110年度智易字第52號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：111 年 05 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度智易字第52號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張晉榮居新北市○○區○○街00巷0號旁綠色鐵皮參與人旺泉水實業有限公司代表人張晉榮年籍資料均同上上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第30317號），本院判決如下：主文丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。扣案如附表二所示之物沒收。旺泉水實業有限公司因丙○○違法行為而取得未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾柒萬柒仟柒佰壹拾陸元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、丙○○係址設臺北市○○區○○○路0段00號11樓之11旺泉水實業有限公司（下稱旺泉水公司，起訴書誤為址設新北市○○區○○路 0段00號7樓之旺泉水有限公司）之負責人，明知商標申請案號000000000號之「悅氏及圖」商標（下稱本案商標），為名牌食品股份有限公司(下稱名牌公司)向我國經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於如汽水、果汁、礦泉水、蒸餾水、烏龍茶、綠茶、梅子茶之商品，現仍在商標權期間內，未經前揭商標權人之同意或授權，不得為行銷目的而於同一商品，使用相同之註冊商標；亦明知前開商標權人所使用之商品標籤，分別註記水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數等字樣，表示由前揭商標權人製造之證明。丙○○為行銷目的，未經名牌公司之同意，明知名牌公司之「悅氏5加侖PET桶裝礦泉水」（下稱5加侖礦泉水）於民國105年1月1日停產，恐旺泉水公司流失長期訂購5加侖礦泉水之既有客戶，竟意圖為自己不法所有，並基於使用本案商標、詐欺及販賣意圖欺騙他人之虛偽標記商品之犯意，自105年11 月間起，至109年1月間止，由丙○○向名牌公司之經銷商客源公司進貨名牌公司所生產之6公升天然水（下稱6公升桶裝水），自行分裝至回收再利用之5加侖礦泉水空桶（下稱5加侖回收桶子）內，並沿用6公升桶裝水之商品標籤（標示有本案商標、水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數等字樣），將該自行分裝之桶裝水（下稱分裝水）為不實標示，並佯以經名牌公司衛生檢驗合格且授權分裝生產之五加侖桶裝礦泉水據以販售，就分裝水之水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數為虛偽標記，致附表一編號1至2、4至5「購買廠商名稱」欄所示之榮嘉企業股份有限公司（下稱榮嘉公司）、世達工業股份有限公司（下稱世達公司）、沐華股份有限公司（下稱沐華公司）、晨欣國際有限公司（下稱晨欣公司）陷於錯誤，與附表一編號3殷諾科技股份有限公司（下稱殷諾公司），於附表一編號1至5「購買期間欄」所示時間，向旺泉水公司購買如附表一編號1至5「購買數量」欄所示數量之分裝水，並支付如附表一編號1至5「不法利得」欄所示之價金予旺泉水公司（惟殷諾公司並未誤認分裝水為經名牌公司衛生檢驗合格且授權分裝之產品，詳後不另為無罪諭知部分）。二、案經名牌公司、榮嘉企業股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第七總隊第三大隊移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告丙○○就本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據，均未爭執其證據能力，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明。二、下列引用卷內之文書證據、證物，均尚無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院俱未爭執其等之證據能力，經本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦承有未經告訴人名牌公司同意或授權，自行將6公升桶裝水分裝填充於5加侖回收桶子內，並沿用原6公升桶裝水之瓶身標籤（標示有本案商標、水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數等字樣），製成分裝水後，於附表一所示時間，由旺泉水公司銷售如附表一所示數量之分裝水予榮嘉公司、世達公司、殷諾公司、沐華公司、晨欣公司，惟否認涉犯商標法第95條第2款未得商標權人同意於類似商品使用相同之註冊商標、刑法第255條第2項販賣虛偽標記商品罪、第339條第1項詐欺罪嫌，辯以：我不知道本案商標經告訴人名牌公司註冊在案，也不知道5加侖礦泉水在105年已經停產，告訴人名牌公司所銷售6公升桶裝水之成分也有礦物質，也是礦泉水，且我有告知客人分裝水為OEM再製品，並無詐欺客戶，旺泉水公司販售分裝水時，扣除進貨與分裝之成本後並未獲利，又依商標法第36條第2項關於商標權耗盡之規定，5加侖回收桶子為經告訴人名牌公司銷售後，我再自市面購入，告訴人名牌公司不得就該5加侖回收桶子主張商標權利，分裝水內填充的水體為名牌公司之6公升桶裝水，旺泉水公司於分裝水桶身上使用本案商標為善意使用云云。二、經查：（一）旺泉水公司之公司名稱為旺泉水實業有限公司，址設臺北市○○區○○○路0段00號11樓之11，有旺泉水公司之公司登記資料在卷可佐（見臺北地檢署109年度他字卷第6364號卷【下稱他卷】第9至10頁），起訴書誤為址設新北市○○區○ ○路0段00號7樓之旺泉水有限公司，應由本院逕予更正。（二）丙○○為旺泉水公司之負責人，告訴人名牌公司為本案商標之商標權人，本案商標指定使用於礦泉水、蒸餾水之商品，現仍在商標權期間內，5加侖回收桶子上所使用之商品標籤，有標示本案商標，並分別註記水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數等字樣，表示由告訴人名牌公司製造之證明，且告訴人名牌公司已於105年1月1日停產5加侖礦泉水，被告有自105年11月間起，至109年1月間止，向告訴人名牌公司之經銷商客源公司進貨告訴人名牌公司所生產之6公升桶裝水後，未經告訴人名牌公司之同意或授權，自行將6公升桶裝水分裝至5加侖回收桶子，藉以生產分裝水，並沿用6公升桶裝水之商品標籤，於分裝水瓶身上標示本案商標，並使分裝水之水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數等資訊實際填裝之內容物不一致，附表一編號1至5「購買廠商名稱」欄所示之廠商，則有於附表一編號1至5「購買期間欄」所示時間，向旺泉水公司購買如附表一編號1至5「購買數量」欄所示數量之分裝水等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦認不諱（見109年度偵字第30317號偵查卷【下稱偵卷】第15至23、63至66、75至79、333至337、621至625、637至639頁、本院卷第71至75、91至95、405、407至409頁），核與證人即礦泉水經銷商善郁企業社負責人蔡坤炳、證人即為被告清潔5加侖回收桶子之祈恩有限公司負責人吳盛文於警詢及偵訊中之證述、證人即告訴人名牌公司之員工乙○○、證人即告訴人榮嘉公司員工庚○○、證人即世達公司員工甲○○、證人即沐華公司員工戊○○、證人即殷諾公司員工己○○、證人即晨欣公司員工丁○○、證人即客源公司員工蘇瑋俊於警詢中證述之情節大致相符（見他卷第33至38、63至66、77至81、113至115、119至122頁、偵卷第95至102 、123至124、129至133、253至257、267至271、283至286、295至299、311至314、621至625、627頁），並有本案商標註冊資料、告訴人名牌公司104年8月19日（104）名總字第045號函、5加侖回收桶子照片6張、6公升桶裝水瓶身標示貼紙照片1張在卷可參（見他卷第91頁、偵卷第87 、517至520頁、本院卷第245頁），此部分事實，應堪認定。被告雖否認知悉本案商標業經告訴人名牌公司註冊，且否認知悉5加侖礦泉水已於105年1月1日停產云云，惟被告自91年起擔任旺泉水公司之負責人，旺泉水公司主要業務是礦泉水銷售，並知悉5加侖礦泉水於105年停產之事實，為被告於警詢時所自承（見偵卷第17至21頁），且被告於108年函覆告訴人榮嘉公司之客訴時，即已於回函上載明：悅氏原廠已於104年12月30日停止販售5加侖礦泉水等語（見他卷第67頁），可知被告知悉5加侖礦泉水停產之事實。又本案商標自79年起，即經告訴人名牌公司所註冊登記，且長年由告訴人名牌公司廣為宣傳，已為公眾所熟知，旺泉水公司嗣於91年5月22日設立登記，從事飲料批發業，亦有本案商標登記資料及旺泉水公司登記資料在卷可參（見他卷第9頁、偵卷第87頁），迄於105年案發日前，本案商標登記已逾25年，被告長年擔任飲用水產業之從業人員則逾10年，實難就本案商標業經註冊等情諉為不知。被告明知本案商標為告訴人名牌公司註冊在案，未經前揭商標權人之同意或授權，不得為行銷目的而於同一商品，使用相同之註冊商標，堪以認定，被告所辯自屬卸責之詞，無可採信。（三）被告有詐欺取財及販賣虛偽標記商品之犯行； 1、被告用以盛裝分裝水產品之5加侖回收桶子桶身上之商品標籤，顯示礦物質成分（mg/L）為：鈣≧1.95、鎂≧0.69、鉀≧0.08，水權核准號數：第G0000000號、工廠登記證字號：00-000000-00等資訊，並未顯示被告分裝之工廠登記證字號；6公升桶裝水之礦物質成分為鈣≧0.96、鎂≧0.36 、鉀≧0.05，水權核准號數：第G00000000號、工廠登記證字號：00-000000-00等資訊，則有6公升桶裝水瓶身標示可稽（見偵卷第520頁、本院卷第245頁），可知被告之分裝水產品，實際填裝水質之礦物質成分、工廠登記證字號、與水權核准號數，與分裝水桶身之標示不一致，且分裝水桶身未標示分裝工廠之登記證字號，堪認被告有販賣虛偽標記商品之行為。被告雖辯稱6公升桶裝水之成分含有鈣、鎂、鉀等礦物質，也是礦泉水云云，然分裝水之礦物質成分與水權核准號數，既與分裝水所使用之5加侖回收桶子瓶身標籤不一致，且案發時被告長期擔任飲用水產業之從業人員已逾10年，就桶裝水所填裝之水質成分不同，即屬不同之產品，亦有所認知，此由被告所經營之旺泉水公司網頁內容有清楚區別礦泉水、天然水、純水、鹼性離子水等桶裝水產品，並有製表向消費者說明，即可證明（見他卷第131至133頁、偵卷第85頁），可見被告明知6公升桶裝水之水質成分，與5加侖回收桶子桶身之標示不同，仍逕將6公升桶裝水分裝填充於5加侖回收桶子內，製為分裝水銷售與附表一編號1至5所示廠商，而有販賣虛偽標記商品之犯行。至證人乙○○於本院審理中證稱：被告所購買的6公升桶裝水是沒有含礦物質的水云云（見本院卷第198頁），固然與實際上6公升桶裝水瓶身標示不符，然不影響分裝水桶身標示與內容物成分不一致之事實，尚不能據此對被告為有利之認定。 2、證人庚○○於本院審理中證稱：告訴人榮嘉公司不知道5加侖礦泉水已經停產，也不知道分裝水是被告自行回收5加侖回收桶子填裝6公升桶裝水，被告沒有告知前述事項，所以告訴人榮嘉公司一直以為分裝水是告訴人名牌公司之原裝產品，告訴人榮嘉公司不能接受被告回收5加侖回收桶子後，再自行填裝，但若被告在價格上有相對的調整，我們才能接受，被告是用比較貴的價格賣便宜的水，我們要喝到性價比對等的水，至於旺泉水公司訂購單上面寫「OEM版」，並沒有引起我的疑慮等語（見本院卷第204至212、216頁）；證人甲○○於本院審理中證稱：殷諾公司不知道5加侖礦泉水已經停產，也不知道分裝水是被告自行回收5加侖回收桶子填裝6公升桶裝水，如果知道就不會向被告購買分裝水，因為世達公司不想承擔被告自行分裝的風險，至於旺泉水公司訂購單上面寫「OEM版」，並沒有引起我的注意等語（見本院卷第258至259、265頁）；證人戊○○於本院審理中證稱：沐華公司不知道分裝水是被告自行回收5加侖回收桶子填裝6公升桶裝水，如果知道應該不會向被告購買分裝水，應該就會買別的牌子，因為沐華公司只想購買原廠產品，不想購買外面廠商自行分裝的產品，而且如果內容物成分水質不同，也會再重新比價才能決定是否購買，雖然旺泉水公司訂購單上面寫「OEM版」，但是購買前旺泉水公司應該提供沐華公司分裝有符合國家安全食品檢驗標準的資料，沐華公司才能評估，5加侖礦泉水停產後，被告有先提供6公升桶裝水給沐華公司，且提供可將6公升桶裝水連接於原5加侖礦泉水飲水設備之轉換瓶蓋，但沐華公司認為6公升桶裝水之容量較小，詢問被告是否能提供更大容量之桶裝水，被告始販售分裝水予沐華公司，當時沐華公司以為分裝水也是告訴人名牌公司原廠出廠的產品，不知道分裝水是被告自行分裝製作等語（見本院卷第280至282、286至287、290至291、296至298頁）；證人己○○於本院審理中證稱：旺泉水公司訂購單上面有寫「OEM版」，但我不會仔細去看，我最主要是看數量跟金額是否正確，所以我沒有發現字樣有變，旺泉水公司並未告知「OEM 」版代表什麼意思等語（見本院卷第364、366頁）；證人丁○○於本院審理中證稱：晨欣公司不知道5加侖礦泉水已經停產，被告沒有告知晨欣公司分裝水所使用的5加侖回收桶子是重複使用的桶子，晨欣公司也不知道被告有回收舊桶子重複使用，亦不知道分裝水是被告自行回收5加侖回收桶子填裝6公升桶裝水，晨欣公司只想喝告訴人名牌公司原廠出廠的水，不能接受被告回收5 加侖回收桶子後，再自行填裝，只能接受原廠經過控管填裝的水，且應該就是要照原本分裝水桶子上的商品標示，桶子寫什麼就是什麼成分的水，至於旺泉水公司訂購單上面寫「OEM版」，旺泉水公司並沒有告知晨欣公司OEM 版的意思，直到109年7月6日晨欣公司問了被告，被告才告知OEM版是指非原廠的桶裝礦泉水等語（見本院卷第375至389頁）。由前述證人之證述可之，被告並未告知告訴人榮嘉公司、世達公司、沐華公司、晨欣公司分裝水為其自行重複使用5加侖回收桶子填裝6公升桶裝水，且告訴人榮嘉公司、世達公司、沐華公司、晨欣公司均不能接受自行分裝之方式，誤以為被告銷售之分裝水為告訴人名牌公司原廠出廠之產品，亦即係經告訴人名牌公司衛生檢驗合格並授權分裝生產之商品。被告辯稱其有告知客人分裝水為自行分裝的OEM再製品，並無詐欺客戶云云，然旺泉水公司訂購單上縱有記載「OEM」字樣，對於該字樣所表示之內容，被告未曾主動向告訴人榮嘉公司、世達公司、沐華公司、晨欣公司說明，使其等了解係被告購買6公升桶裝水後，自行填裝入5加侖回收桶子內，並非由告訴人名牌公司進行分裝之事實，難認被告辯稱已告知客戶，而無欺瞞告訴人榮嘉公司、世達公司、沐華公司、晨欣公司之情。 3、又按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付，亦不得謂非詐欺；事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪，依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當；惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍。查被告故意欺瞞如附表一所示廠商，使各該廠商誤認所購買之分裝水之水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數如5加侖回收桶子桶身標籤所示，並使附表一編號1至2、4至5所示廠商誤信分裝水為告訴人名牌公司衛生檢驗合格並授權生產之產品；然有關礦泉水產品之水質成分、工廠登記證字號、水權核准號數，依商品標示法第9條第1項規定，本為應標示之商品內容，而為交易上重要之資訊，至於分裝水是否確為原廠衛生檢驗合格並授權生產，並非由告訴人名牌公司分裝，而是由旺泉水公司另行分裝，對於附表一編號1至2、4至5之購買廠商而言，實屬交易上必要之點，攸關買賣雙方交易與否及價格議定，本為眾所周知之事實，且經證人庚○○、甲○○、戊○○、丁 ○○均證稱告訴人榮嘉公司、世達公司、沐華公司、晨欣公司倘得知分裝水為被告自行分裝之產品後，會停止與被告交易，已如前述，堪認被告就此必要之點，在法律上依買賣關係負有告知義務，以提供交易相對人決定購買與否之重要依據，故被告未為必要之說明，已逾交易上所容認之限度，被告隱瞞該項交易資訊，係屬詐術行為，即應擔負刑法上詐欺取財罪行。是以，被告就如附表一編號1至2、4至5所示商品之買賣，對各該廠商施以詐術使之陷於錯誤而應允購買產品，核屬詐欺行為，要無疑義，被告就如附表一編號1至5所示商品之買賣，則構成販賣虛偽標記商品罪，堪以認定，被告所辯，均無可信。 4、證人乙○○於本院審理中證稱：名牌公司105年之前販售5加侖礦泉水，使用的方式需搭配幾種飲水機，有直立式、桌上型的，就是把它扣上去，另有一種是簡單的閥門靠在上面，用架子，沒有冰溫熱，直接就可以用，還有一種氣壓型，就是把水抽上來直接用，有四種不同東西，四種不同使用工具都是經銷商自己買的，他會針對客戶需求性去買不同配套的東西給消費者搭配，多數辦公室公司行號使用直立式，有的是桌上型，有的是落地型，工地多數使用的是簡單閥門或抽的吸水泵，大概是這四種款式，5加侖礦泉水需要搭配這個設備才能使用，後來生產的6公升桶裝水則不需要搭配設備，自己拿起倒就行了，6公升桶裝水之蓋子是螺旋牙鎖，所以可以再旋上去，但5加侖礦泉水蓋子破壞後無法再蓋上，我們有註明5加侖礦泉水是一次性的產品，桶子是不能再次使用的，所以在桶身標籤上有寫飲用完畢需要將標籤撕下再進行資源回收丟棄，因為標籤與瓶身材質不同，這樣回收才方便處理，我們沒有同意任何廠商重複使用5加侖回收桶子，不可能允許被告購買6公升桶裝水填裝至5加侖回收桶子內，5加侖礦泉水在105 年停產時，告訴人名牌公司有通知經銷商，讓經銷商預作準備，但沒有通知消費者，因為告訴人名牌公司無法知悉消費者在何處，但告訴人名牌公司於105年4月1日有在官網有公告停產之消息等語（見本院卷第174至180、183、192、200頁），可知5加侖礦泉水需搭配連接飲用設備使用，但6公升桶裝水則可以直接使用，與原先5加侖礦泉水之飲水設備並未相容。被告於本院審理中亦供稱：5加侖礦泉水停產後，旺泉水公司有先提供6公升桶裝水給沐華公司，且提供可將6公升桶裝水連接於原5加侖礦泉水飲水設備之轉換瓶蓋，但沐華公司認為6公升桶裝水之容量較小，詢問被告是否能提供更大容量之桶裝水，被告始販售分裝水予沐華公司等語（見本院卷第283至284頁），可見被告原係販售5加侖礦泉水，為擔心5加侖礦泉水停產後，與既有客戶原先之飲水設備不相容，既有客戶購買其他容量、品項之產品，可能喪失與原有客戶之交易機會，才設法提供轉換接頭，最後製造分裝水提供既有客戶，以保有交易機會。堪認被告有因擔心流失向其長期訂購5加侖礦泉水之既有客戶，始設法製造分裝水，而有不法獲利之意圖甚明。被告雖辯稱旺泉水公司販售分裝水時，扣除進貨與分裝之成本後並未獲利，否認有詐欺取財之犯意云云，然縱使被告為保有與既有客戶繼續交易之機會，於製造分裝水時，需負擔6公升桶裝水之進貨與分裝之成本，然此為被告之犯罪成本，不影響被告得以繼續銷售分裝水予附表一編號1至5所示客戶時，可獲得交易價金，被告具不法所有之意圖甚明。 5、承前，被告辯稱告訴人名牌公司所銷售6公升桶裝水之成分也有礦物質，也是礦泉水，且被告有告知客人分裝水為OEM再製品，並無詐欺客戶，旺泉水公司販售分裝水時，扣除進貨與分裝之成本後並未獲利云云，均無可信。被告確有意圖不法之所有，基於詐欺取財及販賣虛偽標記商品之犯意，而販售分裝水予附表一編號1至5所示廠商之犯行，堪以認定。（四）被告有侵害本案商標權之犯行： 1、所謂「商標耗盡理論」，係謂附有商標之商品經商標專用權人或經其同意之人於市場上流通者，因商標專用權人就該商品之經濟利益以及貼附於其上之商標功能已經充分實現，商標專用權便已經耗盡，商標專用權人即不得對其後手之轉讓行為加以限制，惟本案商標僅係藉由商品標籤貼紙之方式，黏附於5加侖回收桶子上，待5加侖礦泉水飲用完畢後，5加侖回收桶子不得回收再利用，且因標籤貼紙與5加侖回收桶子之PET材質不同，為利回收業者處理廢棄物，告訴人名牌公司並於標籤貼紙上註明：「本桶為PET 材質，不可重複使用，飲用完畢請將本瓶標撕下」等字樣，業經證人乙○○於本院審理中證述甚詳，已如前述，且有 5加侖回收桶子之照片在卷可佐（見偵卷第518頁），可知5加侖回收桶子出售之目的，並非供購買者重複性使用，印製有本案商標之5加侖礦泉水瓶標貼紙，自無附隨於5加侖回收桶子於市場流通之可能，與「商標耗盡理論」乃在避免造成商品流通阻礙之情形顯然不同，難認告訴人名牌公司已不得對被告主張商標權，被告上開辯解，尚非可採。 2、又依商標法第36條第1項第1款規定主張合理使用者，須以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」，始足當之。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，而係純粹作為第三人商品或服務本身之說明。查5加侖回收桶子上之本案商標雖為告訴人名牌公司所印製，惟係由被告將5加侖回收桶子重複使用於填充分裝水產品，並以旺泉水公司名義銷售分裝水，分裝水桶身上亦張貼印製有本案商標之瓶身標籤，且藉由加大之字體凸顯本案商標，消費者一望即知本案商標標示於分裝水桶身上，可知被告使用印製有本案商標之5加侖回收桶子銷售分裝水，亦應屬使用本案商標之行為。縱使分裝水之內容物為告訴人名牌公司所生產之6公升桶裝水，然一般消費者顯然不能自分裝水桶身之標示，分辨分裝水為被告所自行分裝，被告與告訴人名牌公司間不存在分裝水之合作或經銷關係，則被告擅自使用5加侖回收桶子製造分裝水，顯足以使消費者產生旺泉水公司與告訴人名牌公司間存在合作或授權關係之錯誤印象，誤信旺泉水公司有得使用原廠告訴人名牌公司所製造之5加侖回收桶子，再為填充分裝之權限，足使消費者有混淆誤認之虞。被告使用本案商標於分裝水桶身，顯係為攀附告訴人名牌公司本案商標高知名度，引起相關消費者之注意，足認被告非以「符合商業交易習慣之誠實信用方法」使用本案商標，自不符商標法第36條第1項第1款所定合理使用之要件。被告辯稱分裝水內填充的水體為名牌公司之6公升桶裝水，旺泉水公司於分裝水桶身上使用本案商標為善意使用，被告無侵害本案商標權之犯行云云，並非可信。 3、被告辯稱依商標法第36條第2項關於商標權耗盡之規定，5加侖回收桶子為經告訴人名牌公司銷售後，被告再自市面購入，告訴人名牌公司不得就該5加侖回收桶子主張商標權利，且分裝水內填充的水體為名牌公司之6公升桶裝水，旺泉水公司於分裝水桶身上使用本案商標為善意使用云云，均無可信，被告有侵害本案商標權之犯行，堪以認定。（五）綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：（一）按實質上一罪及裁判上一罪因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號、102年度台上字第3910號判決參照）。查被告自105年11月間起即為前揭販賣虛偽標記商品罪之犯行，並接續至109年1月間止始終了，期間刑法第255條第1項之規定雖於108年12月25日修正公布，然被告上開行為終了既於前揭法條修正公布施行後，揆諸前揭說明，自無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法之比較適用，而應逕行適用現行刑法之規定。遑論此次修正係將罰金數額折算為新臺幣，調整換算後予以明定，未涉及實體刑之加重減輕，是此部分尚無新舊法比較問題，先予敘明。（二）按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪（最高法院80年度台上字第834號判決意旨參照）。又按刑法第255條之罪，以意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，及明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，始可成立，均與刑法第339條之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或得或使第三人得財產上不法利益，為其犯罪成立要件者，並不相同，亦無高度、低度之吸收關係（最高法院100年度台上字第3248號判決意旨參照），被告所犯詐欺取財犯行，自無為虛偽標記犯行吸收之餘地。（三）又依商品標示法第9條第1項第3款所定，商品於流通進入市場時，生產、製造或進口商應標示主要成分或材料等商品內容，基此，於包裝上標明「商品成分」，應有品質標示之意涵。是本件被告於分裝本案之分裝水時，於包裝上張貼虛偽之成分標示，而售予如附表一所示之廠商，核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第255條第2項、第1項之販賣虛偽標記商品罪、商標法第95條第1款於同一商品使用相同之註冊商標罪。被告虛偽標記商品之行為，為販賣虛偽標記商品之前階段行為，不另論罪。又使用相同商標於同一商品，復有加以販賣行為，因商標法第5條規定商標使用之定義，包含販賣行為，故使用相同商標在同一商品之行為，不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。（四）復按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。查，本件查無被告係因應告訴人榮嘉公司、世達公司、沐華公司、殷諾公司、晨欣公司等商品購買者下單後，再一一製作分裝水之事實，基於罪疑唯輕原則，應認被告基於單一銷售上開仿冒商品之意思決定，於密接時間大量製造分裝水後，開啟其嗣後施用詐術銷售仿冒商標商品之事實行為，迄為警查獲時，其間雖有多次違反上開犯行之構成要件行為，但無礙其於意思決定之初即有預定實行複次作為之性質，雖時間有所間隔，惟衡酌被告之行為模式均一再反覆，足認被告應係本於同一為行銷目的而於同一商品，使用相同之註冊商標、詐欺取財、販賣虛偽標記商品之單一行為決意而接續實施各次犯行，應論以接續犯。（五）又被告為達販賣虛偽標記商品以詐欺取財之目的，而就商品之成分為虛偽之標記，並使用本案商標在同一商品，其犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是被告所犯詐欺取財罪、販賣虛偽標記商品罪、於同一商品使用相同之註冊商標罪間，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從情節較重之詐欺取財罪處斷。起訴意旨雖未就販賣虛偽標記商品犯行提起公訴，惟此部分與本院前揭論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經本法院於審理期日當庭告知所涉法條（見本院卷第355頁），使當事人有一併辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院自應併予審理，附此敘明。（六）爰審酌被告為旺泉水公司之負責人，所販售產品均為供一般社會大眾日常飲用，卻為圖銷售牟利，即以前開登載不實產品成分，並佯以經名牌公司授權分裝之方式，詐騙如附表一所示之消費者，使消費者無法確認所購買產品品質，進而導致消費市場混亂，對食品安全無從信賴，所生危害實難謂輕。被告於犯罪後卻未曾體認其所為所造成之危害，不但矢口否認犯行，更以所謂符合分裝之衛生標準，且並無獲利等語托辭，自居為告訴人名牌公司停產5加侖礦泉水而無辜受累之人，犯後態度實屬惡劣，並參酌被告犯案期間、於本院審理中自述之專科畢業、擔任旺泉水公司負責人，月收入大約3至4萬元，已婚，有未成年子女1 人需扶養等智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀（見本院卷第405頁），量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，如主文所示。（七）沒收： ⒈按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項定有明文。經查，起訴意旨認被告為旺泉水公司之代表人，並為前開犯行，是本院依職權於111年4月26日裁定命第三人旺泉水公司參與本案沒收程序（見本院卷第339至341頁），合先敘明。 ⒉如附表一編號1至5「購買廠商名稱」欄所示之購買廠商所支付予旺泉水公司如附表一編號1至5「不法所得」欄所示之價金合計47萬7,716元（計算式：8萬元+12萬2,265元+17萬5,551元+6萬3千元+3萬6,900元，認定之依據詳附表一編號一至5「不法所得」欄所示理由），性質屬於被告為旺泉水公司實施前開犯行取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋扣案如附表二告訴人榮嘉公司所有，告訴人榮嘉公司向旺泉水公司購得之分裝水1桶（見他卷第61頁），係侵害本案商標權之物品，不問屬於被告與否，均應依商標法第98條規定併予宣告沒收。 ⒌至如附表三編號1至5所示之物，為旺泉水公司所有之物，雖得作為本案證據，惟並非作為本案犯罪之用，亦非犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。四、不另為無罪諭知部分（即被訴對殷諾公司犯詐欺取財罪嫌部分）：一、公訴意旨略以：被告丙○○意圖為自己不法所有，並基於詐欺取財之犯意，自105年11月間至109年1月間起，由被告向客源公司進貨6公升桶裝水，自行分裝至5加侖回收桶子內，將分裝水佯以經名牌公司衛生檢驗合格並授權分裝之礦泉水據以販售，致殷諾公司陷於錯誤，於附表一編號3「購買時間」欄所示時間，向旺泉水公司購買如附表一編號3「購買數量」欄所示數量之分裝水，因認被告此部分所為，涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。三、檢察官認被告涉犯上開詐欺取財罪嫌，係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人蔡坤炳於於警詢及偵訊中之證述、證人乙○○、己○○於警詢中之證述、財團法人臺灣經濟科技發展研究所109年9月3日智慧財產權鑑定研究報告、告訴人名牌公司104年8月19日（104）名總字第045號函等為其主要論據。訊據被告辯稱：我有告知殷諾公司分裝水是OEM版本，並未欺騙殷諾公司等語。四、經查：（一）證人己○○於本院審理中證稱：我不清楚悅氏水質有分礦泉水、天然水、鹼性水，但殷諾公司叫水沒有特定品牌，也未仔細看品牌，殷諾公司每次喝都沒問題，所以我就是叫水，點桶數正確就好，縱使送來的水種跟之前不一樣，我也不在意，牌子不一樣也可以接受，殷諾公司向旺泉水公司訂購分裝水時，分裝水所使用的是重複使用的回收桶子，這件事我有問過被告，被告說他每次都有清潔過再裝，所以殷諾公司可以接受，被告並未宣稱是在悅氏原廠消毒，雖然我不知道被告分裝的工廠是否為悅氏礦泉水的原廠，我也沒有過問被告是如何消毒，主要必須要問殷諾公司負責人的意見，如果負責人覺得可以，我仍然會繼續訂，至於分裝水內的水質成分或品牌，我其實不會在意，因為我們喝起來沒有問題，我也沒有去追問這件事，我認為5加侖回收桶子是可以重複使用的，我可以接受，本案109年7月14日警方通知我去做筆錄之後，我也不覺得殷諾公司有被詐騙，因為我沒認真研究此事，我也不在意送貨單上的品項有加註OEM字樣，我在109年7月14日經警方通知到案製作警詢筆錄後，有與殷諾公司的主管討論過，最後因為殷諾公司人員喝了都沒有問題，所以我們還是繼續向旺泉水公司叫水喝，至於分裝水的水質實際上與桶身標示不符，我沒有跟殷諾公司討論過，我不知道殷諾公司是否可以接受等語（見本院卷第356至372頁）。（二）依前開證人之證述，無從證明被告係以積極作為向殷諾公司佯稱其經過告訴人名牌公司授權使用6公升桶裝水分裝於5加侖回收桶子中之情；且依證人己○○之證述，殷諾公司並未堅持不得重複使用5加侖回收桶子，亦未在意被告分裝的工廠是否為悅氏礦泉水的原廠，可知被告並無積極詐欺證人己○○之必要；又依前開證人己○○證稱只要喝起來沒有問題，不會在意分裝水內填充之水質成分或品牌，是被告是否有對殷諾公司詐欺取財之主觀犯意或犯行，以及殷諾公司是否有因被告施用詐術，致陷於錯誤等情，均難證明。且由殷諾公司於109年7月14日經警方通知到案製作警詢筆錄後，已知悉告訴人名牌公司業已停產5加侖礦泉水，分裝水係由被告未經告訴人名牌公司授權，自行分裝至5加侖回收桶子內等情，但殷諾公司仍願意繼續向旺泉水公司購買桶裝水產品之情，可知殷諾公司於交易上之首要考量，僅有分裝水之水質是否於飲用後曾經發生問題，並不在意被告未經告訴人名牌公司授權，即以5加侖回收桶子自行裝填6公升桶裝水乙事。從而，尚難認被告未經告訴人名牌公司回收5加侖回收桶子，再自行將6公升桶裝水分裝填充該5加侖回收桶子，製成分裝水產品乙節，負有對殷諾公司告知之義務，其縱未告知亦難謂有何詐欺取財之犯意。（三）綜上所述，公訴意旨認定被告涉有上開犯罪所憑之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，自難以公訴意旨所指罪責相繩。揆諸前揭法條及判例要旨，既不能證明被告犯罪，就被告被訴對殷諾公司犯詐欺取財罪部分，自應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有想像競合犯之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官葉耀群偵查起訴，檢察官鄭雅方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　 5　　月　　25 　日刑事第十三庭審判長法　官　鍾雅蘭法官劉庭維法官郭又禎以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官殷玉芬中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　26　　日附錄本案罪論科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。附表一：編號購買廠商名稱購買期間購買數量(桶) 購買紀錄卷證出處不法利得 1 告訴人榮嘉公司 105年2月23日至108年9月24日 500桶見偵卷第343至395頁 ①證人庚○○於警詢中證稱：告訴人榮嘉公司向旺泉水公司購買分裝水，每桶支付160元（見他卷第36頁）。 ②旺泉水公司不法所得共計8萬元（計算式：500桶×160元＝8萬元） 2 世達公司 105年11月7日至109年1月16日 715桶見偵卷第397至404頁 ①證人甲○○於警詢中證稱：世達公司向旺泉水公司購買分裝水，每11桶支付1890元，每桶171元（見偵卷第255頁）。 ②旺泉水公司不法所得共計12萬2,265萬元（計算式：715桶×171元＝12萬2,265萬元） 3 殷諾公司（起訴書誤為沐華公司，經檢察官於111年1月5日準備程序當庭更正） 105年11月10日至109年1月13日 1077桶見偵卷第405至417頁 ①證人己○○於警詢中證稱：殷諾公司向旺泉水公司購買分裝水，每11桶支付1800元，每桶163元（見偵卷第269頁）。 ②旺泉水公司不法所得共計17萬5,551元（計算式：1077桶×163元＝17萬5,551元） 4 沐華公司（起訴書誤為殷諾公司，經檢察官於111年1月5日準備程序當庭更正） 105年11月3日至109年1月30日 350桶見偵卷第425至443頁 ①證人戊○○於警詢中證稱：沐華公司向旺泉水公司購買分裝水，每桶支付180元（見偵卷第297頁）。 ②旺泉水公司不法所得共計6萬3,000元（計算式：350桶×180元＝6萬3,000元） 5 晨欣公司 105年11月11日至109年1月10日 205桶見偵卷第419至424頁 ①證人丁○○於警詢中證稱：晨欣公司向旺泉水公司購買分裝水，每桶支付180元（見偵卷第284頁）。 ②旺泉水公司不法所得共計3萬6,900元（計算式：205桶×180元＝3萬6,900元）附表二：悅氏17.25公升桶裝礦泉水（榮嘉公司向旺泉水公司購買）1桶（見他卷第61頁）。附表三：編號物品名稱數量備註 1 祈恩公司出貨單 1件本院110年刑保字第2194號 2 旺泉水公司悅氏礦泉水出貨單 1件 3 客源公司出貨單 1件 4 旺泉水公司106年度進貨發票 1件 5 旺泉水公司進銷貨電磁紀錄 1件

臺灣臺北地方法院110年度智易字第52號

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