110年度醫訴字第5號｜刑事：違反醫師法｜裁判日期：110 年 11 月 23 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度醫訴字第5號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告施雅雯陳云萱陳盈孜陳冠伶何宜庭張安穎居臺北市○○區○○○路0段000巷00○0 號0樓楊靖葉珍瑋共同選任辯護人黃于珊律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵續字第221號），本院判決如下：主文 施雅雯共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 陳云萱共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 陳盈孜共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 陳冠伶共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 何宜庭共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 張安穎共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 楊靖共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 葉珍瑋共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。 施雅雯未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳云萱未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳盈孜未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 陳冠伶未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 何宜庭未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張安穎未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰壹拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 楊靖未扣案犯罪所得新臺幣壹仟參佰壹拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 葉珍瑋未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰玖拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖及葉珍瑋等人，在喜思麗股份有限公司（負責人為小高慎吾，址設臺北市○○區○○○路0段00號2樓，下稱喜思麗公司）內擔任除毛師（施雅雯等人於喜思麗公司任職期間、薪資狀況，均詳如附表一所示），渠等均明知自身未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，亦明知喜思麗公司內用於施作人體除毛之儀器(GTR、GT儀器)，其原理係以加熱毛髮細胞，達到脫毛效果，屬藥事法第13條所規定之醫療器材範疇，渠等竟基於違反醫師法之犯意聯絡，在喜思麗公司內，以每次服務收取新臺幣(下同)3,500元之代價，為顧客邱○雙（民國10 9年3月14日）、王○妤(109年2月21日、109年3月16日)、彭○ 融(109年3月16日、109年4月6日)、黃○羽(109年4月6日)、王○萱(109年2月7日、109年3月26日)提供除毛業務，嗣經民眾檢舉，經臺北市政府衛生局於109年4月6日派員至現場稽查，始查悉上情。二、案經臺北市政府衛生局函送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告自身以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖、葉珍瑋及渠等辯護人於本院準備程序中均同意該等證據有證據能力（見本院110年度醫訴字第5號卷一【下稱本院卷一】第112頁至第116頁，本院110年度醫訴字第5號卷二【下稱本院卷二】第65頁至第66頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖、葉珍瑋及渠等辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實之理由與依據一、訊據被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖、葉珍瑋等人於偵查、本院審理中對於上揭犯罪事實均坦承不諱(臺北地檢署109年度偵字第30539號卷【下稱偵查卷】第221頁至第222頁，本院卷二第78頁至第79頁)，並有臺北市政府衛生局108年8月16日檢查工作日記表、醫政檢查紀錄及稽核現場照片、臺北市政府衛生局109 年4 月6日醫政檢查紀錄表及稽核現場照片、喜思麗公司顧客情報資料及員工基本資料、衛生福利部102年12月27日衛部醫字第1021620447號函、衛生福利部食品藥物管理署109年3月13日FDA器字第1099005664號函、喜思麗公司108 年11月20日陳述意見書及檢附進口報單、除毛機規格書、臺北市政府衛生局109年7月16日北市衛醫字第1093059978號函、GTR 產品研修手冊及其中譯本、臺北市政府衛生局110 年9 月10日北市衛醫字第1103157047號函暨喜思麗公司稽查紀錄、勞動部勞工保險局110年9月9日保費資字第11013414300號函暨被告等人投保資料表、衛生福利部110年10月22日衛部醫字第1100141526號函等資料附卷可參（臺北地檢署109年度醫他字第46號卷【他字卷】第7頁至第23頁、第49頁至第58頁，偵查卷第119 頁至第121 頁，本院卷一第127頁至第233頁、第327頁至第330頁、第333頁至第361頁、第371頁至第372頁），足認被告等人前開任意性自白核與事實相符。二、另被告施雅雯於本院準備程序、審理中供稱：我是於108年1月12日做到109年5月中，扣掉勞、健保後，薪資約3萬6,000元等語（本院卷一第103頁至第104頁，本院卷二第75頁至第76頁）；被告陳云萱於本院準備程序中供稱：我於108年1月12日做到109年5月中，薪資與施雅雯一樣等語（本院卷一第104頁至第105頁）；被告陳盈孜於本院準備程序中供稱：我於108年1月12日任職至109年5月中，扣完勞、健保後的薪資約3萬4,000元等語（本院卷一第106頁）；被告陳冠伶於本院準備程序中供稱：我於108年7月1日做到109年5月中，在日本時因為是出差，薪資有稍微高一些，而在臺灣的薪水大約是實領3萬4,000元，但我是於108年9月26日才開始正式工作等語（本院卷一第106頁至第107頁）；被告何宜庭於本院準備程序中供稱；我於108年9月2日工作到109年5月中，印象中我是於108年12月1日起在臺灣上班，扣掉勞、健保的薪資約3萬4,000元至3萬6,000元等語（本院卷一第108頁）；被告張安穎於本院準備程序中供稱：我是從109年3月工作到109年5月中，之前是在日本受訓，扣掉勞、健保的薪資約實領3萬4,000元等語（本院卷一第109頁）；被告楊靖於本院準備程序中供稱：我是從109年3月工作到109年5月中，之前是在日本受訓，扣掉勞、健保的薪資約實領3萬4,000元等語（本院卷一第110頁至第111頁），被告葉珍瑋於本院準備程序中供稱：我從108年1月12日工作到109年5月中，工作前有先去日本受訓，我的實領薪資約3萬4,000元等語（本院卷一第111頁），均與本院依職權調取被告等人之投保資料有所出入(本院卷一第329頁至第330頁)，惟本院審究依據勞工保險條例規定，雇主應以勞工月薪資總額為投保金額，並應依「勞工保險投保薪資分級表」所規定金額級距確實填報，而被告等人自喜思麗公司離職已有一段期間，對於渠等自身實際任職期間、任職期間薪資等節，或因時日已久而不復記憶，故仍應以本院向勞工保險局所調取之任職期間、投保薪資為認定，較為妥適。另起訴書固記載喜思麗公司於108年8月16日經臺北市政府衛生局稽查等節，然觀諸起訴書明確記載「……竟基於違反醫師法之犯意，於前開任職期間操作除毛儀器，為顧客邱○雙、王○妤、彭○融、黃○羽、王○萱等人執行除毛業務……」，堪認起訴書論及喜思麗公司曾於108年8月16 日遭衛生局稽查等情，此應僅在說明本案追查之緣由，附此敘明。三、綜上所述，被告等人非法執行醫療業務犯行，均堪認定，自應依法論科。四、論罪科刑㈠、核被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖、葉珍瑋等人所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。又醫師法第28條前段所謂「業務」，係指以繼續之意思，反覆實施同種類行為為目的之社會活動，當然包含多次行為，核具「集合犯」之本質，準此，被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖、葉珍瑋等人於其等任職喜思麗公司期間反覆、持續進行醫療行為，皆係在密集時間內以相同之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價為包括一罪，均應以集合犯論以違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務一罪。又被告等人與喜思麗公司負責人小高慎吾間，就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。㈡、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告等人未具合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，影響民眾權益，行為實無可取，惟念被告等人犯後均坦承犯行，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、於本案犯罪中所參與之程度、其等行為所造成法益侵害的程度、平日素行、於本院審理中自承之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷二第79頁至第80頁）等一切情狀，分別量處如主文第項至第項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。㈢、又被告等人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料在卷可稽(本院卷二第41頁至第56頁)，本院審酌被告等人年紀尚輕，均僅因一時失慮，致罹刑典，且犯後均深具悔意，堪認被告等人經此科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑3年，以啟自新。㈣、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106年度台上字第2486號判決意旨參照）。經查： ⒈被告等人任職於喜思麗公司期間，係採排班制，而非抽成制，工作內容除替客人除毛外，尚須負責店內清潔、在職訓練及接聽客服電話，而渠等每服務一位客人，則收取費用3,500元，而該等費用均係交回喜思麗公司後，再由喜思麗公司按月發給被告等人工作薪資等情，為被告等人供承於卷(本院卷一第103頁、第111頁至第112頁、第125頁)，足見被告等人因喜思麗公司採取排班制度，倘有顧客前來消費，則隨機由被告等人提供除毛服務後收受報酬，繳回喜思麗公司，由喜思麗公司統籌分配後，再將薪資發放給被告等人。 ⒉又喜思麗公司於109年4月6日經臺北市政府衛生局前往查緝時，獲悉該公司於109年2月間曾為王○妤、王○萱提供除毛服務，於109年3月間，曾替邱○雙、王○妤、彭○融、王○萱等人提供除毛服務，於109年4月間，曾為彭○融、黃○羽等人提供除毛服務，除被告張安穎、楊靖於109年3月前因於於日本接受教育訓練，而未參與109年2月之喜思麗公司業務外，其餘被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、葉珍瑋等人均應有因喜思麗公司於109年2月間替王○妤、王○萱提供除毛服務而從中獲有犯罪所得，另被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖及葉珍瑋等人就喜思麗公司於109年3月為邱○雙、王○妤、彭○融、王○萱等人提供除毛服務，於109年4月為彭○融、黃○羽等人提供除毛服務，亦均從中獲有利益，本院審酌喜思麗公司為顧客提供除毛服務，單次收費3,500元，營收款項係由喜思麗公司與從業員工就收得之款項，扣除營運成本後彼此分潤，故估算由喜思麗公司分得五成，其餘則由從業員工平均分配，因而估算被告等人於本案中所獲得之犯罪所得如下： ①109年2月部分，被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭及葉珍瑋等人，各取得583元【計算式：（3,500×2）÷2÷6＝583.3(四捨五入計算)】。 ②109年3月部分，被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖及葉珍瑋等人，各取得875元【計算式：（3,500×4）÷2÷8＝875】。 ③109年4月部分，被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭、張安穎、楊靖及葉珍瑋等人，各取得438元【計算式：（3,500×2）÷2÷8＝437.5（四捨五入計算）】。 ④基上，被告施雅雯、陳云萱、陳盈孜、陳冠伶、何宜庭及葉珍瑋等人於本案之犯罪所得均為1,896元【計算式：583＋875 ＋438＝1,896】，被告張安穎、楊靖於本案之犯罪所得均為1, 313元【計算式：875＋438＝1,313】，而該等款項均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤、另被告等人為顧客提供除毛服務之儀器，雖屬供被告等人犯本案犯罪所用，然該等儀器非屬被告等人所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1項前段，醫師法第28條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官邱舜韶提起公訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日刑事第十三庭審判長法　官　鍾雅蘭法官郭又禎法官涂光慧上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官張宇安中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日附錄本案論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。附表一姓名任職期間(以勞保資料) 任職期間投保薪資(以勞保資料，新臺幣) 施雅雯 108年1月1日至109年7月27日 ①108年1月1日至109年2月29日，40,100元 ②109年3月1日至109年7月27日，42,000元陳云萱 107年9月26日至109年8月31日 ①107年9月26日至107年12月31日，45,800元 ②108年1月1日至109年2月29日，40,100元 ③109年3月1日至109年8月31日，42,000元　陳盈孜 107年9月26日至109年8月31日 ①107年9月26日至107年12月31日，45,800元 ②108年1月1日至109年2月29日，40,100元 ③109年3月1日至109年8月31日，42,000元　陳冠伶 108年7月2日至109年8月31日 ①108年7月2日至108年12月31日，36,300元 ②109年1月1日至109年2月29日，40,100元 ③109年3月1日至109年8月31日，42,000元何宜庭 108年9月4日至109年8月31日 ①108年9月4日至108年12月31日，45,800元 ②109年1月1日至109年2月29日，36,300元 ③109年3月1日至109年8月31日，42,000元張安穎 108年12月3日至109年8月31日 ①108年12月3日至109年4月30日，45,800元 ②109年5月1日至109年5月31日，36,300元 ③109年6月1日至109年8月31日，42,000元楊靖 108年12月3日至109年8月31日 ①108年12月3日至109年4月30日，45,800元 ②109年5月1日至109年5月31日，36,300元 ③109年6月1日至109年8月31日，42,000元　葉珍瑋 108年1月1日至109年8月31日 ①108年1月1日至109年2月29日，40,100元 ②109年3月1日至109年8月31日，42,000元

臺灣臺北地方法院110年度醫訴字第5號

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