 ⒌依上揭所述，修正後銀行法第125條第1項後段處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，是修正後銀行法第125條第1項後段所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」範圍，①原吸收資金數額俱屬之，不應僅以事後損益計算之，並無成本計算問題，故有關允諾給予投資者之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用、或用以清償債務，均不應扣除；②另被害人投資本金不論事後已返還或將來應返還，亦屬行為人違法對外吸收資金；③被害人於舊投資期間屆至，未領回本金，而繼續為新投資者，該新、舊投資之本金均應計入；④其他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在前行為之效果，則其對前行為所生結果亦具因果性，即須負責，自應合併計算。 ⒍經查，被告張家愷、陳金瑩及李珳錡各於渠等任職於柏雲特公司期間擔任業務員職務，而與共同正犯鄭敏恆及林俞君等人一同招攬不特定人投資上開柏雲特公司所發行之保本保息投資方案，業經本院認定如前，故被告張家愷、李珳錡及陳金瑩各於渠等任職時起已形成一個犯罪共同體，其等彼此間相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，是本案被告所招攬投資人之吸金規模應一併計算。從而，本院依據前開標準，計算被告張家愷、陳金瑩及李珳錡所參與期間之吸金規模分別已達6億8,385萬9,102元、5億8,436萬5,992元、4億2,274萬6,422元（均詳如附表二所示）；從而，本院認定張家愷、陳金瑩及李珳錡等人吸收資金之數額均達1億元以上，洵堪認定（計算方式均詳如附表二所示）。三、對於被告張家愷、李珳錡、陳金瑩及其等辯護人之辯解不採納之理由：㈠被告張家愷、李珳錡、陳金瑩及其等辯護人雖以：本案被告張家愷等3人僅係柏雲特公司之業務員，並未參與柏雲特公司之決策，亦未參與投資方案之設計，故應無與柏雲特公司之行為負責人即共同正犯鄭敏恆及林俞君等人具有犯意聯絡或行為分擔，僅係基於投資人之立場與本案投資人分享投資訊息云云（甲3卷第455至460頁；甲4卷第185頁、第188頁）。惟查，依證人即柏雲特公司員工趙佳祥、張瑋玲本院審理時均證稱：柏雲特公司實際負責人為共同正犯林俞君，被告張家愷、李珳錡、陳金瑩等3人為公司業務等語（甲3卷第232頁、第234頁）；核與被告張家愷供承：「（問：柏雲特公司在臺灣的組織架構及成員分工為何？）在臺灣的負責人是林俞君，林俞君那時都在臺灣的辦公室，Russell Chang ( 中文名：鄭敏恆）是大中華區域總經理，Russell會兩岸三地跑，業務有我、陳金瑩及李珳錡，另外林俞君及Russell 也有兼做業務」等語相符（A5卷第22頁）；足見被告張家愷、李珳錡、陳金瑩等人雖非柏雲特公司之行為負責人，然仍係隸屬於該公司之業務員，且依上揭投資人之證詞亦可得知（見上揭理由欄甲貳二㈠⒈①至⑰），被告張家愷、李珳錡、陳金瑩等人明知本案投資方案係屬訴求高額獲利，仍以保本保息、保證獲利等話術，推銷上開方案以吸金，其等所為顯然業已逾越單純投資人之本分，額外就非法吸金之訊息，積極向本案投資人等人主動使力招攬及行銷，其等上揭所為，應係本案「吸收資金」之構成要件行為，更為不可或缺之部分，故縱使被告張家愷、李珳錡、陳金瑩並未參與本案投資方案之設計，仍無礙於其等所為吸金犯行之成立，是被告張家愷、李珳錡、陳金瑩及其等辯護人上揭所辯，無足採信。㈡被告張家愷及其辯護人另以：依據美國聯邦檢察官起訴書等相關文件，柏雲特公司之真正主謀為ANTONIO CARLOS DE GODOY BUZANELI等3人（下稱安東尼等3人），其等將公司資金挪為私用，由此可證明本案被告與安東尼等3人並無共犯關係云云（甲3卷第467至487頁；甲4卷第178至180頁）。然查，本案被告張家愷、李珳錡及陳金瑩與共同正犯鄭敏恆及林俞君等人既係以柏雲特公司所提供之保證還本並給付高額報酬之投資方案，向多數人或不特定之人吸收資金，業如前述，且被告張家愷、李珳錡及陳金瑩亦因招攬投資金額之多寡獲取一定比例之佣金（詳如後述沒收部分），則其等所為業已構成違法吸金犯行甚明，縱使依據前開辯護人所提出之美國聯邦檢察官起訴書等相關文件，本案並無證據證明被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人與安東尼等3人朋分本案向投資人所吸收之款項，抑或共同將柏雲特公司之資金挪為私用，然仍無礙於被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人共同為非法吸金行為之成立，故被告張家愷及其辯護人前揭所辯，尚非可採。㈢被告李珳錡、陳金瑩及其等辯護人再以：本案被告並未以公開勸誘的方式對公眾為招攬投資人之行為，所介紹之投資人均係具有一定信賴關係之親友云云（甲4卷第184至187頁）。惟查，依證人即被害人林沛臻本院審理時證稱：「…我原先不認識李珳錡，是透過朋友…知道柏雲特集團有在舉辦投資說明，時間約是105年2、3 月間，地點在東方文華…有很多業務在臺下協助介紹柏雲特集團的產品，並問有無意願投資柏雲特集團的商品，當時是李珳錡負責向我們介紹…」等語（甲3卷第23頁）；另證人即被害人盧秋月本院審理時證稱：「…陳金瑩有跟我說過幾次柏雲特集團舉辦投資說明會的訊息，邀請我參加，我有去過其中一次，地點在東方文華飯店，時間我忘記了，內容就是在介紹柏雲特集團及講投資方案，現場大約有十幾個人，我也是在該次說明會才正式知道張家愷這個人…」等語（甲3卷第182至183頁）；觀諸上開證述可知，本案被告張家愷等人確係有以舉辦說明會之名義，公開招募不特定人投資本案投資方案等節，至臻明確；另參以本案被告所招攬之投資對象並非僅限特定少數或具有一定特殊身分、信賴關係之人士，而係得隨時能接受不特定人投資之狀態，並未限定投資人之身分資格與條件，亦無何投資金額上限及人數之限制，況依照其等實際招攬投資之人數，已屬向多數人邀約投資並允諾保本及保證獲利之情狀，是被告李珳錡、陳金瑩及其等辯護人前開所辯，亦非可取。四、綜上所述，被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人上開犯行均堪認定，本案事證明確，應依法論處。貳、論罪科刑部分：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4 項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定論處。嗣銀行法又於108年4月17日修正公布第125條第2項，並自同年4 月19日起施行，將原規定「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。」此一修正僅係將「銀行」酌做文字修正為「金融機構」，用以符合現今金融實務運作現況，對於本件之法律適用並無影響，併此敘明。綜上，上開條文經修正後，經比較新舊法結果，自以修正後即現行之規定較有利於被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人，應適用裁判時即現行銀行法第125條之規定。二、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。經查，被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人及共同正犯鄭敏恆及林俞君並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，然其等卻與不特定投資人約定與本金顯不相當之利息，並藉此收受款項，故核被告張家愷、李珳錡、陳金瑩及共同正犯鄭敏恆、林俞君所為，均已違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定。三、又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。經查，本案柏雲特公司並非銀行，且未經主管機關許可經營銀行業務，而不得經營收受存款業務，是被告張家愷、李珳錡及陳金瑩透過柏雲特公司經營銀行業務，係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。又共同正犯鄭敏恆、林俞君為柏雲特公司之行為負責人，業經本院認定如前，是核被告張家愷、李珳錡及陳金瑩所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1 項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務因犯罪獲取之財物達新臺幣1億元以上罪。起訴意旨雖未援引銀行法第125條第3項規定，然起訴書犯罪事實欄均已敘明共同正犯鄭敏恆為柏雲特公司之董事、共同正犯林俞君則為柏雲特公司在臺訴訟及非訟代理人，其等以前開方式對外吸收資金，並以該等公司名義與投資人簽署合約書而犯本罪，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，又本院審理時復已告知其等所犯罪名，並使上開被告及其等辯護人就此部分有充分辯論之機會，當無礙被告張家愷等人之防禦權，本院自得予以補充。四、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。查被告張家愷、李珳錡及陳金瑩就事實欄所示以柏雲特公司所發行之投資方案為非法吸金之行為，渠等上揭共同多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，應認符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係。五、按法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。上開所謂「處罰其行為負責人」，係指其負責人有此行為而予以處罰。倘負責人有參與決策、執行，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項之罪。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯（最高法院105年度台上字第111號判決意旨參照）。查被告張家愷、李珳錡及陳金瑩就雖不具有柏雲特公司之法人行為負責人身分，然其等既分別與具有上揭身分之共同正犯鄭敏恆、林俞君就上揭非法吸金行為有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段規定，仍均應以共同正犯論。六、按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。次按刑法第31條第1項、第2項兩項所規定之情形，迥不相同。前者非有某種身分或其他特定關係不能構成犯罪，故以身分或其他特定關係為犯罪構成條件，後者不過因身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之標準，質言之，即無身分或其他特定關係之人，亦能構成犯罪，僅以身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之條件(最高法院有28年上字第3441號判決意旨參照)。查被告張家愷、李珳錡及陳金瑩雖與共同正犯鄭敏恆、林俞君，就上揭非法吸金犯行部分，依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，惟考量其等並非本案借貸方案之主導、決策者，而係以個別鼓吹投資人之方式為之，可知其等所為非法吸金犯行對金融秩序法益之侵害及投資人造成之財產損失較共同正犯鄭敏恆、林俞君等人輕微，故爰均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。七、按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。則檢察官僅就犯罪事實一部起訴，法院對於未經起訴而為起訴效力所及之其他部分，自有權審判。查起訴書附表僅記載被害人商國松於103年7月24日投資柏雲特公司投資方案美金10萬元，然被害人商國松於同年3月24日業已投資上開投資方案美金10萬元一節，業據證人即被害人商國松本院審理時證述明確（甲3卷第57至58頁），並有投資人商國松與柏雲特公司於103年3月24日購買金融商品之確認文件1份在卷可查（A3卷第3至5頁），此部分雖未據檢察官起訴，然此部分與本案業經起訴部分，而具集合犯之實質上一罪之關係，故均為起訴效力所及，本院自得併予審理。八、銀行法第125條之4第2項前段之部分：㈠按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4 第2項定有明文。本條之規定旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定之適用；且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院107年度台上字第2491號判決意旨參照）。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。㈡查被告李珳錡於調查局詢問時業已自白犯罪，此有其調查局1 07年5月16日詢問筆錄在卷可佐（A15卷第141頁）。又查，被告李珳錡業已分別履行本案經其招攬之投資人柯鳳英、林沛臻50萬元、65萬元等情，此亦有證人柯鳳英、林沛臻審判筆錄及匯款資料附卷可考（甲3卷第28至29頁、第204頁；甲4卷第265至295頁），是被告李珳錡合計支出和解賠償之款項為115萬元，實已超過其本案個人犯罪所得45萬5,602元，而毋庸宣告沒收其犯罪所得（詳如後述沒收部分），就此應認被告李珳錡亦符合自動繳交全部犯罪所得之要件，應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。又被告李珳錡有上開2種刑之減輕事由，應依法遞減之。九、量刑部分：本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列因素： ⒈本案各被告之犯罪之情節、手段、犯罪所獲利益及所生危害等：被告張家愷為柏雲特公司業務員（對外職稱為大中華區域業務副總經理），被告李珳錡及陳金瑩則係柏雲特公司業務員，渠等均負責實際對外招募投資人，並從中以此方式獲取佣金之不法利益，且以上揭投資方案之高額報酬誘使投資人出資，吸收之金額龐大，導致眾多投資人財產上之重大損失，此業據諸多投資人於調查局詢問、偵查中、本院準備程序及審理中所陳明，渠等所為對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大投資人之權益；併考量其等各自所獲取之犯罪所得、是否賠償投資人所受損失（詳下述沒收部分），暨審酌其等參與本案吸金犯行之程度、招攬投資人之人數及金額。 ⒉被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度等情狀：復審酌被告張家愷、陳金瑩始終否認有為上揭共同非法吸金之犯行；被告李珳錡雖於調查局詢問時坦承有為上揭共同非法吸金之犯行，然嗣後於偵查中、本院準備程序時及本院審理時均改口否認犯行等節；暨其等於犯後是否賠償被害人（詳下述沒收部分）。 ⒊本院綜合上情，另參酌被告張家愷、李珳錡及陳金瑩於本院審理時就其學歷、經歷、家庭、經濟狀況所述之情形（甲4 卷第190頁），及依卷附被告張家愷、李珳錡及陳金瑩之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其等之素行情況；且考量被告張家愷、李珳錡及陳金瑩之犯罪動機及目的、暨檢察官之求刑意見、被告張家愷等3人及其等辯護人之陳述意見（甲4卷第191至192頁）、本案告訴人及被害人於歷次本院準備程序、審理中所陳述之意見及所提出之書面意見、被告張家愷、李珳錡及陳金瑩是否與本案被害人達成和解、抑或是否賠償被害人所受損害等一切情狀，分別量處被告張家愷、李珳錡及陳金瑩如主文所示之刑。參、沒收部分：一、犯罪所得沒收原則及說明：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。㈢按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。再者，前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項亦有規定。另按，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。㈣按刑法第38條之1關於犯罪所得應予沒收之規定，旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號判決意旨參照）。二、被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人違反銀行法之犯罪所得：㈠依證人即告訴人陳立基偵查中證稱：被告張家愷說他每介紹一個投資人，可以領取一定比例之佣金等語（A9卷第34頁）；證人即被害人盧秋月偵查中證稱：被告陳金瑩有對我說柏雲特公司會依照業績給予佣金等語（A9卷第69頁）；且證人即被害人商國松偵查中證稱：「（問：是否知道張家愷、陳金瑩就上開投資案中如何獲利？）張家愷跟我說他會抽一點佣金」等語（A9卷第70頁）；復證人即被害人劉乙偵查中證稱：「（問：是否知道陳金瑩就上開投資案中如何獲利？）就我知道，陳金瑩是柏雲特的業務，介紹投資他可以抽佣金」等語（A9卷第190頁）；稽之上開證人之證言，另參以被告張家愷偵查中亦坦承：「（問：你因推介投資人投資而獲得多少之利益？）…我的佣金是匯到香港匯豐帳戶」等語（A 9卷第250頁），又被告李珳錡本院準備程序時供承：我所領取的佣金大約是投資人投資總金額的3％等語（甲1卷第417頁），足認本案被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人於招攬不特人投資柏雲特公司所發行之投資方案時，確有因此獲得佣金即投資人最初投資金額（尚不包含自動續約部分）之3％等節，堪以認定。㈡被告張家愷部分：本院依據附表一「業務員」欄載有被告張家愷之相關投資人之投資金額總計為2億2,215萬6,906元(即此部分為被告張家愷實際參與招募投資人，且不累計續約合計之投資金額；計算方式詳如附表二所示），本院據此估算被告張家愷之佣金收入為666萬4,707元（2億2,215萬6,906元×3％；計算方式詳如附表二所示）；是被告張家愷為本案吸金犯行之犯罪所得，應為上揭佣金收入666萬4,707元，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告李珳錡部分： ⒈本院依據附表一「業務員」欄載有被告李珳錡之相關投資人之投資金額總計為1,957萬2,075元(即此部分為被告李珳錡實際參與招募投資人，且不累計續約合計之投資金額；計算方式詳如附表二所示），本院據此估算被告李珳錡之佣金收入為45萬5,602元（1,957萬2,075元×3％；計算方式詳如附表二所示），是被告李珳錡為本案吸金犯行之犯罪所得，應為上揭佣金收入45萬5,602元。 ⒉然被告李珳錡業已分別履行本案經其招攬之投資人柯鳳英、林沛臻50萬元、65萬元等情，此亦有證人柯鳳英、林沛臻審判筆錄及匯款資料附卷可考（甲3卷第28至29頁、第204頁；甲4卷第265至295頁），是被告李珳錡合計支出和解賠償之款項為115萬元，被告李珳錡於非法吸收資金後，以上揭方法將部分款項返還予本案投資人，該等款項自屬已實際合法發還給被害人者，被告李珳錡既未保有此部分犯罪所得，乃應予扣除，且已超過其本案個人犯罪所得45萬5,602元，故毋庸宣告沒收其犯罪所得。㈣被告陳金瑩部分：本院依據附表一「業務員」欄載有被告陳金瑩之相關投資人之投資金額總計為2,555萬9,273元(即此部分為被告陳金瑩實際參與招募投資人，且不累計續約合計之投資金額；計算方式詳如附表二所示），本院據此估算被告陳金瑩之佣金收入為63萬5,218元（2,555萬9,273元×3％；計算方式詳如附表二所示）；是被告陳金瑩為本案吸金犯行之犯罪所得，應為上揭佣金收入63萬5,218元，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、不另為無罪諭知部分：壹、被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：被告張家愷、李珳錡及陳金瑩與共同正犯鄭敏恆及林俞君等人，明知柏雲特公司業務主要係銷售未經主管機關核准在台銷售高收益固定配息之境外基金，又佯藉柏雲特公司有與Providence Fomento Mercantil,Mercantil,Investimento e Participacoes,Ltda 和 BPA Fomento　Mercantil,Investimento e Participacoes,Ltda簽訂貸款協議，或為募集私募境外基金為由，且該境外基金的投資標的為巴西應收帳款或南非等新興國家市場為由來吸金，並未如實將所吸收之資金，悉數運用在投資巴西應收帳款或相關基金及借款…並為取信於投資人，復佯或以投資契約書經過理律律師事務所認證，本案投資標的亦經主管機關核准，屬合法產品，且投資金有銀行信託保證，足額擔保，投資如同銀行定存，穩定可靠，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺及違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，而共同招募如附表一所示之投資人投資柏雲特公司之投資方案。因認被告張家愷涉犯修正前刑法第339條第1項之普通詐欺罪嫌、刑法第339 條之4第1項第2款加重詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條之規定而犯同法第107條第1款、第2款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務、在中華民國境內從事銷售境外基金罪嫌，被告李珳錡及陳金瑩涉犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪嫌及違反證券投資信託及顧問法第16條之規定而犯同法第107條第1款、第2款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務、在中華民國境內從事銷售境外基金罪嫌等語。二、經查：㈠公訴意旨認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人違反證券投資信託及顧問法部分： ⒈證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪： ⑴按證券投資信託及顧問法第4條第1項明定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」依上開法文解釋觀之，證券投資顧問事業係指該營業為攸關構成導致投資決策過程中之活動，並對證券交易為研究分析意見或推介建議，因此直接或間接自委任人或第三人取得報酬者，即屬之；據此，行為人因其提供投資或交易之分析意見或推介建議而收取報酬，其報酬之收取與分析意見或推介建議之提供間有對價關係存在，始屬經營投資顧問業務。 ⑵查被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人以柏雲特公司所發行之投資方案對外招攬投資人等節，業經本院認定如前，是依卷內相關事證，上揭被告並未對本案告訴人或被害人提供投資或交易之分析意見或推介建議，其等所獲得之報酬亦係吸金犯行中所獲取之佣金或款項，且並未與本案告訴人或被害人成立委任關係，自難論以證券投資信託及顧問法第107條第1款之罪。 ⒉證券投資信託及顧問法第107條第2款非法銷售境外基金罪：⑴按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。同法第5條第6款規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。所謂證券投資信託，係指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；證券投資信託基金則指證券投資信託契約之信託財產，因受益憑證募集所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，同法第3 條第1項、第5條第4款分別定有明文。由上開條文規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。若非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文所定義之「境外基金」(最高法院106年度台上字第269號、102年度台上字第2058號判決意旨參照)。關於「證券投資信託」（一般俗稱為「投信基金」）之法律架構，依證券投資信託及顧問法之規定，「證券投資信託」係指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易（第3條第1項）；所謂「證券投資信託契約」，指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約（第5條第1款）；所稱「證券投資信託基金」，則指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。依此可知，證券交易法及證券投資信託及顧問法所規範之「證券投資信託」，其中應有「證券投資信託事業」（即基金經理公司）、「基金保管機構」及「受益人」（通常為投資人）三方當事人，「證券投資信託事業」（基金經理公司）發行受益憑證由「受益人」（投資人）申購，「證券投資信託事業」以信託關係將申購價款委託給「基金保管機構」保管而成立「信託基金」，基金資產不屬「證券投資信託事業」所有，「證券投資信託事業」僅負責管理及操作基金（下單交易），基金資產係由「基金保管機構」依「證券投資信託事業」之指示保管、處分及收付，而由「受益人」享有基金受益權，即按照「證券投資信託事業」操作基金之獲利結果，分配獲利。倘行為人係以「投信基金」為名對外吸金，但實際上並不具有此「證券投資信託事業」、「受益人」及「基金保管機構」之三方架構，則縱使以「投信基金」為名，亦非證券交易法或證券投資信託及顧問法規範之「證券投資信託基金」。⑵經查，被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人雖以柏雲特公司所發行之投資方案對外招攬投資人，然觀之其等對外招攬之投資方案內容可知（其等與投資人所簽立之投資契約出處詳見附表一「證據欄」所示），非但未以「基金」為名，且上開被告與本案投資方案之投資人約定重點，係在於「保證屆期返還本金」並「給予與本金顯不相當之高額報酬」，實與一般認購基金之投資情形實屬有別；另參以本案投資人所簽署之投資契約上，僅係記載「PRIVATE INVESTMENT AGREEMENT」或「PRIVATE AGREEMENT」等字樣，此有上開契約影本在卷可查（A2卷第55頁、第539頁）；再查，依卷附資料可知，柏雲特公司銷售之「高收益固定報酬」投資標的為巴西中小企業提供資金之應收帳款融資金融機構，以賺取與市場無連動關係之定息絕對回報，若實際投資組合非以投資有價證券為主，即非屬證券投資信託及顧問法第5條所定義之具證券投資信託基金性質之境外基金等節，此亦有金管會112年3月31日金管銀法字第1120209166號函1份在卷可佐（甲3卷第357至358頁），又依卷內相關事證，亦無從認定柏雲特公司將募得之投資人款項購入何項有價證券，是本院實難認定本案投資方案係屬證券投資信託及顧問法所稱之境外基金，故縱使上開被告確有招攬投資人投資本案投資方案等節，本院亦無從以違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪責，率爾對上開被告相繩。㈡公訴意旨認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人涉犯詐欺罪或加重詐欺罪部分： ⒈公訴意旨雖以：「被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人佯藉柏雲特公司有與Providence Fomento Mercantil,Mercantil,Investimento e Participacoes,Ltda 和 BPA Fomento　Mercantil,Investimento e Participacoes,Ltda簽訂貸款協議，或為募集私募境外基金為由，且該境外基金的投資標的為巴西應收帳款或南非等新興國家市場為由來吸金，並未如實將所吸收之資金，悉數運用在投資巴西應收帳款或相關基金及借款」等語，而認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人涉犯詐欺犯行。然查： ⑴依證人即柏雲特公司員工趙佳祥調查局詢問時證稱：「（問：柏雲特公司收取投資人投資款項後，作何用途？）林俞君或鄭敏恆有說過，投資款項之後會拿去轉投資其他在國外的貿易，或是投資巴西應收帳款」…「（問：…投資文宣及投資合約由何人製作？）投資文宣部分鄭敏恆會先將要宣傳的文字及編排跟鄧穎恩說，由鄧穎恩將文字翻譯成中文並修改後，我與詹凱名再負責編排版面；投資合約應該是由每位業務將招攬之投資人資料給張瑋玲，張瑋玲負責將把製作成合約，合約完成後交給業務，業務與鄭敏恆簽名後再交給客人」等語（A1卷第230至231頁）；另證人即柏雲特公司員工詹凱名調查局詢問時證稱：「（問：…文宣的資料來源及内容？）都是林俞君給我的…内容都是介紹柏雲特公司的投資方案」…「（問：林俞君、RUSSELL CHANG(鄭敏恆）負貴業務内容？有無負責在開發業務？）RUSSELL CHANG(鄭敏恆）每個月大約有一個星期左右的時間待在臺灣分公司，主要都和林俞君討論亞洲區方面的營運事情…」等語（A1卷第274至275頁）；復參以被告張家愷本院審理時以證人身分供稱：「（問：你對於柏雲特公司實際上資金運用結果都不知道？）不清楚，因為我們Touch不到資金，資金都是Anthony和David 他們在Touch，在亞洲部分就是鄭敏恆和林俞君在控制，所以我們沒有對Funding的使用權限，我們只是業務，只是做募資」…「（問：…你是向臺灣的行政助理拿協議書給客戶簽署，行政助理給你的協議書，包括李珳錡在內之業務人員，可否修改或決定投資契約內之文字？）不行」等語（甲3卷第406頁、第409頁）；綜合上情，足認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人雖係柏雲特公司之業務員，負責招攬不特定人投資本案投資方案，然其等並未涉入柏雲特公司之營運情形、宣傳文宣或投資契約之內容製作，抑或相關投資人資金之流向及用途。 ⑵而依柏雲特公司之相關文宣資料，其中內容確係載明：「柏雲特公司有與Providence Fomento Mercantil,Mercantil,Investimento e Participacoes,Ltda 和 BPA Fomento Mercantil,Investimento e Participacoes,Ltda簽訂貸款協議」、「投資於為巴西中小企業提供資金之應收帳款融資金融機構以賺取與市場無連動關係之定息絕對回報」等節，此有柏雲特公司文宣資料等件在卷可佐（A2卷第36頁、第39頁），是本院縱使認定上揭文宣資料均屬虛偽不實，且柏雲特公司亦未實際將所吸收之資金，悉數運用在投資巴西應收帳款或相關基金及借款等節，然被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人僅係依照上開文宣內容向投資人說明，且其等並未涉入柏雲特公司之營運情形、宣傳文宣或投資契約之內容製作，抑或相關投資人資金之流向及用途，卷內復查無其他證據證明被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人主觀上對於上揭虛偽不實情節有所知悉，是本院亦難對被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人以詐欺罪相繩。 ⒉公訴意旨又以：「被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人並為取信於投資人，佯以投資契約書經過理律律師事務所認證」等語，而認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人涉犯詐欺犯行。惟查： ⑴查本院函詢理律法律事務所是否有認證或協助柏雲特公司處理本案投資契約一事，該所函覆：「…本所於103年6月3日收悉柏雲特公司來信詢問由Providence Preferred FinancialLtd.…作為被投資方之『個人投資借貸協議（PRIVATE INVES TMENT LOAN AGREEMENT)』（下稱『委託審閱協議』)依據臺灣相關法令評析之合規性，本所於收悉委託審閱協議翌日（即103年6月4日）即自臺灣相關金融監管法令角度就該協議提供一般性法律合規意見，其中包含概括說明臺灣金融監理密度、及依法經營該協議相關業務恐需取得主管機關特許執照等事…『HIGH YIELD FIXED RETURNS FROM BRAZIL Investmen t Agreement』（下稱鈞院函詢協議」）底端編碼289之頁面上半部記載『本協議書之內容大綱已由理律法律事務所審閱』等文字，惟鈞院函詢協議與本所收悉之委託審閱協議内容並非完全相同…就委託審閱協議本所僅曾單純提供一般性法律合規意見並說明相關特許執照之需求，本所未曾對鈞院函詢協議或委託審閱協議之具體内容提供任何修訂意見，遑論有認證其内容或協助執行等情事」等語，此有理律法律事務所112年3月16日第0000-00000號聲明書1份在卷可參（甲3卷第169至171頁），是依上開函文內容可知，理律法律事務所雖未認證柏雲特公司與投資人簽訂之契約內容，然柏雲特公司確曾就本案投資契約內容向理律法律事務所徵詢法律意見。⑵證人方元宏雖於本院審理時證稱：「…接下來我就詢問張家愷他們公司在香港、台灣、巴西有無合法設立，他也提供資料說有合法設立，合約部分也說請理律事務所看過…」等語（甲2卷第319頁）；證人林沛臻亦於本院審理時證稱：「（問：李珳錡當時有無跟妳說本案投資合約書有無經過什麼律師認證過？）在說明會上大概有類似的陳述，類似安全性、各方面等是有提過，就是在講解的人各方面，但詳細陳述内容我真的不記得」等語（甲3卷第26頁）；然依前開證詞內容，至多僅能認定本案被告有向投資人表示柏雲特公司確曾就本案投資契約內容向理律法律事務所徵詢法律意見，尚無從認定被告張家愷等人向投資人謊稱本案投資契約係經理律律師事務所「認證」一節。 ⑶又證人陳馨原本院審理時證稱：「（問：你投資過程中，張家愷有無跟你說過他這張基金或契約內容有經過理律認證過？）有，他有說在香港那些，他們律師認證什麼的很多，講得非常完整，感覺好像是真的一件事，他就是說契約有經過法律認證等」、「（問：有無提到是經過哪些認證？）沒有…」等語（甲3卷第16至17頁）；另證人陳立基本院審理時亦證稱：「…我投資時張家愷有拿合約給我們，跟我說有經過理律法律審閱認證過的合約書…」等語（甲2卷第209頁）；是依上開證詞內容，雖可認定被告張家愷有向投資人告知本投資契約書係經過理律律師事務所認證一事，惟本案投資人與柏雲特公司所簽投資契約上確有載明「本協議書之內容大綱已由理律法律事務所審核」等語，此有本案投資人邱昌其、盧秋月、陳燕秋、羅凱揚之投資契約影本等件在卷可佐（A2卷第541頁；A3卷第45頁、第161頁），然被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人並未參與柏雲特公司之投資契約之內容製作，業如前述，卷內復查無其他證據證明被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人主觀上對於上揭投資契約未經理律律師事務所「認證」一事有所知悉，是被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人縱使交付上開投資契約予本案投資人，並告知投資人上情，本院仍難認定被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人有為詐欺之犯行。 ⒊公訴意旨復以：「被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人並為取信於投資人，佯以本案投資標的亦經主管機關核准，屬合法產品」等語，而認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人涉犯詐欺犯行。然查： ⑴證人林惠雅雖於本院審理時證稱：「…我先生劉乙剛開始投資柏雲特集團時，就有跟我說他有透過陳金瑩投資柏雲特，他投資完配息一段時間後，他覺得還蠻穩定配息的，所以他有跟我說希望我也把我身上的錢拿去投資，其實陳金瑩當初在銀行我就有認識他，但是我沒有見過陳金瑩，因為主要都是劉乙跟陳金瑩兩人配合，但據我所知，陳金瑩從銀行出來之後就加入柏雲特，也聯絡到劉乙去投資柏雲特，劉乙知道我有一筆錢，因為我有定時儲蓄，他就叫我跟陳金瑩聯絡，陳金瑩告訴我說柏雲特集團在臺灣賣的商品是沒有合法上市的，當時我認為劉乙已經投資300萬，我再投資的話風險太大，於是我跟陳金瑩說我覺得風險太大，結果陳金瑩跟我說柏雲特的商品將來會在臺灣金管會認證上市，我就跟他說等上市了再來找我，我覺得這樣風險會比較低一點，於是過了一陣子（忘記多久），我記得大概劉乙投資柏雲特一年八個月後，陳金瑩來跟我說在臺灣已經可以合法銷售，但他們已經在跟銀行簽約，要在銀行代銷，他問我說要不要先直接透過柏雲特投資，比如我要買柏雲特商品，以後只能透過銀行，若我直接跟他買的話，我的利率會比較好一點，因為銀行還要再抽一手，於是我覺得他講得有道理，且我當時認為金管會已經核准，所以我才投資」等語（甲3卷第435至436頁）；是依證人林惠雅上揭證詞可知，被告陳金瑩似有向被害人謊稱本案投資方案業經主管機關即金管會核准等節；然證人林惠雅同日審理時亦證稱：「（問：你方才提到投資商品有經金管會核准，此部分陳金瑩有提供相關文件給你看嗎？）我不是很肯定，我只肯定他口頭有這樣跟我說，文件的話，我記得他有提供一些文件給我看，讓我相信是核准的文件」、「（問：這些核准的文件是中文還是英文？）是英文的，也有中文的」、「（問：中文文件你是否記得內容為何？）我不記得了，我只是當時認為應該就是，我當時認為這就是金管會核准的文件，我要求要看、要留，他跟我說這是他們內部文件，不能外流，所以我看完後就還他，且當時看的時間也只有幾分鐘，英文也沒有好到看得懂合約」等語（甲3卷第444頁），顯見證人林惠雅未能明確記憶被告陳金瑩所提供之文件內容為何，且卷內亦查無上揭經主管機關核准之文件，況證人盧秋月本院審理時則證稱：「（問：陳金瑩在介紹你商品過程中，他有無提到該投資方案已經過主管機關核准，是屬於合法的商品？）沒有提過，我也不懂得問」等語（甲3卷第188頁），是被告陳金瑩亦未向其所招攬之其他投資人謊稱上情，則本院自難執以證人林惠雅上揭單一指述，而認定被告陳金瑩有為詐欺之犯行。 ⑵又證人陳馨原偵查中證稱：「（問：是否知悉，該金融產品未經金管會核准，而在臺灣銷售？）我不知道。張家愷也沒有強調在台灣是否合法，張家愷只說這是私募基金，只強調一切合法，沒有不合法…無法贖回出問題後，我才到他公司去」等語（A9卷第124頁）；另證人商國松本院審理時證稱：「（問：張家愷有無跟你說本案商品在臺灣有無經過核准？）不記得有沒有講。他沒有跟我說柏雲特集團是在做什麼的，對啦，他是說放款給南美洲的企業，這我現在想起來有，我說怎麼可能利息會那麼高。我記得我當時有問在臺灣有無經過核准，但他好像沒有回答」等語（甲3卷第54頁）；復證人羅凱揚、陳燕秋偵查中均證稱：「（問：是否知悉，該金融產品未經金管會核准，而在臺灣銷售？）不知道」等語（A9卷第96頁）；且證人楊莉娜偵查中證稱：「（問：是否知悉，該金融產品未經金管會核准，而在臺灣銷售？）張家愷及他們公司另外一個小姐，說他們在香港是合法的，臺灣正在申請當中…」等語（A9卷第200頁）；觀之上揭證述內容，均未提及被告張家愷有向被害人謊稱本案投資方案業經主管機關即金管會核准一節，且卷內亦無其他積極證據證明被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人有向本案投資人佯稱上情，是本院自無從對被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人以詐欺罪相繩。 ⒋公訴意旨另以：「被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人並為取信於投資人，佯以投資金有銀行信託保證，足額擔保，投資如同銀行定存，穩定可靠」等語，而認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人涉犯詐欺犯行。惟查，本案告訴人及被害人與柏雲特公司所簽訂之投資契約內容上雖確有記載：「The Company and BPA Formento Mercantil,Investimento e Participacoes, Ltda will allocate USD＄50,000,000 to guar antee the Agreement to ensure payment of the CapitalSum and Investment Profit」等語，契約上之中譯文字亦記載：「該公司及BPA Formento Mercantil,Investimentoe Participacoes, Ltda將配置美金$50,000,000為保證以支付本協議中第3.2條和3.3條中列出的該本金總額和投資盈利」等語，此有附表一「證據欄」所示各投資契約影本1份在卷可查（卷證出處如附表一所載，上開契約文字內容記載詳見A2卷第89頁），然本院縱使認定上揭契約內容就投資金額有銀行信託保證一事屬虛偽不實，且被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人亦有依上揭契約內容向投資人說明，然被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人並未參與柏雲特公司之投資契約之內容製作，業經本院認定如前，卷內復查無其他證據證明被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人主觀上對於上揭虛偽不實情節有所知悉，是本院尚難對被告張家愷、李珳錡及陳金瑩等人以詐欺罪相繩。三、就上開公訴意旨認違反證券投資信託及顧問法、詐欺罪及加重詐欺罪部分原應為被告張家愷、李珳錡及陳金瑩無罪之諭知，惟公訴意旨認被告張家愷、李珳錡及陳金瑩該部分所為如構成犯罪，與其等前開經本院論罪科刑之部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段、第3項、第125條之4第2項前段、第136條之1，刑法第2條第2項前段、第11條、第28條、第31條第1項、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　28　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官許芳瑜法官林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官温偲含中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣臺北地方法院109年度金重訴字第39號

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