109年度金重訴字第41號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：112 年 07 月 27 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金重訴字第41號 111年度金易字第3號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊建傑選任辯護人陳憲政律師被告廖士賢上二人共同選任辯護人陳孟緯律師被告廖秀敏台灣搜房股份有限公司代表人楊建傑上四人共同選任辯護人陳偉強律師被告秦啟松蘇肇嘉上二人共同選任辯護人楊榮宗律師吳雨軒律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第760號、第23940號、第23941號、109年度偵字第3254號、第8115號、第25483號）、移送併辦（110年度偵字第12325號、第35904號、第35905號、112年度偵字第5327號），及追加起訴（111年度偵字第10437號），本院判決如下：主文一、主刑部分楊建傑共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾參年。廖秀敏共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾年。廖士賢與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑陸年陸月。秦啟松共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑拾壹年。蘇肇嘉與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑肆年貳月。台灣搜房股份有限公司因其負責人、受雇人執行業務而犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款業務罪，科罰金新臺幣捌仟萬元。二、沒收部分未扣案之楊建傑犯罪所得新臺幣玖仟肆佰柒拾壹萬陸仟貳佰柒拾捌元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。未扣案之廖秀敏犯罪所得新臺幣肆佰零伍萬元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。未扣案之廖士賢犯罪所得新臺幣參佰捌拾玖萬陸仟玖佰壹拾捌元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。未扣案之秦啟松犯罪所得新臺幣伍仟零捌拾肆萬玖仟柒佰柒拾陸元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。未扣案之蘇肇嘉犯罪所得新臺幣貳拾參萬玖仟陸佰伍拾柒元除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。事實一、台灣搜房股份有限公司楊建傑係台灣搜房股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路00 號10樓、12樓，下稱台灣搜房公司）、恆和不動產股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路00號10樓之1，下稱恆和不動產公司，現改名為國泰民安不動產股份有限公司），及Eternal Sum Limited（登記於塞舌爾共和國【Republic of Seychelles】，下稱E公司）之負責人，廖秀敏係楊建傑之配偶，為台灣搜房公司及恆和不動產公司之執行長，於民國103年至107年間亦係台灣搜房公司及恆和不動產公司之董事，廖士賢係廖秀敏之胞弟，為台灣搜房公司協理，於103年至107年間亦係恆和不動產公司之董事。楊建傑、廖秀敏共同負責接洽境外不動產商品及前開公司之決策，廖士賢則主要負責業務主管事項，亦會參與前開公司決策之推行。楊建傑、廖秀敏、廖士賢均明知除法律另有規定外，非經主管機關許可，不得經營銀行業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由如附表一「契約賣方」欄所示之境外開發商，設計如附表一所示之各投資案方案內容，標榜非自住性不動產之單位租賃權售後包租回酬，保證支付投資人每年7.5％至10％不等之租金收益，期滿由境外開發商以原價或加價8％至25％買回，再由楊建傑、廖秀敏、廖士賢以台灣搜房公司或恆和不動產公司名義，向多數人或不特定人招攬投資，使境外開發商得以在我國吸收資金，台灣搜房公司或恆和不動產公司除可自各投資人處獲取2％買方服務費外，並可自境外開發商處分得至少投資金額3％至10％不等之報酬。楊建傑、廖秀敏、廖士賢以台灣搜房公司之名義，透過網路廣告及召開投資說明會等方式，向多數人或不特定人宣傳、推廣如附表一所示之各投資案，並指示如附表二所示之業務員向投資人宣稱台灣搜房公司所配合之國外開發商，均係挑選過之國外大建商或上市公司，台灣搜房公司會提供一條龍的懶人投資服務、投資人完全不用擔心，買賣價金全程匯入律師履約保證帳戶，交易絕對安全等語，復強調如附表一所示之各投資案投資期間保證可獲取如附表一「方案內容」欄所示之租金收益（保息），且如附表一編號1、6、7、8、9、11、12、14、15、17 、18所示之投資案，並保證期滿由境外開發商原價或加價買回（保本）之投資條件，招攬如附表二所示之各投資人，依台灣搜房公司各承辦業務員指示，以刷卡或匯款方式投入資金，後由境外開發商或管理公司與各投資人簽訂具融資性租賃性質之英文版複式契約。楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人以此方式吸收投資本金、律師費及服務費，及2％買方服務費合計約新臺幣（下同）13億7,967萬4,081元，楊建傑以台灣搜房公司或恆和不動產公司名義從中賺取賣方佣金（投資人投資本金約3％至10％不等）及買方服務費（投資人投資本金之2 ％）等不法所得達新臺幣1億266萬3,196元。二、亞太國際地產股份有限公司秦啟松係亞太國際地產股份有限公司（址設臺北市○○區○○路 0段000號1樓，下稱亞太公司）實際負責人，負責該公司重大決策及與境外開發商簽訂代銷合約等事宜；蘇肇嘉係亞太公司國際聯合開發部主管，負責尋覓境外不動產投資標的，並與開發商洽談投資案合作代銷事宜。秦啟松、蘇肇嘉均明知未經主管機關許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，由如附表三「開發商」欄所示之境外開發商，設計如附表三所示之各投資案方案內容，標榜非自住性不動產之單位租賃權或所有權售後包租回酬，保證支付投資人每年7％至12％不等之租金收益，期滿由境外開發商以原價或加價10％至20％買回，再由秦啟松、蘇肇嘉以亞太公司名義，向多數人或不特定人招攬投資，使境外開發商得以在我國吸收資金，亞太公司除可自各投資人處獲取2％買方服務費外，並可自境外開發商處分得至少投資金額8％至20％不等之報酬。秦啟松指示亞太公司業務員以刊登廣告、電話推銷、街頭發放傳單或邀集投資人參與投資說明會等方式，向多數人或不特定人宣傳、推廣如附表三所示之各投資案，復強調如附表三所示之各投資案投資期間保證可獲取如附表三「方案內容」欄所示之租金收益（保息），且保證期滿由境外開發商原價或加價買回（保本）之投資條件，招攬如附表四所示之各投資人，依亞太公司各承辦業務員指示，以刷卡或匯款方式投入資金，後由境外開發商或管理公司與各投資人簽訂具融資性租賃性質之英文版複式契約；蘇肇嘉則自英國引進「英國Devon Bay Hotel飯店」投資案、「英國Wight Bay Hotel懷特島商務旅館」投資案、「英國Regent 88利物浦商務辦公室」投資案，協助秦啟松對不特定投資人吸收資金。秦啟松、蘇肇嘉等人以此方式吸收投資本金、律師費及2％買方服務費合計約4億1,930萬5,140元，秦啟松以亞太公司名義從中賺取賣方佣金（投資人投資本金約8％至20％不等）及買方服務費（投資人投資本金之2％）等不法所得5,108萬9,4 33元。三、案經戊○○、己○○、辛○○、癸○○、Ｙ○○、子○○、寅○○、卯○○、巳○○、亥○○、天○○、玄○○、黃○、Ｂ○○、Ｃ○○、Ｇ○○、Ｋ○○、Ｎ○○ 、Ｐ○○、Ｒ○○、黃○○、ｒ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｚ○○、ｊ○○、ｋ○○、ｍ○○ 、Ｌ○○、ｏ○○、ｐ○○、ｑ○、羅○○、ｓ○○（以上屬犯罪事實一部分）、ｆ○○、ｎ○○、宇○○（原名宙○○）、未○○、丁○○、Ｓ○○、Ｈ○○ 、Ｆ○○、地○○（以上屬犯罪事實二部分）告訴暨法務部調查局北部地區機動工作站移送暨臺灣臺南地方檢察署檢察官、臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴與移送併辦，及臺灣臺中地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官追加起訴。理由壹、證據能力一、供述證據按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查： (一)本判決關於被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢部分所引用之供述證據，業據被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢及渠等辯護人就證據能力均表示不爭執證據能力（見本院卷4第266頁，卷目代碼詳如附表十《卷目代碼對照表》所示），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決關於被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢部分所引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應有證據能力。 (二)本判決關於被告秦啟松、蘇肇嘉部分所引用之供述證據，業據被告秦啟松、蘇肇嘉及渠等辯護人就證據能力均表示不爭執證據能力（見本院卷4第274頁），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告秦啟松、蘇肇嘉於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決關於被告秦啟松、蘇肇嘉部分所引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應有證據能力。二、非供述證據至於本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、秦啟松、蘇肇嘉及渠等辯護人充分表示意見，自得作為本案裁判之基礎。貳、犯罪事實之認定一、台灣搜房公司 (一)訊據被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢固坦承有如前揭事實欄所載之方式，以台灣搜房公司或恆和不動產公司之名義，推行如附表一所示之投資方案，如附表二所示之各投資人依台灣搜房公司各承辦業務員指示，以刷卡或匯款方式投入資金，後由境外開發商或管理公司與各投資人簽訂具融資性租賃性質之英文版複式契約等事實，惟均矢口否認有何非法經營收受存款業務犯行，被告楊建傑、廖秀敏均辯稱：我們經營海外不動產業務一直受到内政部地政司及臺北市地政局業務督導，均了解我們銷售的物件内容及廣告資料，並無任何表示不當，我們是合法銷售海外房地產等語；被告廖士賢辯稱：其他業務不起訴是因為他們在公司領取的獎金很微薄，我也是做業務，我在公司也是一樣獎金方式及工作，但我被起訴，我對這個有點不解等語。被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢之辯護人則為渠等辯稱如下述： ⒈被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人所代銷如附表一所示之各投資案，與銀行法「收受存款」或「準收受存款」要件不相符合：被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人本案所媒介投資人購買者，乃英國法制上稱之為「Leasehold」(下稱租賃業權）之土地上權利，並非單純之租賃權，實乃接近於我國地上權之概念，故投資人之支出均已取得與之相當之對價，並得於英國土地註冊局查詢各該不動產產權之登記。而「保證租金」係基於投資人與開發商或管理公司之租賃契約，由投資人容忍開發商或管理公司於完工後使用收益不動產，再據以取得租金之利益。被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人媒介海外不動產之交易，本於居間契約，僅自買賣雙方各取得與提供勞務相當之對價及必要費用，不該當收受存款之實質，其餘款項，不論係買賣定金、本金等，均係被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人代收轉付或逕由投資人匯往履約擔保帳戶。 ⒉被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人無違反銀行法之主觀犯意： ⑴由於英國國内之私人公司，已取消最低資本額之限制，開發商縱然設立之資本額僅英鎊1至2,000元不等，但其既然已經出售各該飯店之租賃業權以取得價金，自不可能不具償債能力，故被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人絕非明知海外開發商均將於未來惡意自行聲請清算或重整，且無足以擔保交易之能力，而猶向不特定人招攬投資，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人並未有違反銀行法之故意。 ⑵時至今日，市場上仍充斥各種國内外不動產買賣暨包租、買回之商品，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人主觀上認知其係經營不動產經紀業之業務，亦曾經立法委員蔣萬安國會辦公室會同行政院公平交易委員會、内政部地政司、臺北市議員陳柄甫服務處、臺北市地政局等單位介入查核、輔導，均無一人發覺被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人之投資案涉及不法，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人對自己行為之合法性未有懷疑，依照被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人之社會經歷實難認被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人得知悉其行為乃法規範所不許而有迴避之可能，足證被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人並無非法吸金之故意，亦欠缺違法性之認識。從而，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢部分應審究者厥為：⑴如附表一所示之各投資案，是否屬於銀行法規範「收受存款」或「準收受存款」之範疇？⑵被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢是否有違反銀行法之主觀犯意，及與境外開發商共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下。 (二)訊據被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢坦承有如前揭事實欄所載之方式，以台灣搜房公司或恆和不動產公司之名義，推行如附表一所示之投資方案，如附表二所示之各投資人依台灣搜房公司各承辦業務員指示，以刷卡或匯款方式投入資金，後由境外開發商或管理公司與各投資人簽訂具融資性租賃性質之英文版複式契約等情，除據證人即告訴人、被害人等於偵查中及本院審理中證述明確，並有如附表二非供述證據欄所示之證據在卷可稽（證據出處詳如附表二供述證據欄、非供述證據欄所示），此部分事實已足認定。 (三)如附表一所示之各投資案，屬於銀行法規範「收受存款」或「準收受存款」範疇 ⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5 條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ⒉經查，國內合法金融機構於本案案發時即103年至107年間，公告之1年期定存利率僅約為1％至1.35％，此為公眾周知之事實，而被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢為境外開發商所銷售如附表一所示之各投資案，承諾給予投資人之報酬詳如附表一「方案內容」欄所示，即保證支付投資人每年7.5％至10％不等之租金收益，最低年報酬率7.5％即已明顯高過國內合法金融機構103年至107年間公告之1年期定存利率數倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。更遑論如附表一所示之投資案中，編號1、6至12、14、15、17、18均與投資人約定投資期滿後，境外開發商以原價或加價買回，形同返還投資人本金，此部分即銀行法第5 條之1所稱之「收受存款」無訛。綜此，如附表一所示之各投資案，確係屬銀行法所規範「收受存款」或「準收受存款」範疇無訛。 ⒊被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢及渠等辯護人雖以前詞置辯。惟： ⑴按銀行法第29條第1項明定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」；違反該項規定者，應依同法第125條第1 項規定處罰。而所稱「收受存款」，依同法第5條之1規定，固係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。然同法第29條之1復明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，考其立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬（以下簡稱為報酬）者，均擬制為銀行法所稱之「收受存款」，依銀行法第125條第1項規定處罰。至於提供資金者於提供資金後，猶須提供勞務或履行其他義務（例如：買賣商品、推廣服務等），始能獲取報酬者，倘其所提供之勞務或履行之義務，與所獲得之報酬相當，則該項報酬固可認係其提供勞務或履行義務之對價；否則，仍應認為該項報酬為其提供資金之對價，而屬銀行法第29條之1所稱「以收受存款論」之範疇，最高法院109年度台上字第1306號判決意旨亦同。 ⑵經查，如附表一所示之各投資案，均係將不動產切分為單位租賃權出售後包租回酬，並保證支付投資人每年7.5％至10％不等之租金報酬。而據證人即如附表二之1IBIS投資案編號31投資人Ｚ○○於本院審理時證稱：契約上有說收益零時差，只要錢匯進來，這個案子就成立了，他們就開始算租金給我，在廣告上就這麼寫了等語（見本院卷3第285頁）；及證人即如附表二之1IBIS投資案編號13投資人Ｇ○○於調查時證稱：我在103年8月間完成付款，繳款後3個月我就開始有收到租金，嗣於104年6月25日MAXWELL ALIVES律師通知函通知我取得產權及租約，我當時並沒有特別去想為何我在103年8月間交付投資款後就可以開始領取租金，我認為在付款後，應該就要按照陳美璇告訴我的獲利方式開始收取租金，而且我向陳○○提問，何以產權一直未完成登記的問題時，她也告訴我，這是因為英國產權登記的動作比較慢，所以我並沒有多想其中有不合理的地方等語（見偵16卷第445至447頁），可徵只要投資人一完成匯款，即開始起算租金。又證人Ｚ○○於調查中亦證稱：我不是為了要取得產權，只是為了要投資，不論實際出租及房價狀況，我都一定可以拿到租金報酬及取回本金等語（見偵17卷第44至45頁），及證人即如附表二之2Park First投資案編號99投資人天○○（見本院卷3第123頁）、證人即如附表二之2Park First投資案編號76投資人Ｂ○○（見本院卷3第128頁）、證人即如附表二之1IBIS投資案編號10 投資人子○○（見本院卷3第225頁）等人均於本院審理時證稱不用管投資標的是否實際出租，在保證期間內均可獲得約定之租金報酬等語互核一致，可徵被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢暨台灣搜房公司業務員等人於銷售時亦強調投資人不管各該投資單位標的實際狀況出租與否，在保證期間均可獲得約定比率之租金報酬。意即投資人一投入本金（即完成投資案之匯款），不管各該投資單位標的實際狀況出租與否，於保證期間均可依據各該投入本金（購買單位）之多少而獲取約定比率之租金報酬，則各投資人獲取約定之租金報酬，實與各該投資人取得產權登記與否無涉，且該報酬約定，並未有隨不動產租賃損益而有差異，難謂投資人所提供之勞務或履行之義務與所獲得之報酬相當，實與銀行經營收受存款交付存款利息之業務並無二致。 ⑶如附表二所示之各投資人，均證稱渠等會參加各該投資案之主要判斷，係因台灣搜房公司之業務員於銷售時均強調各該投資案保證固定收益，等同「保息」，如附有買回則等同「保本」（證據出處詳如附表二供述證據欄所示），且被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人亦不否認渠等銷售如附表一各投資案之投資內容，的確「保證」給付投資人7.5％至10％不等之租金報酬，而此等報酬率顯然超過當時銀行公告之定存利率，如前所述，且如附表一編號1、6、7、8、9、11、12、14、15、17、18所示之投資案，甚至「保證」期滿由境外開發商原價或加價買回（保本）之投資條件，是如附表一所示之各投資案，形式上雖包裝成海外不動產投資附加包租代管之外觀，然實質仍係以（保本）保息為號召以吸收資金，與投資人認知其所為如係「真正投資需自負盈虧之風險」不同，均已足使社會大眾輕忽、低估其中之風險，而加入該等投資。故本案投資人對於其購買之海外不動產，著重在可以固定領取報酬及期滿後領回投資本金，可見境外開發商與投資人訂定之不動產買賣契約，在形式上雖以「買賣」為名，然雙方交易之真意及重點並非在轉讓或取得不動產，實質上係屬以給付高達年利率7.5％至10％之顯不相當利益吸收不特定投資人之資金之行為甚明。 ⑷再參以證人子○○於本院審判程序中證稱：我拿到的是契約，至於上面有沒有產權的證明，其實我不確定，以英國官方來看，到底什麼樣是有效的產權證明，我現在都很存疑等語（見本院卷3第231頁），及證人即如附表二之14 The Exchange旅館投資案編號7投資人ｏ○○於本院審判程序中證稱：我沒有取得產權證明，我有跟酉○○索取，但酉○○說之前的律師倒了，正在換律師，所以我沒有拿到產權，我在有收租金時，沒有想要跟酉○○收產權證明，我忘了去要求產權證明這件事，因為我認為有租金進來就沒問題，我投資這個案子，是為了可以獲得穩定的收租等語（見本院卷4第38頁至第40頁）。可見本案投資人並未將渠等參加的投資案視為一般之不動產買賣，否則何以連自己有無取得產權均無法確定，益徵本案投資人給付投資款之重點，並不在於取得不動產之權利，而是在於依照投資契約之約定穩定收取利息，並於投資期滿時取回本金，故本案台灣搜房公司向投資人推銷投資方案，屬於銀行法規範之收受存款或準收受存款業務無訛。 ⑸綜上，本案台灣搜房公司使投資人與境外開發商簽立附有包租回酬及保證買回之不動產買賣契約，形式上雖為不動產買賣契約之外觀，但實際上乃係以收受投資或使加入為股東，向多數不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬，而屬於銀行法「收受存款」或「準收受存款之範疇」。是被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢及渠等辯護人辯稱渠等所代銷如附表一所示之各投資案，與銀行法「收受存款」或「準收受存款」要件不相符合云云，顯無足採。 (四)被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢有與境外開發商共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔 ⒈按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示的故意犯處罰原則。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。就非法經營收受存款業務而論，舉凡介紹投資計畫、商議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利息等外觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之業務全部或一部作為，皆屬非法經營收受存款業務罪構成要件事實之部分行為。是以，凡行為人認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸收資金決策或實行吸收資金業務之人，均應論以共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與。故自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯。 ⒉據以下台灣搜房公司之員工於偵查中之證述： ⑴證人辰○○於偵查中證稱：我是103年8月進入台灣搜房公司，一開始擔任新聞編輯，105年做專案經理，工作内容跟之前一樣，但多了跟開發商聯繫的工作，在108年離開台灣搜房公司，我做專案經理時主管是廖秀敏，也會跟楊建傑接觸，廖士賢是業務主管，在業務方面上才會跟他在會議對接，廖秀敏跟楊建傑確定好有哪些案子要銷售時，就會把相關文宣資料提供給我，我拿到後會做簡報、DM，將英文的資料翻譯成中文，或將簡體字翻譯成繁體字，再提供給業務等語(見偵33卷第59至60頁)。 ⑵證人陳○○於偵查中證稱：我於103年間進入台灣搜房公司業務部擔任區經理，我在台灣搜房公司工作一年多，主要工作內容為銷售海外不動產，會有開發商來找台灣端的海外代理銷售公司，會找楊建傑或廖秀敏，也有一些國際掮客來找楊建傑、廖秀敏，楊建傑在台灣搜房公司擔任總經理，廖秀敏是執行長，我工作上直屬主管是廖士賢，再上去是廖秀敏等語（見偵2卷第240至241頁）。 ⑶證人Ｘ○○於偵查中證稱：我是102年加入台灣搜房公司，104年開始做海外房地產銷售，108年初離職，我的職務是業務區經理，主管是楊建傑、廖秀敏、廖士賢，執行長是廖秀敏，她負責接洽海外標的，楊建傑也是，廖士賢是帶我們業務的，廖士賢也會跟楊建傑、廖秀敏參與決策等語（見偵3卷第27至28頁）。 ⑷證人ａ○○於偵查中證稱：我是在104年8月進入台灣搜房公司擔任營業員，職稱一開始是最低階的顧問，後來是區經理，於108年6月離職，我的主管是Ｘ○○，廖士賢是Ｘ○○主管，公司決策權人是廖秀敏、總經理楊建傑等語（見偵33卷第51至52頁）。 ⑸證人ｌ○○於調查中證稱：搜房公司的實際負責人是楊建傑，執行長是廖秀敏，楊建傑與廖秀敏是夫妻，廖士賢是公司協理，同時負責業務部及行政部，廖士賢有管行政業務，但執行長廖秀敏才是主要管理行政事務的，楊建傑總管搜房公司全公司的業務，但他不會直接對業務，他都是對廖士賢下達指令，再由廖士賢轉達給業務人員，廖秀敏跟楊建傑差不多，2人共同管理搜房公司業務，廖士賢就像是搜房公司的一級主管等語（見偵12卷第304至305頁） ⑹證人ｂ○○於偵查中證稱：我於105年10月進入台灣搜房公司擔任業務，108年6月離職，我擔任業務時我的主管是廖士賢，楊建傑是老闆，掛名總經理，廖秀敏是執行長，他們的工作是負責跟海外建商對接，再去評估案子，覺得適合的他們就會接進來，讓業務銷售等語(見偵33卷第123至124頁)。 ⑺證人申○○於偵查中證稱：我於104年8月進入台灣搜房公司，1 07年6月升任新竹區經理，108年6月離職，我是業務，負責銷售公司的物業，我的主管是廖士賢，公司會在網路上開說明會的場次，客戶看到後就會報名參加說明會，公司系統就會將客戶分配給業務，客戶到場後會聽1小時的簡報，每場講什麼案子是由協理廖士賢、廖秀敏、楊建傑決定，我就後續服務分配到的客戶等語（見偵33卷第136頁）。 ⑻證人酉○○於偵查中證稱：我於106年2月2日入職，一開始是一般顧問，後來6月升上經理，一直做到108年2月28日離職，期間一直擔任南區經理跟區經理，區經理負責南部所有業務，業務最上層主管是廖士賢，廖士賢上面主管就是廖秀敏執行長，楊建傑是總經理，楊建傑、廖秀敏夫妻都算是我們老闆，每月我會到台北搜房公司開會做教育訓練，每週一會用視訊開會做教育訓練，大部分是楊建傑主持，楊建傑會跟我們說如何跟投資人說明，開發商也會在線上，這些案子都是楊建傑、廖秀敏去談好之後就會拿到這些方案資料再給所有員工等語（他18卷第178至179頁）。 ⑼證人乙○○於偵查中證稱：加入台灣搜房公司的時間我不記得，但我確實在103年推銷IBIS旅館的投資案，我是107年被搜索前離職，我在公司擔任業務，主管是廖士賢、廖秀敏、楊建傑，我是經理，公司每週會開週報，要報告案件進度，有新的案子也會在週報告訴我們相關資訊，提供文宣、簡報給我們，我們照著内容去銷售，楊建傑說他跟開發商接觸，有不錯的標的就會引進來銷售等語（見偵20卷第263至264頁）。 ⑽據上開台灣搜房公司之員工之證述，可知被告楊建傑為台灣搜房公司之總經理，被告廖秀敏為台灣搜房公司之執行長，被告廖士賢則為台灣搜房公司之業務主管，台灣搜房公司決策權人是被告楊建傑及被告廖秀敏，亦係由被告楊建傑及被告廖秀敏負責與海外建商接洽海外標的及進行評估，並決定是否引進台灣搜房公司銷售，被告楊建傑及被告廖秀敏決定引進銷售之海外投資案，會將相關文宣資料提供給公司行政人員，製作成簡報、DM，及將英文的資料翻譯成中文，或將簡體字翻譯成繁體字，再提供給業務員銷售使用，被告楊建傑在業務端的銷售方式上，除了會親自主持教育訓練，教導業務員如何跟投資人說明外，亦會對被告廖士賢下達指示，再由被告廖士賢轉達給業務人員知悉。是如附表一所示之各投資案，均係由被告楊建傑及被告廖秀敏與海外建商接洽及評估後，決定引進由台灣搜房公司銷售，並責成公司行政人員製成簡報或文宣資料，提供予業務員使用，被告楊建傑除了親自主持教育訓練，教導業務員如何跟投資人說明外，亦會對被告廖士賢下達指示，再由被告廖士賢轉達給業務人員知悉。則被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢3人自對於如附表一所示之各投資內容均知之甚詳，且亦知台灣搜房公司、恆和不動產公司均非銀行，仍決定以台灣搜房公司或恆和不動產公司之名義，對不特定人銷售如附表一所示之各投資案，縱使如附表一所示之各投資案係由境外開發商所設計，非由被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人所設計，亦非由被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人取得多數資金，然被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人銷售如附表一所示之各投資案，並有向投資人收取資金後轉付境外開發商之經手資金之事實，故認被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢仍應與境外開發商論以非法經營收受存款業務罪之共同正犯。 ⒊況據證人天○○於本院審理時證稱：在這整個締約完畢以及付款給的過程，除了台灣搜房公司以外，沒有其他的對口，唯一的對口就是台灣搜房公司等語（見本院卷3第115頁），可徵如附表一所示之各境外投資案，整個投資過程投資人所能接觸到的業者僅有台灣搜房公司，是台灣搜房公司在國內銷售如附表一所示之各境外投資案，顯係境外開發商之所以能在我國順利吸收資金之關鍵角色，益徵被告楊建傑及廖秀敏身為台灣搜房公司之實際負責人、被告廖士賢為台灣搜房公司之業務主管，顯與境外開發商有共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。 ⒋被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢固以前詞置辯。惟： ⑴關於被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人主張渠等並非明知境外開發商不具償債能力而猶向不特定人招攬投資乙節，渠等未有違反銀行法之故意：凡行為人認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸收資金決策或實行吸收資金業務之人，均應論以非法經營收受存款業務罪共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，故自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯。被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢應與境外開發商論以非法經營收受存款業務罪之共同正犯，已如前述，實與境外開發商設立之資本額多寡、被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人是否明知境外開發商不具償債能力而猶向不特定人招攬投資乙節無涉，是被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢以此主張渠等未有違反銀行法之故意云云，自無足採。 ⑵關於被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人主張市場上仍充斥各種國内外不動產買賣暨包租、買回之商品，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人主觀上認知其係經營不動產經紀業，故渠等無非法吸金之故意：被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢銷售如附表一所示之投資案，內容涉及（保本）保息而涉犯非法經營收受存款業務罪，業如前述，然本院並非指市面上所有不動產投資附包租買回約定者即定屬違法，仍應視個別投資案之內容設計而定，不可一概而論。縱存有其他國內業者銷售類同本案投資方案商品之情形，然按遵守法令為全體國民之責任，不得以他人違法行為未經處罰，即執以為自己亦得不守法令之適法理由，否則即曲解平等原則之真義，亦即人民不得主張「不法之平等」。且不論是否為不動產經紀業者，任何人均不得銷售違法之商品或投資案。是被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢主張市場上仍充斥各種國内外不動產買賣暨包租、買回之商品，並以此主張被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人主觀上認知其係經營不動產經紀業而無非法吸金之故意云云，亦無足可採。 (五)被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢以台灣搜房公司名義銷售如附表一所示之各投資案經營收受存款業務，所獲取之財物，已達1億元以上之認定 ⒈按銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模。是以被害人投資之本金，不論事後已經返還或將來應予返還，於計算犯罪所獲取之財物時，均應計入。若投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資，既與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入，以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，並非重複列計，最高法院108年度台上字第434號判決意旨亦同。 ⒉經查，法務部調查局北部地區機動工作站於107年12月20日持本院核發之搜索票，至台灣搜房公司進行搜索，扣得公司帳務光碟1片（扣押物編號B3-5），該光碟內有檔名為「英國-房產客戶投資名單.XSL」之檔案，及台灣搜房公司員工依據上開檔案就如附表一所示之各投資案編列之明細，詳如附表二所示，是認如附表二所示之工作表，係台灣搜房公司銷售如附表一所示各投資案過程中之例行性製作，具有紀錄、備忘及查核之性質，且為被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢所不爭執，自堪採為認定台灣搜房公司本案非法吸收資金所獲取之金額基礎。從而，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢以台灣搜房公司名義銷售如附表一所示之各投資案所吸收之資金，合計為13億7,967萬4,081元（詳如附表二「被害人支出」之全計欄所示），已達1億元以上。二、亞太公司 (一)訊據被告秦啟松、蘇肇嘉固坦承有如前揭事實欄所載之方式，以亞太公司之名義，推行如附表三所示之投資方案，如附表四所示之各投資人依亞太公司各承辦業務員指示，以刷卡或匯款方式投入資金，後由境外開發商或管理公司與各投資人簽訂具融資性租賃性質之英文版複式契約等事實，惟均矢口否認有何非法經營收受存款業務犯行，被告秦啟松辯稱：我們並沒有收受存款或是房屋買賣的價款，也沒有給付租金，購買人買賣房屋款項都是直接匯入國外的開發商的履約保證專戶，且買賣契約、租賃契約的内容，都是由建商和管理公司所擬定的，我們臺灣的代銷公司僅為代銷的角色，並沒有辦法參與其内容的意見，又關於起訴的投資案，不僅在各國有銷售，在臺灣除了亞太公司之外，仍有其他同業在銷售等語（見本院卷1第266至267頁）；被告蘇肇嘉辯稱：我當時任職亞太公司，是在臺灣合法登記且正當的不動產經紀商，我只是依照我工作職責為公司尋找代銷的建案，當時有很多外國的建商來公司洽詢委託銷售，相關的建案銷售方案及資料都是由建商自己提供，我們並未做任何修改，不是公司或由我決定，而且當時海内外有相同的代銷業者也在銷售相同建案，所以我完全不知道，也無從意識到代銷這些建案是否可能觸犯到銀行法，且我跟公司均沒有向任何人收取任何建案的資金，不動產買賣價金都是由客戶直接匯款到海外建商帳戶，或是履約保證帳戶，我只是依公司規定，領公司薪水及開發人員獎金等語（見本院卷2第92頁），被告蘇肇嘉之辯護人亦以相同理由，為被告蘇肇嘉辯護。被告秦啟松之辯護人則為被告秦啟松辯稱如下述： ⒈被告秦啟松、蘇肇嘉等人所代銷如附表三所示之各投資案，與銀行法「收受存款」或「準收受存款」要件不相符合：本案相關建案之不動產買受人係給付價金與開發商，各開發商亦均已將不動產產權移轉登記與不動產買受人，確實為其獲得相關不動產產權之對價，而屬不動產買賣交易關係。亞太公司經營本案相關建案不動產代銷業務，並無收受款項或吸收資金之行為，亦無約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之行為。 ⒉被告秦啟松並無違反銀行法之主觀犯意：本案起訴亞太公司代銷之7件外國建案，均由各建案之開發商自行決定銷售方案後，將不動產及銷售方案委託亞太公司代銷，亞太公司對於各建案銷售方案並無參與決定之餘地，均僅係居於代銷之角色，將各開發商所提供之銷售方案資訊轉知不動產買受人，並於成交後依代銷契約獲取代銷佣金報酬，要難據此即認被告秦啟松有違反銀行法之故意。從而，被告秦啟松、蘇肇嘉部分應審究者厥為：⑴如附表三所示之各投資案，是否屬於銀行法規範「收受存款」或「準收受存款」之範疇？⑵被告秦啟松、蘇肇嘉是否有違反銀行法之主觀犯意，及與境外開發商共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔？茲分述如下。 (二)訊據被告秦啟松、蘇肇嘉坦承有如前揭事實欄所載之方式，以亞太公司之名義，推行如附表三所示之投資方案，如附表四所示之各投資人依亞太公司各承辦業務員指示，以刷卡或匯款方式投入資金，後由境外開發商或管理公司與各投資人簽訂具融資性租賃性質之英文版複式契約等情，除據證人即告訴人、被害人等於偵查中證述明確，並有如附表四非供述證據欄所示之證據在卷可稽（證據出處詳如附表四供述證據欄、非供述證據欄所示），此部分事實已足認定。 (三)如附表三所示之各投資案，屬於銀行法規範「收受存款」或「準收受存款」範疇 ⒈經查，國內合法金融機構於本案案發時即103年至107年間，公告之1年期定存利率僅約為1％至1.35％，此為公眾周知之事實，而被告秦啟松、蘇肇嘉為境外開發商所銷售如附表三所示之各投資案，承諾給予投資人之報酬詳如附表三「方案內容」欄所示，即保證支付投資人每年7％至12％不等之租金收益，最低年報酬率7％即已明顯高過國內合法金融機構103年至107年間公告之1年期定存利率數倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。更遑論如附表三所示之各投資案，均與投資人約定投資期滿後，境外開發商以原價或加價買回，形同返還投資人本金，此部分即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。綜此，如附表三所示之各投資案，確係屬銀行法所規範「收受存款」或「準收受存款」範疇無訛。 ⒉被告秦啟松、蘇肇嘉及渠等辯護人雖以前詞置辯。惟： ⑴據證人即如附表四之1Park First投資案編號2、3之投資人謝淑如於調查中證稱：我是103年10月24日匯款英鎊4萬15元，購買4個機場停車位，之後等了很久，因為我一直沒有簽到合約書，非常擔心，我甚至在104年1、2月份左右在還沒有簽合約書的情況下，我就已經收到第一年的租金英鎊3,200 多元，是投資金額的8％，直到104年5月11日及22日，亞太公司的庚○○才把英文合約書拿來給我簽名等語（見偵15卷第29 2頁），可徴即使在合約未簽立完成的情形下，投資人一完成匯款，即開始起算租金。且據證人即如附表四之2Avix投資案編號23、附表四之4Mayfair投資案編號4之投資人ｈ○○於調查中之證稱：Mayfair投資案我於105年1、2月完工後支付剩餘尾款，但可扣除第一年8％租金，Avix投資案我90％尾款是45萬9,915元英鎊，但扣除第一年租金5萬英鎊，於104年8月7日匯款40萬9,915元英鎊等語（見偵13卷第4至5頁）；及證人即如附表四之1Park First投資案編號96、附表四之2Avix投資案編號29之投資人Ｅ○○於本院審理時之證述：我好像是從尾款扣第一年的租金回酬等語（見本院卷4第437頁），可知部分投資人係自給付之尾款直接扣除可獲取之第一年租金，益徵只要投資人一完成匯款，即開始起算租金。又據證人即如附表四之1Park First投資案編號1之投資人游○○於調查中證稱：我有特別問過亞太公司，亞太公司說不管車位有沒有租出去，就是可以拿到每年8%租金獲利等語（見偵14卷第8頁），與證人即如附表四之2Avix投資案編號50之投資人丁○○（見偵13卷第79頁）、證人即如附表四之1Park First 投資案編號4之投資人ｅ○○（見偵18卷第669頁）、證人即如附表四之1Park First投資案編號2、3之投資人謝○○（見偵1 5卷第295頁）、證人即如附表四之3Cape Carol投資案編號24至32、附表四之4Mayfair投資案編號2之投資人ｉ○○（見偵1 5卷第398頁）、證人即如附表四之1Park First投資案編號50、51之投資人許○○（見偵15卷第276頁）、證人即如附表四之2Avix投資案編號42之投資人Ｏ○○（見偵14卷第234頁）、證人即如附表四之2Avix投資案編號23、附表四之4Mayfair 投資案編號4之投資人ｈ○○（見偵13卷第7頁）、證人即如附表四之2Avix投資案編號47之投資人Ｍ○○（見偵13卷第230頁）、證人即如附表四之2Avix投資案編號58之投資人Ｖ○○（見偵13卷第334頁）等人均於調查中均證述：不用管投資標的是否實際出租，在保證期間內均可獲得約定之租金報酬等語互核一致，可徵被告秦啟松暨亞太公司業務員等人於銷售時亦強調投資人不管各該投資單位標的實際狀況出租與否，在保證期間均可獲得約定比率之租金報酬。意即投資人一投入本金（即完成投資案之匯款），不管各該投資單位標的實際狀況出租與否，於保證期間均可依據各該投入本金（購買單位）之多少而獲取約定比率之租金報酬，則各投資人獲取約定之租金報酬，實與各該投資人取得產權登記與否無涉，且該報酬約定，並未有隨不動產租賃損益而有差異，難謂投資人所提供之勞務或履行之義務與所獲得之報酬相當，實與銀行經營收受存款交付存款利息之業務並無二致。 ⑵如附表四所示之各投資人，均證稱渠等會參加各該投資案之主要判斷，係因亞太公司之業務員於銷售時均強調各該投資案保證固定收益，等同「保息」，附有買回則等同「保本」（證據出處詳如附表四供述證據欄所示），且被告秦啟松亦不否認亞太公司銷售如附表三各投資案之投資內容，的確「保證」給付投資人7％至12％不等之租金報酬，而此等報酬率顯然超過於當時銀行公告之定存利率，如前所述，且如附表三所示之各投資案，甚至「保證」期滿由境外開發商原價或加價買回（保本）之投資條件，是如附表三所示之各投資案，形式上雖有海外不動產投資附加包租代管之假象，然實質仍係以保本、保息為號召以吸收資金，與投資人認知其所為如係「真正投資需自負盈虧之風險」不同，均已足使社會大眾輕忽、低估其中之風險，而加入該等投資。故本案投資人對於其購買之海外不動產，著重在可以固定領取報酬及期滿後領回投資本金，可見境外開發商與投資人訂定之不動產買賣契約，在形式上雖以「買賣」為名，然雙方交易之真意及重點並非在轉讓或取得不動產，實質上係屬以給付高達年利率7.5％至12％之顯不相當利益吸收不特定投資人之資金之行為甚明。 ⑶再參以證人即如附表四之1Park First投資案編號57、附表四之3Cape Carol投資案編號36至40之投資人午○○於本院審判程序中證稱：我在決定投資前，沒有親自到國外看看投資標的等語（見本院卷4第362頁）；證人Ｅ○○於本院審判程序中證稱：保本、保息是我投資的主要目的，我在決定投資前，沒有親自到國外看看投資標的等語（見本院卷4第434頁、第436頁）；及證人即如附表四之2Avix投資案編號22、附表四之6Wight Bay Hotel投資案編號2投資人Ｑ○○於本院審判程序中證稱：我在決定投資前，沒有親自到國外看看投資標的等語（見本院卷4第443頁）。可見本案投資人給付投資款之重點，在於依照投資契約之約定穩定收取利息，並於投資期滿時取回本金，故本案亞太公司向投資人推銷投資方案，屬於銀行法規範之收受存款或準收受存款業務無訛。 ⑷綜上，本案亞太公司使投資人與境外開發商簽立附有包租回酬及保證買回之不動產買賣契約，形式上雖為不動產買賣契約之外觀，但實際上乃係以收受投資或使加入為股東，向多數不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬，而屬於銀行法「收受存款」或「準收受存款之範疇」。是被告秦啟松、蘇肇嘉及渠等辯護人辯稱渠等所代銷如附表三所示之各投資案，與銀行法「收受存款」或「準收受存款」要件不相符合云云，顯無足採。 (四)被告秦啟松、蘇肇嘉有與境外開發商共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔 ⒈據以下亞太公司之員工之證述： ⑴證人Ｊ○○於偵查中證述：我於106年8月進入亞太公司，擔任財務處處長並兼任總管理處處長，直到108年8月公司暫停營業為止，我在亞太公司的主管是秦啟松，黃純萍是公司董事長，但她不會進公司，只有開股東會才會來，我在業務上不受黃純萍的指示，亞太公司代銷境外不動產案件，是由秦啟松、Ｄ○○、蘇肇嘉等人負責接案及審核投資標的，蘇肇嘉、Ｄ○○ 個別都可以去跟國外開發商接案，接案回來後會一起討論、審査，最後是秦啟松決策，秦啟松自己也會去接案，接案回來也會跟蘇肇嘉、Ｄ○○討論，Wight Bay Hotel案、Regent88 商辦案應該是蘇肇嘉接的，蘇肇嘉接案進來會跟Ｄ○○、秦啟松討論，應該不會一個人做決定等語（見偵26卷第73至74頁）。 ⑵證人Ｉ○○於警詢中證述：我於102年4月至台灣房屋公司擔任房仲業務，104年台灣房屋公司改名亞太公司，改派我到臺中分公司擔任業務，106、107年間調去高雄分公司擔任業務主管，107年10月高雄分公司營運不佳結束後，我調回臺北總公司行政總處總監，負責管理租管部門、客服部門，108年8月亞太公司停業，我改到亞太公司股東蘇肇嘉設立的東南亞國際不動產投資公司擔任線上客服部門主管，109年 1月底離職，亞太公司的臺北總公司設有董事長黃純萍、總經理秦啟松、總經理特助有蘇肇嘉等6到7人，部門分別有聯開部、培訓部、行政總處、行銷企劃處及財務處等，行政總處下有租管部、客服及品牌推廣，行銷企劃處下設有設計部及企劃部，聯開部前後任主管是任毅豪、蘇肇嘉，培訓部主管是曾宇正，我則負責管理行政總處，行銷企劃處主管是楊牧樺，財務處主管是Amy張，聯開部負責找建商及建案，將合作訊息傳給總經理特助，由總經理特助負責審核案件，通過審核後則由培訓部整合及製作不動產說明書、業務内部教育訓練文件，並且在亞太公司内開課，教導業務如何向客戶介紹建案，上課所用的PPT會上傳到亞太公司的雲端上，107年我回到臺北總公司後，除了PPT等文宣之外，培訓部有時候也會將重要的教育訓練内容錄影上傳到雲端，租管部在顧客購買海外建案後，會另外與亞太公司簽訂租管合約，由亞太公司協助出租、管理客戶海外的資產，並處理租賃相關問題，客服部主要是接收臺灣客戶反映的問題並將問題轉給租管部等語（見偵6卷第4至5頁）。 ⑶證人丙○○於本院審理時之證述：在亞太公司任職7、8年，亞太公司的實際負責人是秦啟松，亞太公司是海外開發部負責接洽海外不動產的投資案，最後是由秦啟松決定亞太公司是否要銷售海外不動產投資案，亞太公司決定要銷售的案件，會開說明會，對有興趣的投資人做講解，業務員公開場合講解所用的書面資料都是公司製作的文宣等語（見本院卷4第366、389至390頁）。 ⑷證人庚○○於本院審理時證述：我是在100年年底到亞太公司上班，大概104、105年離職，秦啟松是亞太公司的老闆，在亞太公司擔任總經理，說明會使用的文宣資料都是統一由亞太公司的培訓部來製作，亞太公司接洽回來的海外投資案，最後是否要由亞太公司銷售，是由秦啟松決定等語（見本院卷4第393至394、396、405頁）。 ⑸證人丑○○於本院審理時證述：我是在102年11月初到108年9月初在亞太公司服務，一直都是擔任業務，公司整體績效由總經理秦啟松督導，公司有一個企劃部門會跟開發商要資料，做產調說明書，一開始當然是原文的，公司這邊會翻譯、編輯、企劃，再轉交給業務部，我在亞太公司前期時，我不知道是何人在接洽海外不動產投資案，後期我在臺北，是蘇肇嘉在接洽海外不動產投資案，接洽進來後會把資訊全部提供給培訓部、企劃部去看這個案子能不能賣等語（見本院卷4 第420、424至425、428頁）。 ⑹據上開亞太公司之員工之證述，可知被告秦啟松為亞太公司之總經理，亦為亞太公司之實際負責人暨決策權人，被告蘇肇嘉為亞太公司總經理特助暨聯開部主管，被告秦啟松及蘇肇嘉均會接洽海外不動產投資標的及進行評估審核，最終由被告秦啟松決定是否引進亞太公司銷售，被告秦啟松決定引進銷售之海外投資案，相關資料會交給公司培訓部、企劃部人員，進行翻譯、編輯、企劃，製作成產調報告及文宣資料，再提供給業務員銷售使用。是如附表三所示之各投資案，係被告秦啟松及蘇肇嘉與境外開發商接洽及評估審核後，由被告秦啟松決定引進由亞太公司銷售，並責成公司培訓部、企劃部人員製成文宣資料，提供予業務員使用。則被告秦啟松及蘇肇嘉自對於如附表三所示之各投資內容均知之甚詳，且亦知亞太公司並非銀行，仍決定以亞太公司之名義，對不特定人銷售如附表三所示之各投資案，縱使如附表三所示之各投資案係由境外開發商所設計，非由被告秦啟松及蘇肇嘉等人所設計，亦非由被告秦啟松及蘇肇嘉等人取得多數資金，然係被告秦啟松及蘇肇嘉接洽如附表三所示之各投資案，並由被告秦啟松決定由亞太公司銷售上開投資案之事實，故認被告秦啟松及蘇肇嘉仍應與境外開發商論以非法經營收受存款業務罪之共同正犯。 ⒉被告秦啟松、蘇肇嘉固以前詞置辯。惟：凡行為人認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸收資金決策或實行吸收資金業務之人，均應論以非法經營收受存款業務罪共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與，故自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯。據證人即如附表四之1Park First投資案編號90、附表四之3Cape Carol投資案編號36至40之投資人午○○於本院審理時證稱：如果沒有亞太公司，我不可能接觸到這兩個投資案，也沒有能力簽約來購買這兩個投資案，因為我英文很差等語（見本院卷4第361頁），及證人即如附表四之2Avix投資案編號63之投資人ｇ○○於調查中證稱：臺灣的投資人只能依賴仲介等語（見偵15卷第135頁），可徵如附表三所示之各海外投資案，整個投資過程投資人所能接觸到的業者僅有亞太公司，是亞太公司在國內銷售如附表三所示之各海外投資案，顯係境外開發商之所以能在我國順利吸收資金之關鍵角色，益徵被告秦啟松身為亞太公司之實際負責人、被告蘇肇嘉負責為亞太公司接洽海外投資案，顯與境外開發商有共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。是被告秦啟松辯稱：亞太公司僅係居於代銷之角色，將各開發商所提供之銷售方案資訊轉知不動產買受人，並於成交後依代銷契約獲取代銷佣金報酬云云，被告蘇肇嘉辯稱：亞太公司是在臺灣合法登記且正當的不動產經紀商，我只是依照工作職責為公司尋找代銷的建案云云，均不足採。 (五)被告秦啟松、蘇肇嘉以亞太公司名義銷售如附表三所示之各投資案經營收受存款業務，所獲取之財物，已達1億元以上之認定經查，法務部調查局北部地區機動工作站於107年12月20日持本院核發之搜索票，至亞太公司進行搜索，扣得「建案資料」光碟1片（扣押物編號G2），該光碟內有亞太公司員工依據如附表三所示之各投資案編列之明細，詳如附表四所示，是認如附表四所示之工作表，係亞太公司銷售如附表三所示各投資案過程中之例行性製作，具有紀錄、備忘及查核之性質，且為被告秦啟松、蘇肇嘉所不爭執，自堪採為認定亞太公司本案非法吸收資金所獲取之金額基礎。從而，被告秦啟松、蘇肇嘉以亞太公司名義銷售如附表三所示之各投資案所吸收之資金，合計為4億1,930萬5,140元（詳如附表四「合約款（新臺幣）」之合計欄所示），已達1億元以上。三、綜上所述，本案事證明確，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、秦啟松、蘇肇嘉所辯無非均為事後卸責之詞，委無足採，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢以台灣搜房公司非法經營收受存款業務之犯行，及被告秦啟松、蘇肇嘉以亞太公司非法經營收受存款業務之犯行，均堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、被告所犯罪名及共犯關係 (一)按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑，最高法院103年度台上字第2507號判決意旨亦同。 (二)經查，台灣搜房公司、恆和不動產公司均非依銀行法組織登記，報請中央主管機關許可之銀行，被告楊建傑、廖秀敏為台灣搜房公司、恆和不動產公司以如附表一所示各投資案吸收資金之行為負責人，業經本院審認如前。再被告楊建傑、廖秀敏本案吸收之存款規模遠超過1億元，故核被告楊建傑、廖秀敏此部分所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。被告廖士賢雖非台灣搜房公司、恆和不動產公司之行為負責人，然其與楊建傑、廖秀敏共犯本案，依刑法第31條第1項前段、第28 條規定，仍應論以銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢與如附表一「契約賣方」欄所示之境外開發商不知名成員有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告台灣搜房公司因其負責人、受雇人執行業務而犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，應依銀行法第127之4條第1項規定，科以同法第125條第1項後段之罰金刑。 (三)又查，亞太公司非依銀行法組織登記，報請中央主管機關許可之銀行，被告秦啟松為亞太公司以如附表三所示各投資案吸收資金之行為負責人，業經本院審認如前。再被告秦啟松本案吸收之存款規模遠超過1億元，故核被告秦啟松此部分所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。被告蘇肇嘉雖非亞太公司之行為負責人，然其與被告秦啟松共犯本案，依刑法第31條第1項前段、第28條規定，仍應論以銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯。被告秦啟松、蘇肇嘉與如附表三「開發商」欄所示之境外開發商不知名成員有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。二、集合犯刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪，最高法院107年度台上字第2502號判決意旨亦同。被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、秦啟松、蘇肇嘉等人均基於非法經營收受存款業務之犯意，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，各應以一罪論處。三、刑之減輕 (一)刑法第31條第1項但書 ⒈就前開事實一即台灣搜房公司部分，被告廖士賢參與台灣搜房公司之非法經營收受存款業務犯行，固應與台灣搜房公司之行為負責人即被告楊建傑、廖秀敏同負共犯罪責，惟被告廖士賢負責台灣搜房公司業務主管職務，聽從台灣搜房公司實際負責人即被告楊建傑、廖秀敏之指示行事，參與程度及分工情節，顯低於規劃、決策之台灣搜房公司之行為負責人即被告楊建傑、廖秀敏，爰依刑法第31條第1項但書規定，對被告廖士賢減輕其刑。 ⒉就前開事實二即亞太公司部分，被告蘇肇嘉參與亞太公司之非法經營收受存款業務犯行，固應與亞太公司之行為負責人即被告秦啟松同負共犯罪責，惟被告蘇肇嘉負責為亞太公司接洽海外不動產投資標的等職務工作，聽從亞太公司實際負責人即被告秦啟松之指示行事，參與程度及分工情節，顯低於規劃、決策之亞太公司之行為負責人即被告秦啟松，爰依刑法第31條第1項但書規定，對被告蘇肇嘉減輕其刑。 (二)被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢之辯護人固為被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢辯稱渠等欠缺違法性認識云云。惟： ⒈按不得因不知法律而免除刑事責任；但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，最高法院92年度台上字第4497號判決意旨亦同。又刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，且此項認識不以其對行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。查銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，及同法第125條第1項對於違反上開規定之處罰，係於64年7月4日增訂公布施行，且吸金為非法行為，係國人均知之事。銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項，並約定固定收益或保本，即已違反前述規定，何況法律頒布，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。 ⒉經查，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢本案招攬不特定人投資如附表一所示之投資案，均約定可按期限獲取固定利潤，約定之利潤遠高於一般金融市場數倍之多，且部分投資案承諾投資人在投資期滿時將返還投資本金，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異；又被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢為智識及社會經驗俱豐之成年人，並非無從知悉相關規定之人；再被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢辯稱渠等係經營不動產經紀業，且曾經主管機關即臺北市政府地政局單位介入查核，均無發覺被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人所銷售之投資案涉及不法云云，惟經本院函請臺北市政府地政局提供關於台灣搜房公司從事國外不動產居間業務之相關督導公文，臺北市政府地政局覆以：因本局接獲民眾陳情該公司未經許可經營不動產經紀業務，以及經本局許可經營不動產經紀業務後，於營業期間，從事國外不動產代銷業務，有於銷售廣告宣稱保證報酬及保證買回等内容，涉有廣告不實之情，故本局乃依規定進行查察作業，並完成調查在案等語，有臺北市政府地政局112年1月13日北市地權字第1126000635號函文暨相關公文資料在卷可參（見本院卷5第5至173 頁），是認臺北市政府地政局係就「台灣搜房公司未經許可經營不動產經紀業務」及「從事國外不動產代銷業務涉有廣告不實」進行事後之查核及調查，而非於被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人於銷售如附表一所示之各投資案前，肯認渠等在我國銷售上開投資案未違法令，且被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人於銷售如附表一所示之各投資案前，亦未主動向相關單位或法律專業人士詢問渠等在我國銷售如附表一所示之各投資案是否合法，以避免觸法。綜上，難認被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢有欠缺本案違法性認識之情事，是認被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢本案並無刑法第16條規定適用之餘地。四、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、秦啟松、蘇肇嘉所犯之罪，分別量處如主文所示之刑： (一)被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況 ⒈被告楊建傑於本院審判程序中自陳：伊學歷為研究所畢業，目前從事商務中心管理工作，每月收入3萬多元，有負債，借款約200萬元，卡債約100萬元左右，保單借款也約100萬元，住自有住宅，是太太名下的房子，已婚，有2個小孩，1個已成年，1個尚未成年，2個小孩均需要我扶養，每月每人約3至5萬元，有學費、生活費及校外的住宿費等語（見本院卷5第507頁）。 ⒉被告廖秀敏於本院審判程序中自陳：伊學歷為研究所畢業，目前與我先生楊建傑在同一個公司服務，每月收入約2萬5,000元，目前有卡債約50萬元，住自有住宅，貸款1,200萬元，已婚，有2個小孩，1個已成年，1個尚未成年，2個小孩均需要我扶養，每月每人約3至5萬元，有學費、生活費及校外的住宿費等語（見本院卷5第507至508頁）。 ⒊被告廖士賢於本院審判程序中自陳：伊學歷為專科畢業，目前無業，沒有收入，住自有住宅，尚有房貸約800萬元，已婚，有1個未成年子女，尚需扶養74歲媽媽及未成年子女，媽媽每月約1萬元，未成年子女每月約3至4萬元等語（見本院卷5第508頁）。 ⒋被告秦啟松於本院審判程序中自陳：伊學歷為國中畢業，目前在亞太公司工作，沒有收入，住自有住宅，尚有房貸約5000萬元，已婚，有3個小孩，1個成年、2個未成年，尚需扶養母親、配偶，及2個未成年子女，每人每月約2萬元等語（見本院卷5第508頁）。 ⒌被告蘇肇嘉於本院審判程序中自陳：伊學歷為大學畢業，目前從事寵物用品，每月收入約3萬元內，住自有住宅，房貸約700萬元，已婚，有2個小孩均未成年，尚需扶養配偶，及2個未成年子女，每人每月約2萬元等語（見本院卷5第509頁）。 (二)品行素行 ⒈卷附被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、蘇肇嘉之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（本院卷5第293至296、297至298、299、313頁），被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、蘇肇嘉前均無任何犯罪科刑紀錄，堪認素行良好。 ⒉依卷附被告秦啟松之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷5第301至312頁），被告秦啟松前各於74年、77年、80年、83年間，分別因恐嚇、恐嚇、侵占、懲治盜匪條例暨詐欺等案件經有罪判決確定（於本件均不構成累犯），此外無其他犯罪科刑紀錄。 (三)被告犯罪所生危害及犯罪手段審酌被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、秦啟松、蘇肇嘉等人不思憑己力賺取所需財物，罔顧本案投資人之信賴，以前揭與本金顯不相當之利息、紅利等金錢利益為餌，誘使不特定之投資人出資，導致眾多投資人以畢生積蓄投入，進而諸多投資人之家庭經濟恐難以為繼，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，不應薄懲。再考量本案台灣搜房公司部分吸收之資金高達13億7,967萬4,081元、本案亞太公司部分吸收之資金達4億1,930萬5,140元，犯罪所生危害均非微。 (四)犯罪參與及分工 ⒈本案台灣搜房公司部分，被告楊建傑、廖秀敏屬於核心要角之地位，犯罪參與程度最高，而被告廖士賢係依被告楊建傑、廖秀敏之指示經營收受存款業務，犯罪行為之貢獻及所生危害程度較被告楊建傑、廖秀敏輕微，自應依照被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢之犯罪分工及參與程度為不同之區分。 ⒉本案亞太公司部分，被告秦啟松屬於核心要角之地位，犯罪參與程度最高，而被告蘇肇嘉係依被告秦啟松之指示經營收受存款業務，犯罪行為之貢獻及所生危害程度較被告秦啟松輕微，自應依照被告秦啟松、蘇肇嘉之犯罪分工及參與程度為不同之區分。 (五)本院其他考量事項審酌被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、秦啟松、蘇肇嘉等人犯後均未能坦承犯行，犯後態度難謂良好。 (六)本院綜合上開各情，並考量被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢、秦啟松、蘇肇嘉犯罪之動機、目的、手段、被害人表示之意見（見本院卷5第509至515頁）等一切情狀，依罪責相當之要求，綜合斟酌上開被告犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，分別量處如主文所示之刑。另被告台灣搜房公司就前揭事實欄一所示之犯行，因其執行業務之負責人違反銀行法第125條第1項後段之規定，其犯罪金額規模達13億7,967萬4,081元，爰科如主文所示之罰金。肆、沒收一、犯罪所得部分按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定，最高法院108年度台上字第3577號判決意旨亦同。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查： (一)台灣搜房公司部分被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢關於本案犯罪所得之計算，詳如附表七之說明，是被告楊建傑於本案之犯罪所得為9,471 萬6,278元，被告廖秀敏於本案之犯罪所得為405萬元，被告廖士賢於本案之犯罪所得為389萬6,918元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。 (二)亞太公司部分被告秦啟松、蘇肇嘉關於本案犯罪所得之計算，詳如附表七之說明，是被告秦啟松於本案之犯罪所得為5,084萬9,776元，被告蘇肇嘉於本案之犯罪所得為23萬9,657元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。二、扣押物部分按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。然而，刑法第38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情節決定是否沒收。經查： (一)台灣搜房公司部分 ⒈扣案如附表八編號47至49所示之物，為證人ｂ○○所有之物，並非被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢所有之物，故不予沒收。 ⒉扣案如附表八編號1至18、21、23至26、29至32、34、36至44 、50所示之物，核其性質屬於證據資料，並非被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢犯罪所用之物，亦非違禁物，並無沒收之必要。 ⒊扣案如附表八編號45、46所示之物，雖分別為被告楊建傑、廖秀敏所有之手機各1支，惟因卷內並無證據足以證明此等物品為被告楊建傑、廖秀敏犯罪所用之物，故亦不宣告沒收。 ⒋扣案如附表八編號19、20、22、27、28、33、35所示之物，雖為被告楊建傑所有之物，但該等物品均非違禁物，亦非專供犯罪所用之物，即使曾為被告楊建傑實施前開犯行所使用，亦欠缺刑法上之重要性，另本院考量本案被告楊建傑所為犯行，本質上屬於破壞國家金融秩序之金融犯罪，而被告楊建傑犯罪主要目的係為謀取財產上之不法利益，是以僅剝奪被告楊建傑因犯罪所獲之不法利益，即足達成修復因被告楊建傑犯行而遭破壞之法秩序之目的，並可避免渠等日後再犯，是本院認上開物品尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要。 (二)亞太公司部分 ⒈扣案如附表九編號57至63所示之物，為證人黃○○所有之物，扣案如附表九編號64至68所示之物，為證人Ｉ○○所有之物，扣案如附表九編號69至79所示之物，為證人甲○○所有之物，扣案如附表九編號80至83所示之物，為證人戌○○所有之物，扣案如附表九編號84所示之物，為證人壬○○所有之物，上開扣案物均非被告秦啟松、蘇肇嘉所有之物，故不予沒收。 ⒉扣案如附表九編號1至22、25至28、30、32至37、39至54所示之物，核其性質屬於證據資料，並非被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢犯罪所用之物，亦非違禁物，並無沒收之必要。 ⒊扣案如附表九編號29所示之物，雖為被告秦啟松所有之手機1 支，惟因卷內並無證據足以證明此等物品為被告秦啟松犯罪所用之物，故亦不宣告沒收。 ⒋扣案如附表九編號23、24、31、38、55、56所示之物，雖為被告秦啟松所有之物，但該等物品均非違禁物，亦非專供犯罪所用之物，即使曾為被告秦啟松實施前開犯行所使用，亦欠缺刑法上之重要性，另本院考量本案被告秦啟松所為犯行，本質上屬於破壞國家金融秩序之金融犯罪，而被告秦啟松犯罪主要目的係為謀取財產上之不法利益，是以僅剝奪被告秦啟松因犯罪所獲之不法利益，即足達成修復因被告秦啟松犯行而遭破壞之法秩序之目的，並可避免渠等日後再犯，是本院認上開物品尚無依刑法第38條第2項之規定沒收之必要。伍、不另為無罪諭知一、公訴意旨略以：關於「英國IBIS（Lymm）Budget Hotel（下稱IBIS Hotel）」投資案（即如附表一編號1所示，下稱IBIS投資案），被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等3人明知非自住性商用不動產之流通性及變現性風險較高，未來能否履行對投資人保證租金獲利及加價買回之承諾，係以英國開發商Hotel Options Lymm Limited（下稱Hotel Options）之資本額及未來實際營運績效等履約能力為重要基礎，另已預見Hotel Option僅係資本額英鎊200元之特殊目的公司（SPV），無足以擔保未來租金報酬及保證買回之履約能力，詎仍共同基於詐欺之犯意，透過年籍不詳新加坡籍人士Troy Ng介紹，與Hotel Option代表人即年籍不詳之英國籍人士Lee Bramzell及Adam Stanborough簽署代銷合約，約定銷售每間旅館分割租賃權可獲得單位售價英鎊9萬元之6％為賣方佣金，於1 03年5月至10月間，以網路及召開投資說明會方式，向不特定多數人招攬投資，由Hotel Options銷售及包租代管之IBIS Hotel以房間為切割單位之租賃權，並由投資人與Hotel Options簽署包租回酬及返本銷售之英文版融資性租賃複式契約，約定每單位投資本金為英鎊9萬元，外加買方服務費為2％、律師費及處理費等英鎊3,800元，投資期間為3年，保證每年包租回酬8％或9％，3年期滿後由Hotel Options加價9％或 15％強制買回，並在文宣上強調投資回報率為33％，投資款由英國律師Maxell Alves履約保證帳戶全程保管，並聲稱該投資係高獲利、低風險、保證獲利及還本云云，致使投資人對於足以影響投資決策判斷之獲利性及安全性等因素陷於錯誤，而為投資。嗣Hotel Options於103年10月間收訖投資人款項後，因Hotel Options出現債務危機而遭聲請進入管理程序（Administration），並於104年3月25日獲英國法院核准進入管理程序。被告楊建傑、廖秀敏於104年3月27日即已得知Hotel Option遭聲請進入管理程序獲准，詎被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等3人為避免投資人發現上情，進而影響其他類似投資契約之銷售，遂透過台灣搜房公司不知情之業務及客服人員，向投資人訛稱原開發商Hotel Options因經營績效欠佳，須更換新的資產管理公司Shepherd Cox HotelsLymm Limited（下稱Shepherd Cox）接手包租代管事宜，但原條件不變，藉此取信投資人後，於104年6月陸續簽署同意將對Hotel Options權利轉讓予Shepherd Cox之文件，因而喪失及時對Hotel Options求償之機會，並使上開投資人持續認為該等投資係安全且獲利可期，被告楊建傑並以其實際控制之E公司設於香港HSBC銀行帳號000000000000號帳戶（下稱E匯838帳戶）內之自有資金，連同新管理公司ShepherdCox匯入之款項，透過該帳戶按期匯予上開投資人，佯裝為該旅館之租金收益，以此方式欺瞞投資人，俾利台灣搜房等公司能繼續推銷其他未經主管機關核准之租賃權投資契約。嗣於106年9月起，IBIS投資案3年投資期間陸續屆期，投資人陸續請求依約加價9％或15％買回，被告楊建傑始告知投資人原資產管理公司Hotel Options已於103年10月間倒閉，而新資產管理公司Shepherd Cox不保證依原契約加價9％或15％買回之方式，返還本金予投資人，另表示IBIS Hotel實際營運績效僅能勉強維持3％至4％之租金收益，成立Eternal Sum Limited之基金僅係為補貼保證租金收益8％不足之部分，迫使投資人接受以轉換股權方式，以原投資標的向銀行融資並繼續投資其他旅館以維持原保證8％或9％收益，不同意者僅能以原投資金額3分之1（即英鎊3萬元）贖回部分本金。嗣因大部分投資人均不接受上開股權轉換取代買回之和解方案，致蒙受投資損害。因認被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢亦同時涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。三、經查： (一)資本額為公司登記時的初始營運資金，我國目前亦已於98年1月間廢除公司設立最低資本額制度，公司資本額以會計師查核簽證認定此金額足夠支付設立成本即可。而公司之償債能力分析，可以從短期、長期兩方面來看，又以流動資產或非流動資產來區分觀察公司之償債能力，以下是幾種常見的償債分析比率，如①營業現金流量：通過檢視公司獲利，去看是否足夠償還公司之短期債務；②流動比：分析公司流動資產是否足夠償還公司之短期債務；③速動比：流動資產扣除存貨與預付費用後的餘額，用來清償1年內必須償還的債務的能力；④資本周轉率：透過檢視可變現資產的價值，拿去償還公司長期債務的能力；⑤利息保障倍數：用稅前息前淨利去看是否足夠償還公司必要付出的利息，去了解公司支付長期債務的能力。從而，登記資本額之多寡，與公司實際得以運用之資金多寡，絶不可等同視之，公司償債能力之高低，亦非僅以公司資本額之多寡即可判斷。本案IBIS投資案之英國開發商Hotel Option之資本額雖僅係英鎊200元，然檢察官並未提出任何具體證據證明被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等3人於103年間銷售IBIS投資案時，即已預見Hotel Options之償債能力不足以支應投資人等未來的租金報酬，或Hotel Options顯無履約能力，是單以Hotel Options之資本額僅係英鎊200元乙節，實難證明被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等3人於103年間銷售IBIS投資案時即有詐欺取財之故意。 (二)被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人於104年3月27日起固有欺瞞投資人等行為之嫌，然與投資人等於103年間即已給付投資本金，兩者間尚難認有因果關係 ⒈被告楊建傑、廖秀敏於104年3月27日即已得知IBIS投資案之開發商Hotel Option因債務危機而遭聲請進入管理程序獲准，且英國法院指派之破產管理人（Administrator）原已預計寄信通知如附表二之1所示IBIS投資案之各投資人Hotel Option已進入管理程序，然被告楊建傑、廖秀敏要求暫時不要將此信件寄予上開投資人，嗣後被告楊建傑、廖秀敏向投資人宣稱係因原開發商Hotel Options經營績效欠佳，須更換新的資產管理公司Shepherd Cox接手包租代管事宜，但原條件不變，被告楊建傑並以其實際控制之E公司設於香港HSBC銀行E匯838帳戶內之自有資金，連同新管理公司ShepherdCox匯入之款項，透過該帳戶按期匯予上開投資人租金收益等情，有如附表二之1各投資人於偵查中之證述互核相符（證據出處詳如附表二供述證據欄所示），且有被告楊建傑、廖秀敏104年3月27至29日（見偵28卷第17至35頁）、104年5月8日（見偵28卷第59至60頁）之電子郵件內容在卷可參，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等3人亦不爭執此節。 ⒉惟被告楊建傑、廖秀敏固有於嗣後之104年3月27日起刻意隱瞞原開發商Hotel Option已經進入管理程序之事實，並指示被告廖士賢及台灣搜房公司之業務員僅向如投資人等說明：因原開發商Hotel Options經營績效欠佳，須更換新的資產管理公司Shepherd Cox接手包租代管事宜，但原條件不變等語，投資人等遂陸續簽署同意將對Hotel Options權利轉讓予Shepherd Cox之文件，復搭配被告楊建傑以其實際控制之E公司設於香港HSBC銀行E匯838帳戶內之自有資金，連同新管理公司Shepherd Cox匯入之款項，透過該帳戶按期匯予上開投資人，佯裝為IBIS投資案之租金收益，使投資人等無從藉由「未按時收到租金收益」乙事察覺有異而即刻為自己之財產利益為相應之處理，被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人此部分行為雖有欺瞞投資人等之嫌，然如附表二之1所示各投資人均已於103年間即已給付投資本金（詳如附表二所示），意即投資人等係於被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人於104年3月27日起有欺瞞投資人等行為之嫌之前，即已給付投資本金為財產之處分，故尚難認被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等人於104年3月27日起有欺瞞投資人等之行為，與投資人於103年間給付投資本金，兩者間有因果關係。是仍不足證明被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等3人有詐欺取財之故意。四、綜上所述，依本件現存之證據，尚不足以證明被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢等3人於銷售IBIS投資案時有詐欺取財之犯意，此外亦查無其他證據可證明被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢有此部分公訴意旨所指之犯行，是此部分原應為被告楊建傑、廖秀敏、廖士賢無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項後段、第3項、第127條之4、第136條之1，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官林俊廷提起公訴及移送併辦，檢察官鄭少珏移送併辦及追加起訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　27　　日刑事第十八庭審判長法　官　吳承學法官　廖晉賦法官　趙耘寧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林文達中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。銀行法第127條之4 法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。前項規定，於外國銀行準用之。

臺灣臺北地方法院109年度金重訴字第41號

關鍵資訊