110年度智易字第37號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 08 月 09 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度智易字第37號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告衛星科技股份有限公司（原名衛風科技股份有限公司）代表人林玄通代理人陳俊茂律師被告陳信亦吳宇哲上三人共同選任辯護人陳俊茂律師紀冠羽律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31309號），本院判決如下：主文壹、主刑部分：一、衛星科技股份有限公司因其受雇人執行業務犯醫療器材管理法第62條第1項之非法製造醫療器材罪，處罰金新臺幣拾萬元。二、丙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三、甲○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。貳、沒收部分：衛星科技股份有限公司未扣案犯罪所得新臺幣壹佰陸拾貳萬壹佰貳拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、丙○○於民國102年10月間起擔任衛風科技股份有限公司（嗣更名為衛星科技股份有限公司，案發當時址設苗栗縣○○鎮○○ 路000號1樓，下稱衛風公司）之執行董事，並於105年間兼任總經理，為當時衛風公司之實際負責人，甲○○於106年4月 20日起擔任衛風公司之副總經理。緣衛風公司為生產醫療器材（即醫用口罩）經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）於103年11月21核准發給醫療器材許可證（許可證號：衛部醫器製壹字第005471號，有效日期至113年11月21日，下稱系爭許可證號），許可衛風公司可委託台灣康匠製造股份有限公司（下稱康匠公司）在新北市○○區○○路000○0號1樓製造「"衛風"醫用口罩（未滅菌）」。嗣衛風公司於105年1月起至106年7月間委託康匠公司生產約130萬片兒童及幼童口罩乙批，並由康匠公司以1袋30片裝於PE塑膠袋之裸包方式出貨予衛風公司（下稱系爭口罩），然107年間因該批口罩外銷不佳致將未出售之口罩暫存倉庫，適於109年1月間起因嚴重特殊傳染性肺炎（即新冠肺炎Covid-19）引爆口罩銷售熱潮，丙○○、甲○○明知分裝醫用口罩係製造醫療器材，為消化上開庫存口罩，竟共同意圖為衛風公司不法所有之詐欺取財、行使業務上登載不實文書、販賣虛偽標記商品、非法製造醫療器材加以販賣等犯意聯絡，由丙○○同意甲○○於109 年1月31日委託不知情之筱草工坊企業有限公司（下稱筱草公司）製作名稱為「衛風醫用口罩3D薄膜PM0.3兒童10入」之包裝盒，並加印「製造日期000000000」（即109年2月10 日）、「衛部醫器製壹字第005471號」等不實字樣，再委由不知情之尋雄企業社（下稱尋雄公司）將系爭口罩以人工抽取單片為1入，10入裝一盒之方式放於上開外包裝盒，待口罩分裝入盒後即對外販售，致如附件之龍生藥品股份有限公司（下稱龍生公司）、佶達有限公司（下稱佶達公司）等人誤認前揭非法製造之醫用口罩係「康匠公司在上址於109年2月10日生產並分裝之醫用口罩」而購入（購買口罩數量及價格詳如附件所示），使衛風公司獲取共新臺幣（下同）162 萬127元。嗣因康匠公司所生產之口罩已於109年2月間為政府徵收而不可出貨，然市面上仍可見康匠公司生產之上開醫用口罩，後經法務部調查局新北市調查處據報派員會同新北市政府衛生局、桃園市政府衛生局分別自109年2月25日起至龍生公司及其委外倉儲業者星捷科技股份有限公司（下稱星捷公司）、佶達公司等地現場稽查，當場查扣尚未流入市面之上開口罩，始悉上情。二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由甲、程序部分：壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人及辯護人對於本判決所引用下述被告等3人以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。貳、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。乙、實體部分：壹、得心證之理由：一、訊據被告等3人就其等所涉詐欺、販賣虛偽標記商品、行使業務登載不實文書等罪均坦承犯行，惟否認有違反藥事法（即新法醫療器材管理法）之犯行，所辯如下：㈠被告衛風公司：上開衛風公司所販賣之口罩經檢驗符合醫用口罩標準，且係康匠公司要求衛風公司自行分裝口罩，難認被告衛風公司之受雇人將口罩分裝入盒有違反藥事法之犯意（本院卷第250頁）。㈡被告丙○○：當時我是衛風公司總經理，也是公司實際負責人，本件係被告甲○○個人以此方式銷售庫存口罩，直到調查局詢問時才知此事，我承認未作好督導被告甲○○之工作。先前衛風公司委託康匠公司生產的都是醫用口罩，並無委託製造非醫用口罩，且本件衛風公司所販售的口罩也符合醫用口罩之檢測；當時因康匠公司沒有人力，不願意將口罩單片裝再入盒，便把將口罩裝入紙盒的工作交由衛風公司處理，由衛風公司發包請人生產外盒再裝入，因此我主觀上認為既口罩係由康匠公司製造，且康匠公司亦同意由我們自行分裝入盒，自可在外盒上標示系爭許可證號，並無違反藥事法之犯行（本院卷第62-65、86-90、122、248-250頁）。㈢被告甲○○：我是依照衛風公司先前的作法在處理系爭口罩，衛風公司先前都是委託康匠公司生產醫用口罩，不曾委託康匠公司生產非醫用口罩，是本件所販售便是醫用口罩，只是康匠公司將口罩裝入紙盒之工作交給衛風公司處理，不知所為違反藥事法（本院卷第62-65、86-90、122、248-250頁）。二、不爭執事項：被告丙○○、甲○○於案發時分別擔任上開職務，衛風公司於10 3年11月21日經食藥署准許取得系爭許可證號，嗣於105年1 月起至106年7月間委請康匠公司製造系爭口罩，後被告甲○○ 於前開時點將系爭口罩委由不知情之筱草公司人員登載不實製造日期及系爭許可證號於外盒，再由尋雄公司人員以上開方式將口罩分裝入盒後販售獲利等情，有證人即康匠公司負責人丁○○、康匠公司業務張沁媚、龍生公司業務處長劉威成、佶達公司負責人張祐達、尋雄公司實際負責人廖欣瑋、筱草公司業務曹鳳曦之證述可證（新北他卷第4-6、13-14、16-19、65-70頁、新北偵卷第33-37、40-42、49-54、156-158、164-165、169-170頁、本院卷第206-232頁），並有系爭許可證號、康匠公司之製造業藥商許可執照（北府鶯藥製字第6131081079號）、扣案口罩之外盒及樣品照片、筱草公司之報價單、工作傳票、統一發票、109年2月6日送貨簽認單、109年2月18日衛風公司原料進貨單、109年2月衛風公司客戶銷貨明細表、龍生公司之發票、倉庫收貨點收單、送貨單、衛風公司交龍生公司之報價單、佶達公司106年12月21日與衛風公司簽立之台灣區電子商務總經銷合約書、109年2月11日採購單、統一發票、倉庫收貨點收單、通路表、109年2月18日統一發票、法務部調查局新北調查處110年1月19日新北板法字第11044505240號函暨衛風公司客戶銷貨明細表等在卷可證（新北他卷第15、58-61頁、新北偵卷第26、43-47、55、60-62、88、93反面-94反面、96、110-111、130頁、偵卷第19-27頁），且為被告等3人所承認（本院卷第62-65 、86-90、122、248-250頁），此情已足認定。三、是本件應審究者為：被告丙○○、甲○○是否知悉將系爭口罩以上揭方式分裝入盒即屬製造醫療器材？抑或如其等所辯，因康匠公司人員要求需自行將口罩分裝入盒，以致不知所為係製造醫療器材？經查：㈠系爭口罩經臺灣新北地方檢察署檢察官送請財團法人紡織產業綜合研究所鑑定，認為：「依照國家標準CNS 14774 T5017對一般醫用面（口）罩之性能要求，細菌過濾效率95%及壓差（空氣交換壓力差）5mmH2O/cm2」、「貴署來函所附之測試樣品口罩1款（即系爭口罩），檢驗結果該款口罩（報告編號TFF9I873）符合國家標準要求」，有該所109年10月22 日紡所檢字第1091083011號函暨檢附之試驗報告可憑（新北偵卷第183-193頁），可見系爭口罩符合醫用口罩之標準。又食藥署於103年11月21發給衛風公司系爭許可證號，核准衛風公司可委託康匠公司在新北市○○區○○路000○0號1樓製造「"衛風"醫用口罩（未滅菌）」，有系爭許可證號之證書可佐（新北偵卷第130頁），是衛風公司製造上開核准之醫用口罩即應委託康匠公司在前址為之。另醫療器材於國内分裝屬產品製程之一部分，產品分裝規格及其加工製造廠須經衛生福利部核定，有食藥署102年11月28日FDA器字第1026012493號函可證（新北偵卷第128頁），足見將醫用口罩分裝入盒即係製造醫療器材。然被告丙○○、甲○○未委託康匠公司在該址將系爭口罩分裝入盒，反而委請不知情之尋雄公司人員為之以充作醫用口罩，故其等所為在客觀上即為未經核准擅自製造醫療器材之行為，先予敘明。㈡證人即康匠公司業務乙○○於警詢、偵查、審理中證稱：「我們工廠是幫衛風公司代工，衛風公司提供我們什麼原料，我們只是把它製作成口罩，至於是醫用口罩或非醫用口罩，衛風公司要自己做檢測，我們不會知道是否為醫用。但是如果要我們製作醫用口罩，則所有包裝程序都要在康匠公司的廠區完成，因為依藥事法的規定，所有醫用級的商品，都要在廠區內做包裝，不可以在外面包裝」、「以系爭許可證號為例，衛風公司委託康匠公司生產醫用口罩就必須在中山路200之5號1樓完成所有的製造程序」、「如何判斷衛風公司是委託康匠公司製造醫用口罩，要看衛風公司的訂單，如果訂單標示要做醫用口罩，我們就會確認是要做醫用口罩，並用客戶提供的外盒或公司製作的外盒將口罩包裝入盒，該外盒上需要看得到製造商、地址、電話、日期、批號、衛署字號等；反之若訂單沒有標示，就無法判定衛風公司是要作醫用口罩，康匠公司就會以裸裝出貨，所謂『裸裝』係指將口罩30 片或50片放入1個塑膠袋，且不會再放入口罩外盒，是直接放進去箱子後送去衛風公司」、「康匠公司代工製造的醫用口罩只是在廠區裡面用符合規範的方式跟製程去製作口罩，但是實際上客戶提供的材料，是不是真的符合醫療的規範，不是我們負責檢驗的範圍」（新北偵卷第65反面-66、156-158頁、本院卷第207-209、211、215、220-223頁）。㈢證人乙○○上開所證，核與證人即康匠公司負責人丁○○於警詢及審理證稱：「康匠公司就非醫用口罩的出貨是裸裝或按照客戶需求的一般包裝，在外包裝上便不會記載醫療器材製造許可證號，但若是醫用口罩則會在外包裝標示品名、製造廠名稱、電話、地址、醫療器材製造許可證號、製造日期、材質等資訊」、「系爭許可證號只限於許可衛風公司委託康匠公司製造出來的口罩才是許可的範圍，衛風公司若要將醫用口罩委外包裝，則委外包裝的包裝廠就要符合醫療器材GMP 廠，且許可證上也要記載該包裝廠」等語相符（新北他卷第4-6頁、本院卷第227-229、232頁），可見康匠公司人員並未要求衛風公司人員需自行將醫用口罩分裝入盒，若衛風公司委託康匠公司製造醫用口罩，康匠公司則會在其廠區內完成口罩分裝及入盒，是被告丙○○、甲○○辯稱「康匠公司要求衛風公司需自行將醫用口罩分裝入盒」，即不足採。㈣又依康匠公司103年12月份銷貨表格、106年1月1日至109年2月24日銷退貨明細表、康匠公司106年1月9日銷貨單所示（新北他卷第10-11頁、新北偵卷第30、76頁），衛風公司確曾向康匠公司下單製造「三層醫療口罩（客供盒）」「衛風醫療藍雙塑50入」、「衛風醫療雙塑50入」、「衛風醫療斑馬雙塑50入」、「衛風醫療圓仔雙塑50入」、「衛風醫粉雙塑50入」等載有「醫療」或「醫」等語之口罩，然衛風公司其餘下單之口罩在貨品名稱欄位則未記載「醫療」或「醫」等詞，又被告甲○○於警詢即自承：「只要康匠公司出貨品名上出現『醫療』字詞，康匠公司就會負責生產，由衛風公司提供包裝盒，康匠公司會完成包裝；其他沒有出現『醫療』字詞的產品就是裸裝，而衛風公司向康匠公司訂購的產品，裸裝形式的數量較多」（新北他卷第40頁反面），此與證人丁○○ 於警詢中所證：「康匠公司在106年間出貨『衛風醫療藍雙塑 50入』、『衛風醫粉雙塑50入』『衛風醫療斑馬雙塑50入』、『衛風醫療圓仔雙塑50入』時，出貨給衛風公司的醫用口罩都是5 0入盒裝，在外盒上就有載明系爭許可證號等内容」（新北他卷第5頁）；證人乙○○於警詢時陳稱：「衛風公司訂購醫療口罩在上開銷貨單的品名則會載明『醫』的文字，比如『衛風醫療藍雙塑50入』，非醫用口罩銷貨單的品名則不會載明『醫』的文字，比如『衛風3DS藍40入』」等語相符（新北偵卷第 66頁反面），足見衛風公司並非僅委託康匠公司製造醫用口罩，亦會委請康匠公司製造非醫用口罩，而醫用口罩會在廠區內完成包裝，非醫用口罩則以塑膠袋裸裝形式交付衛風公司。是被告丙○○、甲○○辯稱「衛風公司僅委託康匠公司製造醫用口罩」，自不足採，且由此委託形式觀之，亦可徵2人對於口罩醫用與否涉及製程不同，須特別於訂單註明等情，知之甚詳。㈤況食藥署於核准發給衛風公司系爭許可證號之函文內即提及「本件應俟領到許可證後，始得輸入或製造販售。另依前行政院衛生署102年3月11日署授食字第1021100245號令，第一等級醫療器材製造廠自103年3月11日起應全面符合『醫療器材優良製造規範』」，有該函及其附件可證（新北偵卷第141 -153頁），且醫療器材優良製造規範第15點即規定：「製造業者應建立並維持各項書面程序，以處理產品之搬運、儲存、『包裝』、防護及交貨」、「製造業者應對『包裝』、裝箱及標識過程 (包括所用材料) 作必要的管制、以確保符合規定要求」，可見包裝、裝箱過程確為製造行為之一部分，應依循前開規範為之，衛風公司既領有系爭許可證號，其運營人員即被告丙○○、甲○○就此自無可能不知。又本件尋雄公司人員並非將系爭口罩未拆封即裝入外盒，渠等係將系爭口罩拆封後以人工方式將口罩單片取出為1入，再以10入為一盒之方式裝入外包裝盒，而尋雄公司既非系爭許可證號許可之口罩製造廠，被告丙○○、甲○○亦自承尋雄公司並非合格之醫用口罩製造廠（本院卷第148頁），故此舉顯然可能會對醫用口罩品質造成污染，然被告丙○○、甲○○仍為之，可見2人知悉將系爭口罩以上揭方式分裝入盒即係製造醫療器材，是其等辯稱「不知將口罩分裝入盒有違反藥事法」，顯不足採。㈥至被告丙○○雖辯稱：「本件係被告甲○○個人以此方式銷售庫存口罩，直到調查局詢問時才知此事，我承認未作好督導被告甲○○之工作」，然證人即同案被告甲○○於警詢中證稱：「我接任副總經理後，被告丙○○要我負責管理商品業務部，其中主要是負責口罩的工作，但因為當時因為沒有人教我怎麼做，所以本件委託筱草公司生產外盒、尋雄公司分裝口罩入盒、登載不實製造日期等作法係被告丙○○與我交接時告知」（新北他卷第37頁、偵卷第35-36頁），可見被告甲○○會以此方式銷售庫存口罩係被告丙○○所告知；況被告丙○○當時為衛風公司實際負責人，被告甲○○僅為受薪階級之員工，倘被告丙○○未告知且同意被告甲○○所為，被告甲○○自無甘冒涉及不法之風險而為，足證被告丙○○確有與被告甲○○就以此方式處分庫存之系爭口罩乙事有所商議，則其等就本件犯行自具有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定，被告丙○○前開所辯，認不足採。㈦至衛風公司於106年5月11日訂購單在包裝條款欄位雖註記：「請使用衛風醫療口罩新版紙盒（105/09/09到康匠），附盒不入盒，紙盒隨貨附上即可」（新北偵卷第16頁），以證明康匠公司確要求衛風公司需自行將醫用口罩入盒，然該訂購單之「品名」、「規格」等欄位係記載「雙壓條平面三層口罩（藍）、裸包50入」、「雙壓條平面三層口罩（粉紅ER-19）、裸包50入」，而證人張沁媚於審理中亦證稱：「因為衛風公司在品名未記載訂購醫用口罩，康匠公司便依其指示以裸裝入箱子，但不裝入口罩外盒，口罩外盒放在箱子內」、「至於為何包裝條款雖記載『衛風醫療口罩新版紙盒』，我們沒有特別去注意到盒子有沒有標示醫用，我們僅以訂單之品名作認定，故衛風公司該次係訂購非醫用口罩」等語（本院卷第208、211、223-224頁），又衛風公司並非僅向康匠公司訂購醫用口罩，亦有訂購非醫用口罩，如前所述，則上開訂購單雖記載「請使用衛風醫療口罩新版紙盒，附盒不入盒」，然其訂購之規格為「裸包」，品名亦未載明「醫用」或「醫療」等字樣，尚難僅依訂購單上「包裝條款」之備註即認衛風公司係訂購醫用口罩，自亦無從以此訂購單為被告等3人有利之認定。四、綜上所述，本案事證明確，被告等3人之犯行堪可認定，應依法論科。貳、論罪部分：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度，且醫療器材管理法第62條、第63條之立法理由分別述明：「一、參考藥事法第84條規定，應辦理查驗登記之醫療器材因屬風險性較高產品，須實際審查其技術文件，始核發許可證，爰此類產品與適用登錄制度產品之管理密度不同，第25條第2項爰規定不得以登錄方式為之；違反者應處刑事罰。二、明知為第1項之不法產品，而有販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列之行為，致該等不法產品得以流通，有侵害民眾身體、健康法益之虞，爰於第2項規定處刑事罰」、「參考藥事法第87條規定，明定處罰自然人及法人之兩罰規定。惟基於無責任即無處罰之憲法原則，人民僅因自己之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，法律不得規定人民為他人之刑事違法行為承擔刑事責任，司法院釋字第六八七號解釋意旨甚明，爰具體個案上，需視法人是否已盡監督之責而課以刑事責任」，可見藥事法與醫療器材管理法為新舊法關係。又藥事法第84條第1、2項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」；醫療器材管理法第62條第1、2項則規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同」，是經比較新舊法之結果，醫療器材管理法第62條第1 、2項有選科主刑，較藥事法第84條第1、2項無選科主刑為輕，應以醫療器材管理法第62條第1、2項之規定較有利於被告等3人。二、按商品之製造日期、保存期限等標示，涉及商品可保持產品價值之期間，為一般消費者在購買商品時最為關注之事項，應有品質標示之意涵。次按刑法第255條第1項之罪，本含有詐欺性質，為同法第339條詐欺罪之特別規定，應優先適用，不再論以詐欺罪責（最高法院58年度台非字第30號、54年度台上字第1928號判決均足資參照）。足認，諸如販賣虛偽標記商品罪、販賣仿冒商標物品罪或販賣偽藥罪等類型之犯罪，罪質上本即包含詐欺之性質，然因犯罪之情狀較為特殊，始有單獨處罰之規定，此乃基於立法之考量，除依上開規定處罰外，要無另論以詐欺罪之餘地，否則該等規定將永無適用之機會，殊非原先立法之本意（最高法院85年度台非字第43號判決亦同此意旨）。顯見關於上開含有詐欺罪質之犯罪類型，自不得遽以販賣犯行乃屬有償之對價行為，遂認合於行為人具有不法取得財物之主觀犯意要件，亦不得僅以販賣虛偽標記之商品、販賣仿冒商標之商品等客觀上之交易行為存在，即認該當實施詐術之手段，致被害者陷於錯誤而為財產上之處分；否則，無異於要求販賣虛偽標記商品或販賣仿冒商品之人，必須向消費者陳明，甚至標榜或強調自己所販售之物乃「假貨」，以期解免詐欺罪責，此實悖於人性而無任何期待可能性甚明。從而，倘行為人並無積極「以偽作真」、「以次充優」，並以相當於真品之價格販售予消費者，以藉此獲取顯不相當之利益之情形，即難認除成立前揭販賣虛偽標記商品罪、販賣仿冒商標物品罪或販賣偽藥罪等罪外，另須論以刑法上之詐欺取財罪，至為灼然（智慧財產法院108年度刑智上訴字第55號、最高法院100年度台上字第3248號判決意旨參照）。三、查衛風公司出售前開口罩之單片價格自6.3元起至10元不等，且建議買受人對外之售價為10入300元，有衛風公司客戶銷貨明細表、扣案口罩之外包裝盒可證（新北偵卷第43-44 頁、偵卷第25頁），故其售價並未遠低於坊間之兒童醫用口罩價格，堪認被告丙○○、甲○○確有「以次充優」牟取暴利之情，自已逸脫原販賣虛偽標記商品所隱含有詐欺罪質之範疇。是核被告丙○○、甲○○所為，均係犯醫療器材管理法第62條第1項之非法製造醫療器材罪、同條第2項之販賣非法製造之醫療器材罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪、同法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。其等登載不實之事項於業務上作成文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，虛偽標記商品之低度行為為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。四、又被告丙○○、甲○○於案發期間，均係被告衛風公司之受雇人，被告衛風公司因其受雇人執行業務而犯醫療器材管理法第62條第1項之非法製造醫療器材罪（被告丙○○、甲○○雖均犯該法第62條第1項及同條第2項，然從情節較重之非法製造醫療器材罪論處），被告衛風公司應依醫療器材管理法第63條之規定處以罰金。被告丙○○、甲○○利用不知情之尋雄公司、筱草公司人員製造前揭醫用口罩，為間接正犯。又2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。至起訴書雖就醫療器材管理法第62條第2項之罪（即藥事法第84條第2項）及行使業務登載不實文書等罪漏未論及，然此部分事實已於起訴書之犯罪事實欄載明，復由本院告知上開罪名（本院卷第248頁），對其等防禦權無礙，本院自應併予審究，附此敘明。五、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。又按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103 年度台上字第4223號判決意旨參照)。查被告丙○○、甲○○所犯上開各罪之行為間，具局部同一性，以達不法販售醫用口罩之單一犯罪目的，各形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。是被告丙○○、甲○○所為核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以詐欺取財罪。參、科刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告等3人前均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告丙○○、甲○○分別為衛風公司之實際負責人及副總經理，明知系爭口罩並非109年2月10日生產，亦未由康匠公司分裝入盒，係其等未經核准擅自分裝而製造之醫療器材，竟於業務上作成之口罩外盒登載不實製造日期、系爭許可證號以販賣，造成消費者健康之潛在危害，然衡及被告衛風公司前確經食藥署核准而取得系爭許可證號，且該等口罩除分裝入盒之程序外，其餘製造過程均由康匠公司為之，且販賣之口罩實際上亦符合醫療口罩之功效，復被告等3人除就違反醫療器材管理法部分否認犯行外，其餘部分均坦承犯行，兼衡被告衛風公司為實收資本額為1億餘元之公司（本院卷第151頁），被告丙○○大學畢業、現於衛風公司擔任總經理、需撫養母親及1名子女；被告甲○○大學畢業、現無業、需撫養2名子女等一切情狀（本院卷第251頁），就被告丙○○、甲○○部分量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，就被告衛風公司部分，則科處如主文所示之罰金。肆、沒收部分：一、按醫療器材管理法第57條第1項、第3項規定：「查獲之不良醫療器材係本國製造者，經查核或檢驗後仍可改製使用時，應由直轄市、縣（市）主管機關派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；國外輸入者，應即封存，並由直轄市、縣（市）主管機關令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之；經認定為未經查驗登記或登錄而製造、輸入之醫療器材，準用第一項規定」，上開沒入銷燬之規定，係列於醫療器材管理法第7章「稽查及取締」內，並非列於第8章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。查自買受人龍生公司、佶達公司等處查案之口罩雖係本案被告丙○○、甲○○非法製造之口罩（本院卷第27、31頁），係其等犯本案犯行所用之物，然該等物品並非違禁物，且已出售予他人，依上開規定，自應由行政機關另為適法之處置，無從於本案宣告沒收。二、本件被告衛風公司販賣非法製造之口罩獲利162萬127元（詳如附件）等情，有法務部調查局新北調查處110年1月19日新北板法字第11044505240號函暨衛風公司客戶銷貨明細表可證（偵卷第19-27頁），此為被告衛風公司之犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫療器材管理法第62條第1項、第2項、第63條，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第28條、第216條、第215條、第255條第2項、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官呂俊儒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　9 　　日刑事第八庭審判長法官解怡蕙法官李陸華法官楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官張華瓊中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條：醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同醫療器材管理法第63條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第60條至前條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條10倍以下之罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院110年度智易字第37號

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