110年度金訴字第39號｜刑事：銀行法｜裁判日期：113 年 01 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度金訴字第39號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王銘耀選任辯護人吳仁華律師（法律扶助律師）上列被告因違反銀行法案件，經檢察官追加起訴（110年度偵字第14566號），本院判決如下：主文壹、主刑部分：王銘耀與法人之行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。貳、沒收部分： 未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬陸仟玖佰柒拾玖元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 扣案如附表四所示之物，沒收之。事實一、本案各被告角色：王銘耀、郭素芬及洪炎輝等人與游峻復為朋友關係；游峻復為為台易購金融科技股份有限公司（下稱台易購金融公司）、芷莘企業有限公司（下稱芷莘公司）、御筋堂國際企業有限公司（下稱御筋堂公司）、高涓科技有限公司（下稱高涓公司）、有利興業有限公司（下稱有利興業公司)之實際負責人，李敏行為台易購金融公司、御筋堂公司之名義負責人，與游峻復為夫妻關係，其等亦為台易購金融公司、芷莘公司、御筋堂公司、高涓公司及有利興業公司之法人行為負責人，並掌控如附表二所示之上開公司之銀行帳戶；李翌蕙為台易購金融公司之董事。二、王銘耀知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟與游峻復、李敏行、李翌蕙、郭素芬及洪炎輝等人（其等所涉犯銀行法犯行部分經本院110年金訴字第18號、第39號判決有罪）共同基於非法經營辦理國內外匯兌業務之單一集合犯意聯絡，由王銘耀、洪炎輝及郭素芬等人介紹有換匯需求之不特定人士，渠等先透過通訊軟體釘釘、微信、LINE與游峻復聯絡換匯事宜，由游峻復指定匯率後，王銘耀、郭素芬及洪炎輝再指示有換匯需求之不特定人士，先將人民幣匯入如附表一所示之游峻復實質掌控之大陸地區銀行帳戶，並依游峻復指定之匯率換算成新臺幣，經李翌蕙確認人民幣帳戶入帳後，復由游峻復及李敏行將換匯之新臺幣，自附表二所示帳戶轉入上開不特定人士所指定在臺灣之銀行帳戶，其中由王銘耀分別共同辦理非法匯兌金額共計新臺幣9,760萬815元（詳如附表三所示）。三、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項(以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，均詳參如附件一：「卷宗代碼對照表」）：一、追加起訴：㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之；刑事訴訟法第265條定有明文；而所謂相牽連之案件，則依刑事訴訟法第7條之規定：「有左列情形之一者，為相牽連之案件：㈠一人犯數罪者。㈡數人共犯一罪或數罪者。㈢數人同時在同一處所各別犯罪者。㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者」之基準判斷之。㈡於本院審理110年度金訴字第18號被告游峻復等人被訴違反銀行法案件，辯論終結前，檢察官於110年8月4日就本案追加起訴之被告王銘耀，其起訴之罪名係刑法第30條、銀行法第125條第1項前段之幫助非銀行辦理國内外匯兌業務罪嫌，其行為係幫助被告游峻復為不特定人匯兌一節（惟本院認定其係共同辦理非法匯兌，詳如下述），此有本案追加起訴書1 份在卷可查（乙1卷第7至17頁）。經核，上述追加起訴部分為刑事訴訟法第7條第2款所定之「數人共犯一罪或數罪」之相牽連案件，按上規定，核屬有據，應予准許追加。二、證據能力部分：本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及其辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。貳、實體事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人即共同正犯游峻復警詢時、偵查中及本院準備程序時之供述（A6卷第38至39頁、第298至299頁；甲2卷第348頁、第351頁）、證人即共同正犯李敏行警詢時及偵查中之證述(A1卷第523頁、第526至527頁；A3卷第326至328頁、A9卷第78至79頁)、證人即共同被告李翌蕙偵查中及本院準備程序時之供述（A3卷第315至319頁；甲2卷第379頁）大致相符，並有被告王銘耀與共同正犯游峻復於109年10月8日至同年12月17日之通訊監察譯文（A6卷第393至400頁）、共同正犯游峻復與銀行行員間之通訊監察譯文（A6卷第97至98頁）、通訊軟體群組「帳務處理」、「Tyg財務室」、「遊戲財務對帳群」、「汽車零組件處理組」對話紀錄截圖（A1卷第467至519頁；A2卷第33至52頁；A6卷第157至209頁、第409至457頁；A7卷第209至234頁）、證人王銘耀108年1月1日至110年2月21日郵局交易明細（A7卷第243至247頁）、臺北市政府109年11月6日府產業商字第10955991400號函暨所附台易購金融公司登記資料（A4卷第103至137頁）、御筋堂公司商工登記資料（B3卷第147至148頁）、共同正犯游峻復及李敏行等人於110年1月28日受搜索之搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等件在卷可稽（A6卷第41至77頁）、被告110年3月16日受搜索之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（A11卷第145至153頁）及附表二、三證據欄所示之非供述證據等件在卷可查，是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。㈡被告就本件違反銀行法之犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定： ⒈按銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第29條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1億元以上者，所為加重處罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元而加重法定本刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於非銀行違法辦理國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收取之款項總額，解釋上自應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨（最高法院106年度台上字第35號、第1871號、108年度台上字第1188號判決及最高法院106年度第15次刑事庭會議決議參照）。 ⒉按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪的行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔一部分的犯罪行為，而相互利用他人的行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生的結果共同負責。亦即，責任共同原則，僅在處理共同犯罪參與關係中，責任之認定；此與犯罪成立後，為使犯罪行為人不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，而應依各該共同正犯實際犯罪利得予以剝奪，兩者的觀念與涵意，並不相同。再者，共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間，存有「相互利用、補充關係」，倘他共同正犯的行為，對於其他共同正犯的行為，於犯罪構成要件的實現上，不具重要影響力，即不存在「相互利用、補充關係」，此人自無須對其他共同正犯之犯罪行為負責，俾符罪責相當原則，避免評價過度（最高法院107年度台上字第1840號判決意旨參照）。而在共同非法為匯兌業務之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，只要行為人已參與匯兌業務之犯罪構成要件行為，即應論以共同正犯，但若認為行為人在與其他共同正犯有犯意聯絡之期間，其就所有共同正犯參與匯兌之資金全部加總計算，均須負責，則可能發生該行為人參與少部分金額之兌換，卻必須得對全部犯罪所得負責，則從該行為人客觀侵害社會法益之程度，以及該行為人主觀不法的程度來斟酌，均未免輕重失衡，而與「罪刑相當原則」有違。是以，上開「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」既係針對各個被告之「加重構成要件要素」之判斷，在司法實務上，即應認為除行為人直接招攬之客戶所匯兌之金額外，另應斟酌該行為人是否能否窺見集團整體或其他行為人之匯兌金額等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 ⒊經查： ①查被告招攬、聯繫有匯兌需求之不特定人，並與共同正犯游峻復等人共同為本案非法匯兌業務之犯行，然被告並非任職共同正犯游峻復掌控之如附表二所示之各公司，且亦無其他事證證明被告就各自所參與或招攬不特定人匯兌金額知悉外，亦知悉或參與共同正犯游峻復、郭素芬、洪炎輝等人其餘非法匯兌業務犯行，是其當無須就本案非法匯兌業務犯行整體收受之款項負擔責任，以避免行為人僅參與少額金額之匯兌，卻必須對全部犯罪所得負責之結果，而過度評價該行為人客觀侵害社會法益之客觀不法及主觀不法之程度，而抵觸罪刑相當原則。 ②查被告確有招攬、聯繫有匯兌需求之不特定人，而與共同正犯游峻復等人共同為本案非法匯兌犯行等節，業經本院認定如前；另被告於本院審理時自承：「（問：…『經統計御筋堂國際企業有限公司等帳戶於109年間共匯款9760萬餘元至你國泰世華等帳戶，原因為何？『你答：『其中有500萬人民幣是我大哥在大陸做生意，需要將人民幣匯回臺灣，所以我才透過游峻復把錢轉回臺灣，換算臺幣約2、3,000萬元，至於其他的部分就是我做汽車零件生意及餐廳賺得人民幣，透過游峻復把他匯回臺灣。』等語，當時所述是否實在？）對」等語（甲3卷第371頁），再參以共同正犯游峻復以其掌握如附表二所示之帳戶，共計匯款9,760萬815元至被告名下帳戶等節，此有附表三證據欄所示非供述證據在卷可佐（匯款金額、日期、各帳戶帳號均詳見附表三所示），故本院據此認定此部分非法匯兌業務之金額為9,760萬815元。 ③準此，本院即按前述原則，認定被告參與收受之匯兌款項為9 ,760萬815元，從而，被告非法辦理國內外匯兌業務，其匯兌之款項均未達1億元以上，洵堪認定。㈢綜上所述，被告上開犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論處。二、論罪科刑部分：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。查被告就事實欄所載為客戶辦理兩岸地下通匯之業務行為，係屬經營國內外匯兌業務，而被告未得主管機關許可，非法經營上開國內外匯兌業務，係違反銀行法第29條第1項所定非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定。㈡又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定」之罪（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。經查，台易購金融公司、芷莘公司、御筋堂公司、高涓公司及有利興業公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得辦理國內外匯兌業務，是被告與共同正犯游峻復、李敏行、李翌蕙、郭素芬及洪炎輝等人透過上開公司辦理國內外匯兌業務，是以法人為非法辦理國內外匯兌業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人；又共同正犯游峻復及李敏行為上開公司之法人行為負責人，業經本院認定如前，其等對上開公司之營運乃居於主導地位，對法人之運作具控制支配能力，而為上開公司非法辦理國內外匯兌業務犯行之行為負責人；是核被告所為，係犯銀行法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪。㈢另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告多次匯兌行為所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，其構成要件性質上即包含反覆、繼續、多次經營之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以包括一罪。㈣公訴意旨雖漏未援引銀行法第125條第3項規定，然起訴書犯罪事實欄均已敘明共同正犯游峻復為台易購金融公司、芷莘公司、御筋堂公司、高涓公司及有利興業公司之實際負責人、共同正犯李敏行為台易購金融公司及御筋堂公司之登記負責人，且共同正犯峻復及李敏行等人以上開公司名義而犯本件非法匯兌業務犯行，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，又本院審理時復已告知其所犯罪名，並使被告及其辯護人就此部分有充分辯論之機會，無礙被告之防禦權，本院自得予以補充。㈤按法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。上開所謂「處罰其行為負責人」，係指其負責人有此行為而予以處罰。倘負責人有參與決策、執行，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項之罪。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。且按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上字第4013號判決意旨參照）。末按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號判例意旨參照）。準此，非法辦理國內外匯兌業務之共犯僅在犯意聯絡範圍內，對其他共犯所實行之非法辦理國內外匯兌業務之犯行承擔共同正犯之責。查被告與共同正犯李翌蕙、郭素芬、洪炎輝等人雖不具有之法人行為負責人身分，然其等既分別與具有上揭身分之共同正犯游峻復及李敏行就上揭非法匯兌行為有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段規定，應以共同正犯論。㈥公訴意旨雖認被告所為應論以幫助犯云云。惟按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；惟若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，即為幫助犯（最高法院110年度台上字第3606號、106年度台上字第3701號判決意旨參照）。又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（參見民國94年2月2日修正公布之刑法第28條之修正立法理由）（最高法院105年度台上字第88號判決意旨參照）。查被告於本案負責招攬、聯繫有匯兌需求之不特定人，且與共同正犯游峻復聯繫關於人民幣匯率、匯兌金額及匯款之銀行帳號，被告再告知其等所招攬之客戶關於匯率及大陸地區之銀行帳號一節，業經本院認定如前，足見其所為業已直接構成非法經營銀行匯兌業務之犯罪事實，縱使本院認定被告主觀僅具有幫助他人犯罪之意思，然其客觀上所為既係非法辦理國內外匯兌業務之構成要件行為，則應構成共同正犯。公訴意旨認其所為，應構成幫助犯云云，尚有未合。㈦按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。刑法第31條第1項定有明文。次按刑法第31條第1項、第2項兩項所規定之情形，迥不相同。前者非有某種身分或其他特定關係不能構成犯罪，故以身分或其他特定關係為犯罪構成條件，後者不過因身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之標準，質言之，即無身分或其他特定關係之人，亦能構成犯罪，僅以身分或其他特定關係為刑罰重輕或應否免除其刑之條件(最高法院有28年上字第3441號判決意旨參照)。查被告雖與共同正犯游峻復及李敏行，就上揭非法匯兌業務犯行部分，依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法辦理國內外匯兌業務罪之共同正犯，惟考量其於本案犯行之分工、地位及參與程度等情，並非本案非法匯兌業務犯行之主導、決策者，故爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟仍予招攬、聯繫有匯兌需求之不特定人予共同正犯游峻復，以此方式與共同正犯游峻復等人共同為上開違反銀行法之犯行，而危害金融秩序及政府對於境內外資金移轉之管制，所為實有不該；惟念及其於本案之犯罪參與程度較低，涉及之匯兌規模尚非甚鉅，犯罪危害程度及不法所得相對較輕，犯罪情節及可責性均較共同正犯游峻復等人輕微，且被告於本院審理時終能坦承全部犯行；另參酌被告於本院審理時就其學歷、經歷、家庭、經濟狀況所述之情形（乙3卷第68頁），及依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（乙3卷第7至8頁），其素行情況；且考量被告之犯罪動機及目的、暨檢察官之求刑意見、被告及其辯護人之陳述意見（乙3卷第68頁）、被告非法辦理匯兌收付之規模、犯罪所得金額多寡（詳下述沒收部分）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈨末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其因兩岸資金流通之需求而犯本件犯行，犯後已知所悔悟；復審酌被告於112年9月22日因缺血性腦中風、肺炎、高血壓等疾病住院，並於同年00月00日出院，且被告於出院後因中風、行動不便、無法自理及鼻胃管灌食等情況，皆需專人24小時看護照顧，另被告復於同年11月23日接受○○○○○○手術及○○○○○○○ 手術，並於同年月00日出院等節，此有臺北市立聯合醫院中興院區診斷證明書、臺北市立聯合醫院112年11月13日北市醫興字第1123069190號函文及臺北市立聯合醫院112年12月11日北市醫興字第1123076366號函文等件附卷可稽（乙2卷第213頁、第267頁、第459頁），足見被告身體狀況欠佳；本院綜合各情，復斟酌自由刑本有中斷被告原本生活，產生標籤效果等不利復歸社會之流弊，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，對於初犯者，若輕易施以該中期自由刑，將使其喪失對拘禁之恐懼，減弱其自尊心；且執行機構設施、人力有限，難以對受刑人全面達到教化之效果，因此似此中期自由刑既無益於改善受刑人惡性，又無威嚇之效果，基此本院認被告經此偵、審程序及科刑宣告之教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告如主文所示之緩刑。三、沒收部分：㈠犯罪所得沒收部分： ⒈犯罪所得沒收原則及說明： ⑴按犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。次按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別。此見解就以其他非法方法經營銀行業務者當然同有適用。又銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，該項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；而同法第136條之1所稱之「犯罪所得」，側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致，始符立法本旨。最高法院106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1 項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，該決議並未揭示等同於同法第136條之1應予沒收之不法範圍。再參以最高法院104年度第13次刑事庭會議決議，就共同正犯之沒收，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解，即指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提（參照最高法院108年度台上字第98號判決意旨）。又銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。另按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段則有明定。 ⑵又上開條文所稱犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，該條文所稱「被害人或得請求損害賠償之人」，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人。換言之，得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。 ⑶按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1、3、4項定有明文。 ⒉被告犯罪所得之認定： ⑴查證人即共同正犯郭素芬警詢時供承：「（問：…游峻復是否支付你報酬？報酬如何計算？如何支付？）…大約例如50萬人民幣，就是給我5,000元新臺幣…」等語（A7卷第81頁）；再查，證人即共同正犯洪炎輝偵查中供稱：「（問：游峻復給你的服務費怎麼算？）…例如換10萬人民幣，我就可以取得臺幣1,000元的服務費…游峻復會匯到我板橋農會的帳戶… 」等語（A7卷第67至68頁），是依上開證述可知，被告與共同正犯郭素芬、洪炎輝等人招攬、聯繫有匯兌需求之不特定人，而為本案非法匯兌犯行時，確有收受共同正犯游峻復所給付之報酬，且其等取得報酬標準為兌換100元人民幣即可取得1元報酬等節。 ⑵是本院依據被告參與收受之匯兌款項為9,760萬815元，據此估算被告之報酬收入為22萬6,979元（9,760萬815元÷4.3÷100；人民幣兌換新臺幣匯率以4.3計算）；堪認被告因本件非法匯兌犯行所獲得之實際犯罪所得為22萬6,979元，然此犯罪所得乃被告「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用。基此，該22萬6,979元雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡扣案物沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表四所示之行動電話（含SIM卡）1支，係被告所有，且供本案聯繫非法匯兌犯行所用之物，此有上揭所述之相關對話紀錄截圖及通訊監察譯文等件附卷可參，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第28條、第31條、第38條第2項、第38條之1第3項、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官羅偉淵追加起訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　31　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官許芳瑜法官林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郝彥儒中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣臺北地方法院110年度金訴字第39號

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