臺灣臺北地方法院110年度金訴字第60號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度金訴字第60號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊紹銘張志銘邱建豪楊傑宇謝秋月參與人宇亨科技資訊有限公司（已解散登記）上一人之代表人即清算人楊紹銘參與人詠証資訊有限公司（已解散登記）上一人之代表人即清算人張志銘參與人富強理財顧問企業有限公司（已解散登記）兼上一人之代表人即清算人林信億上列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第27664號、110年度偵字第12940號），及移送併辦（111年度偵字第6144號），被告等人於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：主文壹、主刑部分：一、楊紹銘共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑拾月；又共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。二、張志銘共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。三、邱建豪共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。四、楊傑宇共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。五、謝秋月共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑參月；又共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑肆月。緩刑貳年。貳、沒收部分：一、未扣案楊紹銘之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾陸萬玖仟貳佰玖拾肆元沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、未扣案張志銘之犯罪所得新臺幣壹仟參佰肆拾柒萬陸仟捌佰玖拾貳元沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、未扣案邱建豪之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬參仟柒佰玖拾伍元沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、未扣案楊傑宇之犯罪所得新臺幣貳拾萬陸仟參佰肆拾貳元沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、未扣案謝秋月之犯罪所得新臺幣貳拾萬捌仟柒佰捌拾肆元沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、扣案ASUS廠牌行動電話壹支、筆記型電腦壹臺均沒收。七、參與人宇亨科技資訊有限公司、詠証資訊有限公司、富強理財顧問企業有限公司及林信億之財產，均不予沒收。事實一、楊紹銘於民國103年11月3日設立宇亨科技資訊有限公司（下稱宇亨公司，於105年11月24日解散登記），並擔任該公司負責人；張志銘、邱建豪則於104年至105年間，先後擔任宇亨公司業務人員（張志銘任職期間為104年3月至105年11月、邱建豪任職期間為104年12月至105年10月）；而楊傑宇於104年2月至104年10月間，擔任宇亨公司行銷人員；謝秋月則自104年8月起至105年2月間，擔任宇亨公司行政人員。渠等5人分別為下列犯行：㈠楊紹銘、張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等5人均明知其等未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，於其等任職上開職務期間，由楊紹銘自行編寫製作具有即時市場資訊、期貨盤勢分析與個別期貨交易契約未來買賣價位、時點推介建議等功能之「金神奇」、「數鈔票」、「上下樓梯」等期貨分析軟體，該等軟體係在使用者查詢之個別期貨相關線圖上，顯現「紅球」、「綠球」、「星星」等指標訊號，各自代表「買進」、「賣出」、「停利或停損」等意涵，以作為投資判斷之依據；再由其以暱稱「楊大少」、「陳勝威」，由張志銘以暱稱「楊霸天」、「謝宏宇」、「謝宬弘」、「Chen Andy」及「趙子龍」，由邱建豪以暱稱「Max Chiou」，由楊傑宇以暱稱「傑宇楊」，由謝秋月以暱稱「謝姐玉米」，在其等經營管理之「期貨程式交易」、「快樂作期貨」、「期貨&股票投資【長勝將軍幫】」、「台指期貨操作【期指常勝軍】」等臉書社團上，張貼關於期貨投資經驗分享、交易對帳單與操作績效，以及上開期貨分析軟體頁面等資訊，或由邱建豪、謝秋月撥打電話予不特定人，藉此對外宣傳、銷售上開期貨分析軟體，而購買軟體使用權之客戶，每月則需支付新臺幣（下同）3,000元至10,000元，或每季支付25,000元不等之軟體使用費為對價，其等以此方式招攬如附表二之一所示客戶或轉帳帳戶使用者，支付如附表二之一所示費用以取得上開期貨分析軟體使用權限，而共同非法經營期貨顧問事業。嗣楊傑宇、謝秋月、邱建豪等3人先後自宇亨公司離職，而張志銘、楊紹銘等2人則承前犯意，由張志銘於105年3月24 日另成立詠証資訊有限公司（下稱詠証公司），並擔任該公司負責人，由楊紹銘持續提供上開期貨分析軟體，而張志銘除持續以前開方式對外銷售之「金神奇」、「數鈔票」等期貨分析軟體之外，並於108年6月至109年5月間，再度僱請與其等2人另萌生犯意聯絡之謝秋月擔任該公司電話行銷人員，負責招攬客戶購買上開期貨分析軟體，並以月繳、季繳、半年繳或年繳3,888元至45,888元不等之價格，或以優惠價搭售期貨分析軟體使用權限，招攬他人加入收費之「money 訊號交流群」LINE通訊軟體群組，張志銘、謝秋月等2人則在該群組中寄送上開期貨分析軟體所顯示之訊號，對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議，以此方式招攬含如附表一所示投資人在內之多數客戶，支付如附表二之四、二之五、二之六所示款項，以取得上開期貨分析軟體使用權限、加入「money訊號交流群」之付費群組，而共同非法經營期貨顧問事業，嗣張志銘於109年7月14日經法務部調查局臺北市調查處通知到案說明，因而查悉上情。㈡楊紹銘明知未經主管機關金管會許可發給證照之期貨商，不得經營期貨交易業務，竟另基於未經許可經營期貨交易業務之犯意，於105年11月7日自行成立富強理財顧問企業有限公司（下稱富強公司），而擔任該公司實際負責人，並聘請與其有犯意聯絡之邱建豪擔任該公司登記負責人（嗣於同年月29日，改由不知情之林信億擔任該公司之登記負責人），對外以撥打電話、通訊軟體聯繫或向他人鼓吹遊說等方式，招攬徐詠涓、陳姵璇、許培奇、古宸維等投資客戶及其他不特定人從事地下期貨交易，其方式係以「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨商品」為標的，由客戶透過「富強理財」期貨交易軟體連結網際網路，以「口」為交易單位進行下單，倘客戶預期指數上漲則下多單買進，反之則下空單賣出，且該指數每漲跌1點盈虧為新臺幣（下同）50元或200元，小台每口則收取25元手續費、大台每口則收取180至200元不等之手續費，而客戶需先行繳交小台每口20,000元、大台每口80,000元之保證金，惟實際上並未下單至任何合法期貨交易市場，而僅以當日各該合法期貨指數漲跌點數之多寡，計算與客戶下單買賣指數之差額，乘以每點損益，扣除手續費後與客戶定期計算盈虧，邱建豪則負責協助客戶安裝相關期貨交易軟體，並解說軟體操作等工作；於此同時，楊紹銘與邱建豪於108年間，萌生非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，在前開臉書社團上，張貼關於期貨投資經驗分享、交易對帳單與操作績效，以及期貨分析軟體頁面等資訊，藉此對外宣傳、銷售上開期貨分析軟體，且設立收費之「上下樓梯」LINE通訊軟體群組，並招攬許宥閎、郭昭男等投資人以3,000元至8,000元不等之價格加入前開群組，楊紹銘與邱建豪則在該群組中寄送上開期貨分析軟體所顯示之訊號，對個別期貨交易契約提供未來交易價位研判分析或推介建議，以此方式非法經營期貨交易業務及期貨顧問事業（邱建豪於富強公司經營期間，所涉非法經營期貨交易業務、期貨顧問等犯行，未據起訴），嗣於109年6月30日經法務部調查局臺北市調查處調查人員前往楊紹銘位在新北市汐止區之住處執行搜索，因而查獲上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本件被告楊紹銘、張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等5人所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其等於準備程序進行中，均就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告楊紹銘、張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等5人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1 第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告楊紹銘、張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等5人（下稱被告楊紹銘等5人）於偵查及本院審理時坦承不諱（A4卷第1-23頁、第65-80頁、第97-110頁、第115-123頁、A1卷第43-47頁、A3卷第11-20頁、第23-26頁、第31-36頁、第321-326頁、A2卷第59-68頁、第73-76頁、第93-94頁、B1卷第9-17頁、本院卷第71-75頁、第87-115頁、第271-275頁、第358-366頁），且經證人林信億、徐詠涓、曾科錦、許宥閎、郭昭男、李庭羽、陳姵璇、黃嘉竑、曾至廷、張人丰、陳伊尉、黃建豪、許培奇、古宸維於偵查中證述明確（見A4卷第155-161頁、第133-140頁、第145-150頁、第167-171頁、第175-179頁、第181-185頁、第193-199頁、A3卷第37-41頁、第53-57頁、第75-79頁、第89-92頁、第97-101頁、第111-115頁、B1卷第23-31頁、第33-37頁、第33-37頁），並有金融監督管理委員會證券期貨局108年11月4日證期（期）字第1080000000號函、108年11月7日證期（期）字第1080000000號函影本各1份暨所附臉書個人資訊頁面截圖、臉書社團「期貨程式交易」貼文及留言截圖、對話內容截圖、通訊軟體對話內容截圖、「股海奔騰股市報價系統」畫面截圖、證期局109年1月31日證期（期）字第1090000000號函、臉書社團「期貨程式交易」之資料截圖、證人林信億申設華南銀行帳號000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細影本、富強公司申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細影本、詠証公司申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細影本、被告張志銘申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細影本、富強公司、宇亨公司工商登記資料、法務部調查局臺北市調查處109年10月8日扣押物品清單、扣押物品照片、「期貨看盤軟體」使用畫面照片、對話記錄、扣押物編號A-4「IPHONE手機」鑑識報告中被告楊紹銘與張志銘、邱建豪、富強理財群組等LINE通訊對話內容電子檔、證人曾科錦與「Max Chiou」之臉書對話內容截圖、證人曾科錦與「楊霸天」之臉書私訊內容截圖、證人曾科錦與「Mark經理楊霸天的助理」之LINE通訊軟體對話內容截圖、洪世國108年9月4號期貨報告書（對帳單）手機截圖、被告楊紹銘ASUS手機中LINE通訊軟體聊天列表畫面截圖、下單軟體「富強理財」操作頁面截圖、手機臉書粉絲專頁列表畫面截圖、臉書社團「期貨程式交易」陳勝威之發文內容、楊霸天之發文內容截圖、傑宇楊發文內容截圖、被告楊紹銘與「大銘」（即張志銘）之對話內容截圖、被告楊紹銘與「邱茂達」之對話內容截圖、投資期貨程式使用畫面截圖、「謝姐玉米」在LINE分享資訊之截圖、「楊霸天」臉書公開資料查詢結果、「楊霸天」之臉書及臉書社團「期貨&股票投資【長勝將軍幫】」貼文截圖、臉書社團「期貨程式交易」中管理員「楊霸天」、「謝宬弘」之貼文截圖、存款憑證客戶收執聯6紙、ATM交易明細1紙、期貨軟體使用畫面翻拍照片、匯款明細、日盛銀行匯款申請書收執聯照片、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證照片、富強理財投資程式介面截圖、宇亨公司於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶於103年至107年間之交易明細暨電子檔、詠証公司、宇亨公司、富強公司之變更登記表、被告張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等103年至109年之勞健保投保資料在卷可稽（見A5卷第11-13頁、第61-165頁、A1卷第21-25頁、第55-63頁、A4卷第47-59頁、第81-95頁、第113頁、第127-132頁、第141-143頁、第163-165頁、第213-218頁、第219-223頁、第237-259頁、第261-305頁、第307-343頁、A3卷第21頁、第29頁、第51頁、第43-49頁、第139-206頁、第27頁、第59頁、第81-85頁、第93-95頁、第10頁、第117-124頁、第261-282頁、第61-73頁、第105-109頁、B1卷第61-104頁、第105-115 頁、第123-135頁、本院卷第123-149頁、第151-203頁、第213-233頁），足認被告楊紹銘等5人上開任意性自白均與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告楊紹銘等5人犯行洵堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑：㈠期貨交易法第112條業於105年11月9日修正公布，並於同年11 月11日生效。修正前期貨交易法第112條原規定：「有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三、違反第五十六條第一項之規定者。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。」，修正後期貨交易法第112條則規定：「違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。」，修正後之新法固於105年11月9日增定第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，惟僅係條次移列，並無有利不利之情形，自不生新舊法比較之問題。㈡關於事實欄一㈠部分： ⒈按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。查被告楊紹銘等5人對外販售「金神奇」、「數鈔票」、「上下樓梯」等軟體，復於詠証公司經營期間，被告等人亦招攬他人加入付費之LINE群組，以此方式向軟體使用者、LINE群組成員提供個別期貨之價值分析或推介建議，自屬經營期貨顧問事業。是核被告楊紹銘、張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等5人此部分所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。 ⒉按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本案被告楊紹銘等5人所犯非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告楊紹銘等5人於各自任職期間內之所為，均應論以包括一罪。起訴意旨漏未敘及被告楊紹銘等人於上揭期間，亦有向如附表二之一所示客戶或轉帳帳戶使用者，以及除附表一所示投資人之外，向被告張志銘、詠証公司支付如附表二之四、二之五、二之六所示款項之人，販售上開期貨分析軟體，或招攬其等加入付費群組，提供個別期貨之價值分析或推介建議等情，容有疏誤。惟此各與被告楊紹銘等5人被訴且經認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院應併予審理。被告楊紹銘、張志銘就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人各於其等在宇亨公司任職期間內所為前揭犯行，與被告楊紹銘、張志銘等2人，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告謝秋月在詠証公司任職期間所為上揭犯行，與被告楊紹銘、張志銘等人，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。 ⒊被告謝秋月於宇亨公司任職期間（即104年8月至105年2月間）所為之非法經營期貨顧問事業犯行，與其在詠証公司任職期間（即108年6月至109年5月間）所為之非法經營期貨顧問事業犯行，犯罪時間相隔已逾3年以上，並不密接，顯係出於不同之犯意而為之，應予分論併罰。起訴意旨就此2部分認應論以包括一罪，容有誤會。㈢關於事實欄一㈡部分： ⒈按所謂「期貨交易」，係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約（期貨交易法第3條第1項）。所謂「期貨契約」，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約，凡符合此等「期貨契約」要件或性質之交易，不論係在集中交易市場或在店頭市場，亦不論係合法或非法業者所從事者，均為期貨交易法所規範之期貨交易。惟因期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨商之設立，自期貨交易法第56條第1 項之規定觀之，我國係採取「許可主義」，亦即，若未取得合法期貨商執照者，當不許從事前述期貨交易業務。而期貨交易法第112條第5項第3款及第56條第1項所定未經許可擅自經營之「地下期貨」，與合法之臺股期貨指數及其他期貨相較，固均含有高度射倖性，且俱以指數變化決定輸贏、按數字變化結算盈虧，而未有實物交易。但期貨交易所開設臺股期貨指數及其他合法期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，參與者之交易動機或為避險、投機、套利等，但看多或看空乃繫於參與者對未來展望之評估，其勝敗縱不可否認或帶有些許運氣成分，但究其實並不純然依靠機率，尚難與純粹射倖賭博等同視之。況地下期貨如吸納合法期貨市場資金，不但易於影響合法期貨之正常交易，使合法期貨之市場規模萎縮，而減少政府對合法期貨交易之管理及稅收，更可能因地下期貨操盤者為自己之大量空單或多單，而試圖影響現貨指數價格，進而導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，二者保護法益顯然不同，是此等地下期貨自不能以賭博罪論擬替代。從而，倘行為人係在未取得主管機關許可之情形下，接受客戶下單進行期貨交易法所定臺股期貨指數及其他期貨交易行為，即便其未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單，亦未收取交易保證金及繳交期貨交易稅，且其外觀類似雙方就指數漲跌之「對賭」，仍不能以刑法賭博罪論處（最高法院101年度台上字第2815號判決、97 年度台上字第395號判決意旨參照）。 ⒉被告楊紹銘經營本件地下期貨交易方式，係透過下單軟體供客戶下單，以當日臺股指數作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以該期貨指數每升降一點結算損益，每口收取手續費。客戶下單後，再以下單時之指數成交價格作為基準，按成交口數及交易點數漲跌計算，扣除手續費，定期結算損益，依其交易方式、標的、損益結算方式均與正常期貨交易相類，足認其所為顯屬從事期貨交易業務至明。又被告楊紹銘於108年間，對外販售前開期貨分析軟體，並招攬他人加入付費之LINE群組，以此方式向軟體使用者、LINE群組成員提供個別期貨之價值分析或推介建議，自屬經營期貨顧問事業。是核被告楊紹銘此部分所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，以及期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。起訴意旨就被告楊紹銘於108年間，對外銷售前開期貨分析軟體，並招攬他人加入收費之「上下樓梯」LINE群組，而涉犯非法經營期貨顧問事業犯行部分，認應與其所為前揭事實欄一㈠所示犯行，為實質上一罪關係云云。惟徵之被告楊紹銘於本院審理時自承：宇亨公司結束經營後，張志銘才以詠証公司名義賣伊的分析軟體，而當時伊是在經營地下期貨。只有在富強公司後期，快要經營不下去時，伊才有再銷售分析軟體，當時是以網路社團的方式進行銷售，伊沒有以富強公司名義去銷售分析軟體，富強公司單純做地下期貨，在後期銷售分析軟體時，伊有透過LINE群組，把軟體訊號PO上去給他們看。當時收費是3,000至8,000元不等，大部分都是付款林信億的華南銀行帳戶等語（見本院卷第71-75頁、第360-361頁），顯見被告楊紹銘前以如事實欄一㈠所示方式，以宇亨公司名義非法經營期貨顧問事業，然其自宇亨公司105年間解散登記後，除提供上開期貨分析軟體予詠証公司銷售外，並無實際對外招攬客戶，或直接向他人提供個別期貨之價值分析或推介建議；迄至108年間，始因富強公司經營不善，方另起爐灶，而自行以如事實欄一㈡方式非法經營期貨顧問事業，顯見被告楊紹銘前後2度所為，應係基於不同犯意。起訴意旨此部分所指，容有誤會，併此敘明。 ⒊本案被告楊紹銘於上述期間所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪、未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，均係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，均應僅論以單純一罪。又被告楊紹銘就此部分犯行，與被告邱建豪（被告邱建豪此部分未據起訴）有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再者，被告楊紹銘係以一經營行為，同時未經許可擅自經營期貨交易業務及期貨顧問事業，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之未經許可擅自經營期貨交易業務罪。 ⒋併辦意旨所載被告楊紹銘於106年10月某日起，迄至109年6月 30日為警查獲時止，其所為非法經營期貨交易業務之犯行，與本件業經起訴部分之犯罪有實質上一罪關係，而屬同一案件，本院自應併予審理，附此敘明。㈣被告楊紹銘所犯未經許可擅自經營期貨顧問事業罪（事實欄一㈠部分）、未經許可擅自經營期貨交易業務罪（事實欄一㈡部分），犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認應論以想像競合云云，亦有誤會。㈤量刑部分： ⒈按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的（最高法院108年度台上字第1615號判決意旨參照）。又按量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量下列刑罰目的：⑴對於不法侵害行為給予相應責任刑罰之應報功能。⑵矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能。⑶適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能，此司法院107年8月7日函頒「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」第2點有明文規定。爰此，本院基於綜合審酌應報、預防之「相對應報理論」，對過去之犯罪藉由應報之處罰以達到將來犯罪之抑止、預防目的，並衡酌欲藉由刑罰所達成之一般預防或特別預防目的，應係伴隨應報觀點之刑罰所生之間接、反射性效果，宜於決定應報刑（責任刑）之範圍內，妥適評價作為一般、特別預防之量刑因子，以符公平量刑及罪刑相當，應予敘明。 ⒉次按法院為達公平量刑之目的，基於相對應報理論之觀點，首先考量刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」及同條第3款「犯罪之手段」，以結果不法與行為不法之程度劃定責任刑之範圍，此部分⑴結果不法層次審酌：①法益侵害程度、範圍，犯罪之時間、地點或法益侵害係屬持續性或一時性；②被害結果發生有無可歸責於被告、被害人或其他第三人之情形；③被害結果有無回復之可能性，及如有回復可能性則係完全、部分或並未有回復；⑵行為不法層次則審酌：① 行為態樣是否具有惡質性（即犯行手段上有無殘忍、執拗、危險、巧妙、反覆或模仿等情形），如有其程度為何；②有無共犯之參與及參與程度（即客觀事件背景、共犯彼此間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況；主觀分擔犯行之動機、犯意強弱、參與態度積極或消極），及與其他共犯間屬於主導或從屬關係。再於該劃定責任刑之範圍內妥適考量：⑶同條第8款「違反義務之程度」（即違反注意義務之內容、情節是否特殊或實與一般情形無異），同條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」（即① 行為人與被害人間之親疏遠近、交誼深淺及②行為人是否因被害人而犯罪）、同條第1、2款「犯罪之動機、目的及所受之刺激」（即行為人有無反社會傾向及動機、目的是否屬惡質，如有則程度為何）、同條第4至6款之「行為人之生活狀況、品行、智識程度」、同條第10款之「犯罪後之態度」（即①被告有無自白；②如有則係在偵查或審判階段自白，其對於釐清犯罪事實部分有無助益；③被告有無努力修復被害結果及爰以其與被害人間之關係），及其他一切情狀（如：①犯行後有無遭懲戒或免職、②有無違法偵查之不利益）等因素。 ⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，若未依法取得營業許可而經營證券或期貨顧問等業務，或放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，將對國內金融秩序造成嚴重危害，使該等地下期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅。被告楊紹銘等5人未經主管機關金管會許可，以前揭方式非法經營期貨顧問業務，而被告楊紹銘另以前揭事實欄一㈡方式違法經營期貨交易業務，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，危害投資人之財產權益。再者，為達公平量刑、罪刑相當之目的，本院另就被告楊紹銘等5人部分，各自綜合判斷前揭量刑因子如下： ⑴被告楊紹銘身為宇亨公司之負責人及富強公司之實際負責人，不思以正途經營業務，竟未經主管機關金管會許可，以前揭方式非法經營期貨顧問事業與期貨交易業務，而其於本案位居核心要角之地位，其犯罪參與程度最高，具有相當程度之行為不法及結果不法；又考量被告楊紹銘前因相類罪質之非法經營期貨顧問事業案件，經本院以106年度金訴字第36號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，仍未知悛悔，再為本件犯行，實有不該；惟念及被告楊紹銘於偵查中及本院審理時均坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡以被告楊紹銘於參與經營期間甚長、犯罪動機、目的、犯罪所得利益，暨其於本院審理時自承智識程度為大學畢業，已婚並育有稚子之家庭生活狀況（見本院卷第365頁）等一切情狀，分別量處如主文主刑部分第一項所示之刑。 ⑵被告張志銘先擔任宇亨公司之業務人員，其後設立詠証公司，並擔任該公司負責人，因貪圖小利，未經主管機關金管會許可，以前揭方式非法經營期貨顧問事業，犯罪即任職期間長達5年之久，且於擔任詠証公司負責人期間，位居核心要角之地位，犯罪參與程度非輕，所為顯已破壞國家金融交易秩序，具有相當程度之行為不法及結果不法；惟念及被告張志銘犯後均坦認犯行，態度尚可；併考量其前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告張志銘之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承智識程度為高中畢業，現務農，平均月收入2至3萬元之家庭生活狀況（見本院卷第365頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第二項所示之刑。 ⑶被告邱建豪受僱擔任宇亨公司之業務人員，在該公司任職期間計10月，負責在前揭臉書社團張貼關於期貨投資與相關分析軟體等資訊及電話招攬客戶等工作，而非居於核心要角地位，分工角色並非關鍵，對於犯罪之貢獻程度較主導本案之被告楊紹銘、張志銘低；且其於犯後均坦承犯行，態度尚可；併考量被告邱建豪前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告邱建豪之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承智識程度為二專畢業，現在投顧公司擔任分析師，月收入4萬餘元，已離婚，需支付前妻與兒女贍養費之家庭生活狀況（見本院卷第365頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第三項所示之刑。 ⑷被告楊傑宇受僱擔任宇亨公司之行銷人員，在該公司任職期間僅8月，負責在前揭臉書社團張貼關於期貨投資與相關分析軟體等資訊之工作，而非居於核心要角地位，分工角色並非關鍵，對於犯罪之貢獻程度較主導本案之被告楊紹銘、張志銘低；且其於犯後均坦承犯行，態度尚可；併考量被告楊傑宇前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告楊傑宇之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承智識程度為博士肄業，需撫養母親之家庭生活狀況（見本院卷第365頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第四項所示之刑。 ⑸被告謝秋月先後受僱擔任宇亨公司之行政人員、詠証公司電話行銷人員，負責在前揭臉書社團張貼關於期貨投資與相關分析軟體等資訊及電話招攬客戶等工作，而非居於核心要角地位，分工角色並非關鍵，對於犯罪之貢獻程度較主導本案之被告楊紹銘、張志銘低；且其於犯後均坦承犯行，態度尚可；併考量被告謝秋月前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告謝秋月之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承智識程度為國小畢業，現無業之家庭生活狀況（見本院卷第365頁）等一切情狀，分別量處如主文主刑部分第五項所示之刑。 ⒋按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院分別考量被告楊紹銘、謝秋月所犯各罪之類型、關係、法益侵害之綜合效果、罪數反映之被告等人人格特性與犯罪傾向，及對其等施以矯正之必要性等情，分別就被告楊紹銘、謝秋月等2人所犯各罪宣告刑定其應執行刑如主文所示。㈥緩刑部分： ⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。 ⒉被告張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等4人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。本院審酌被告張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等4人因一時失慮，致偶罹刑典，被告張志銘在宇亨公司任職期間，係受僱於被告楊紹銘，支領固定薪資，並在被告楊紹銘之指示要求下執行業務；被告邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人實際上則係受僱於被告楊紹銘、張志銘，且被告邱建豪、楊傑宇各於其等任職期間，係支領固定薪資，被告謝秋月在宇亨公司、詠証公司任職期間，則係領取時薪或日薪，被告邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人均係在被告楊紹銘、張志銘之指示要求下執行業務，均非本件犯罪之倡議主導者，犯罪情節或主觀惡性俱較輕微。參以被告張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等4人事後均已坦承犯行，顯見悔意，本院認其等經此偵審及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞；酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜核各情，因認被告張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等4人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對被告張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等4人均宣告緩刑2年。四、沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。又犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。另宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。㈡被告楊紹銘部分： ⒈關於事實欄一㈠部分：被告楊紹銘於事實欄一㈠所示期間，以宇亨公司名義對外銷售上開期貨分析軟體，並以該公司申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶收取如附表二之一所示軟體使用費，共計8,716,889元乙情，此經被告楊紹銘坦承在卷（見本院卷第73-74頁、第89頁、第272-273頁），且有上開帳戶交易明細在卷可稽（本院卷第151-199頁）。又依據被告楊紹銘於偵查中及本院審理時自承：宇亨公司是伊早期創立為了要販賣看盤軟體所成立的公司，但後來105年間，因為伊欠銀行錢，所以伊個人戶頭被凍結，而伊是宇亨公司的登記負責人，所以宇亨公司銀行帳戶的資金就不斷被銀行扣走。宇亨公司當時是專門經營販售分析軟體的，除了銷售上述期貨軟體之外，沒有其他業務，所以宇亨公司的帳戶裡的款項都是販賣上開非法分析軟體所得的款項。宇亨公司沒有股東，是由伊一人實質出資等語（見A4卷第1-23頁、本院卷第71-75頁、第87-115頁、第271-275頁），且有宇亨公司設立登記表、變更登記表附卷足參（見本院卷第219-224頁），則宇亨公司係由被告楊紹銘單獨登記設立並擔任董事，被告楊紹銘實際負責該公司營運及財務金流，且實質主導以宇亨公司名義非法經營期貨顧問事業，足徵上開軟體使用費均為被告楊紹銘實際掌控及支配，扣除被告張志銘、邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人在宇亨公司任職期間所支領之薪資（詳見附表二之三、二之七、二之八、二之九所示），所餘共6,859,294元，應認屬被告楊紹銘個人獲取之犯罪所得。 ⒉關於事實欄一㈡部分：被告楊紹銘以富強公司名義，立於期貨商之地位而非法經營期貨交易業務，向下單客戶收取前述手續費以營利，而因本案並無確切證據足以證明被告楊紹銘於上開犯罪期間，除手續費收入以外之獲利狀況，故認被告楊紹銘非法經營期貨交易業務期間，所獲利益至少為其向客戶收取之手續費用，是以此作為被告楊紹銘此部分犯罪之犯罪所得，應屬允當。徵之被告楊紹銘於本院審理時供稱：富強公司是從設立開始經營地下期貨，該公司的帳戶是用來收地下期貨用，跟軟體無關。伊一開始找邱茂達即邱建豪當登記負責人，後來找林信億當登記負責人，富強是經營到被查獲為止。手續費部分是伊賺的，含手續費每個月大概有10萬元的獲利，這是初期。地下期貨部分只有伊一人參與，在伊於109年6月30日被查獲前，經營地下期貨每月手續費獲利約10萬元，一開始伊是用富強公司的國泰世華帳戶收取地下期貨的保證金、手續費等語明確（見本院卷第73-74頁、第273-275頁、第360-361頁）。是依上開供述，被告楊紹銘自105年11月7日富強公司設立時起，迄至109年6月30日為警查獲時止，以該公司名義非法經營期貨交易業務，以每月獲取手續費10萬元為計算，總計獲取手續費4,376,000元。又被告楊紹銘於108年間，另對外銷售上開期貨分析軟體、招攬他人加入收費之「上下樓梯」LINE群組，並以證人林信億申設華南銀行帳號000000000000號帳戶收取如附表二之二所示費用，共計34,000元等情，亦經被告楊紹銘坦承在卷（見本院卷第73-74頁、第89頁、第272-273頁），且有上開帳戶交易明細在卷可稽（見A4卷第227-235頁）。參以證人林信億於偵查中證稱：當時是伊朋友楊紹銘向伊表示，他要開一個公司，要借伊的名字來設立登記，之後他有跟伊說，他借伊的名字開了富強公司，富強公司就是楊紹銘開立的，營業項目伊不清楚，伊去富強公司找他的時候，只看到他一個人，沒有看到其他員工。伊沒有與楊紹銘合夥投資。富強公司帳戶的部分，楊紹銘請伊去開戶後，存摺印章就交給楊紹銘保管使用，至於伊自己開立的帳戶，伊把華南銀行帳戶借給楊紹銘，該帳戶內資金來源、流向伊都不清楚。伊只是富強公司的掛名負責人，沒有擔任任何職務，也沒有領薪水，該公司實際負責人是楊紹銘等語（見A4卷第133-140頁、B1卷第19-22頁）；復於本院審理時陳稱：伊有把帳戶借給楊紹銘使用，那段時間伊直接把帳戶交給楊紹銘，由楊紹銘使用，那段時間伊沒有使用該帳戶等語（見本院卷第365頁）。被告楊紹銘於偵查中供稱：林信億只是借名給伊登記為富強公司的登記負責人，另外因為伊的銀行帳戶因前案被法院凍結，因此伊借林信億設於華南商業銀行的帳戶作為伊個人帳戶使用，林信億與富強公司營運並無關聯。富強公司國泰世華銀行帳戶、林信億華南銀行帳戶的實際使用人都是伊本人，兩帳戶之存摺及印鑑都係由伊保管使用，除了伊之外沒有人可以使用前揭帳戶等語（見A4卷第1-23頁、A1卷第43-47頁）；復於本院審理時亦供稱：起訴書所載林信億的帳戶是當時富強公司因理財經營不善，伊想說透過臉書招攬客人，讓富強公司起死回生，林信億的帳戶也是用來收分析軟體費用，但只有2、3筆是分析軟體的款項。當時伊的帳戶不能用，伊問他有沒有沒有在使用的帳戶可以借給伊用，所以那個帳戶應該是他沒有使用的等語（見本院卷第71-75頁、第271-275頁）。是依上開事證，堪認前揭手續費4,376,000元與如附表二之二所示34,000元款項，均係被告楊紹銘因事實欄一㈡所示犯行，而實際獲取之犯罪所得。 ⒊綜上，被告楊紹銘因事實欄一㈠、㈡所示犯行，實際獲取犯罪所得合計11,269,294元（詳如附表二所示），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯罪項下諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒋參與人宇亨公司、富強公司及林信億之財產均不予沒收：如附表二之一所示之人或匯款帳戶使用者，係將軟體使用費匯入宇亨公司國泰世華銀行帳戶；而被告楊紹銘經營富強公司期間，係以該公司國泰世華銀行帳戶作為客戶下單匯入保證金、手續費及客戶損益匯款結算帳戶使用，另以證人林信億之華南銀行帳戶收取如附表二之二所示軟體使用費及加入LINE群組之費用，已如前述。是從形式上觀之，宇亨公司、富強公司及林信億即因被告楊紹銘所為前揭犯行，而取得上開軟體使用費、LINE群組費用及手續費。本院即依刑法第38條之1第2項第3款、刑事訴訟法第455條之12第1、3項等規定，於111年4月26日裁定命宇亨公司、富強公司及林信億等參與本案沒收程序，以保障其等財產權及訴訟權。惟經調查結果，前開軟體使用費、LINE群組費用及手續費等不法所得，均係為被告楊紹銘實際掌控支配，應屬被告楊紹銘所有之犯罪所得，業經本院認定如前。參酌證人林信億前揭證詞，併佐以宇亨公司之客戶將軟體使用費匯入該公司之國泰世華銀行帳戶後，經多次不斷提領、轉匯他處，迄至106年12月21日止，餘額僅2,038元；另就被告楊紹銘以證人林信億前開帳戶收取軟體使用費及LINE群組費用，經各該客戶匯入款項後，旋遭悉數提領，亦徵其等實際上並無犯罪所得，自無從對其財產為沒收，惟因經本院裁定參與沒收程序，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知如主文沒收部分第七項所示。㈢被告張志銘部分： ⒈被告張志銘於宇亨公司任職期間，受僱擔任宇亨公司業務人員，因而獲得薪資計1,236,674元（詳見附表二、附表二之三）。嗣於詠証公司經營期間，被告張志銘以該公司名義非法經營期貨顧問事業，並以該公司申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶、被告張志銘申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶、第一商業銀行帳號00000000000號帳戶收取如附表二之四、二之五、二之六所示軟體使用費及LINE群組費用，共計12,318,218元乙情，此經被告張志銘坦承在卷（見A4卷第65-80頁、A3卷第11-20頁、第321-326頁、A2卷第59-68頁、本院卷第89-90頁），且有上開帳戶交易明細在卷可稽（見A4卷第261-305頁、第311-343頁、A3卷第143-185頁、第249-258頁）。又徵諸被告張志銘於偵查中供稱：伊於105年3月24日自行創立詠証公司，並擔任該公司實際負責人，營業項目為販售包含「金神奇」、「數鈔票」在內之期貨軟體，詠証公司營業事項除了販售期貨看盤軟體外，沒有經營其他事業，詠証公司員工大概維持3-4人左右，員工都來來去去，很多做1、2個月就離職，有行政兼任會計，也有幾位業務員。伊都是向客戶提供詠証公司國泰世華銀行的帳戶來匯款轉帳，有的時候，也會讓客戶直接來詠証公司的實際營業處所來繳交現金，伊公司也會開立發票給客戶，而詠証公司歇業之後，伊則是提供對方伊個人「張志銘」設於國泰世華銀行的帳戶來匯款轉帳，伊也會用伊國泰世華銀行的帳戶繳保險費、支付日常開銷、支付程式廠商帳號費及謝秋月的薪水，伊也曾用伊第一銀行帳戶收取軟體及客戶加入LINE群組的費用，該等帳戶內尾數888的款項，就是伊販售軟體、客戶加入付費LINE群組的款項。詠証公司的國泰世華銀行帳戶，是做為客戶匯款，支付公司開銷用途等語（見A4卷第65-80頁、A3卷第11-20頁、第323頁背面），且有詠証公司設立登記表、變更登記表在卷可稽（見本院卷第213-218 頁），則被告張志銘設立詠証公司，擔任該公司負責人及唯一股東，實際掌理該公司營運及財務金流，且主導以詠証公司名義非法經營期貨顧問事業，堪認如附表二之四、二之五、二之六所示軟體使用費及LINE群組費用均為被告張志銘實際掌控及支配，扣除被告謝秋月於詠証公司任職期間所支領之薪資（詳見附表二之十所示），所餘共12,240,218元，應認屬被告張志銘個人實際獲取之犯罪所得。 ⒉綜上，被告張志銘因事實欄一㈠所示犯行，實際獲取犯罪所得合計13,476,892元（詳如附表二所示），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯罪項下諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊參與人詠証公司之財產不予沒收：如附表一編號1、2所示投資人及詠証公司部分客戶，係將軟體使用費、LINE群組費用轉帳至詠証公司國泰世華銀行帳戶，已如前述。是從形式上觀之，詠証公司即因被告張志銘此部分犯行，而取得上開軟體使用費、LINE群組費用。本院即依刑法第38條之1第2項第3款、刑事訴訟法第455條之12第1、3項等規定，於111年4月26日裁定命詠証公司參與本案沒收程序，以保障其財產權及訴訟權。惟經調查結果，前開軟體使用費、LINE群組費用等不法所得，均係為被告張志銘實際掌控支配，應屬被告張志銘所有之犯罪所得，業經本院認定如前。參以詠証公司之客戶將軟體使用費、LINE群組費用匯入該公司之國泰世華銀行帳戶後，經多次不斷提領、轉匯他處，迄至108年11月19日止，餘額僅剩131元，足徵詠証公司實際上並無犯罪所得，自無從對其財產為沒收，惟因經本院裁定參與沒收程序，爰依刑事訴訟法第455條之26第1項後段規定，諭知如主文沒收部分第七項所示。㈣被告邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人部分：被告邱建豪因事實欄一㈠所示犯行，自104年12月起至105年10月間，受僱擔任宇亨公司業務人員，因而獲得薪資計283,795元（詳見附表二、附表二之七）；被告楊傑宇因事實欄一㈠所示犯行，於1 04年2月至104年10月間，受僱擔任宇亨公司行銷人員，因而獲得薪資計206,342元（詳見附表二、附表二之八）；而被告謝秋月因事實欄一㈠所示犯行，自104年8月起至105年2月間，擔任宇亨公司行政人員，復於108年6月至109年5月間，擔任詠証公司電話行銷人員，其因而獲得薪資總計208,784 元（詳見附表二、附表二之九、附表二之十）等事實，業經被告邱建豪、楊傑宇、謝秋月等於本院審理時供承甚明（見本院卷第74頁、第90-91頁、第359頁），且有宇亨公司申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細、被告張志銘申設國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細在卷可稽（見本院卷一第151-199頁、A3卷第143-185頁、A4卷第311-343頁），核屬被告邱建豪、楊傑宇、謝秋月等人因本件犯行所獲取之實際犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其等所犯罪項下諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤扣案ASUS廠牌行動電話1隻、筆記型電腦1臺係被告楊紹銘所有，且供本案非法經營期貨交易業務犯行所用之物，業據被告楊紹銘供陳在卷（見本院卷第362頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。五、退併辦部分㈠臺灣臺北地方檢察署檢察官111年度偵字第6144號移送併辦意旨略以：被告楊紹銘係富強公司實際負責人，其自109年7月起，以電話、通訊軟體聯繫等方式招攬證人許培奇、古宸維、林佳容等人，透過「富強理財」期貨交易軟體連結網際網路，而從事地下期貨交易，因認被告楊紹銘此部分所為，違反期貨交易法第56條第1項之規定，而涉犯同法第112條第5 項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪嫌。㈡按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號刑事判決意旨參照）。㈢檢察官併辦意旨固認上開併辦部分與本案起訴部分具有集合犯之一罪關係，應由本院併予審理等語。惟按集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院106年度台上字第231號判決意旨參照）。查本件被告楊紹銘所為如事實欄一㈡所示非法經營期貨交易業務之犯行，經法務部調查局臺北市調查處調查人員於109年6月30日持搜索票至被告楊紹銘之住處執行搜索，同日被告楊紹銘亦前往臺北市調查處製作筆錄，而為檢調人員所查獲等情，有調查筆錄、刑事案件移送書存卷足佐（見A1卷第65-66頁、A4卷第1-23頁），足徵被告楊紹銘於109年6月30 日遭查獲時，業已知其行為違法，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷。從而，併辦意旨所指犯罪事實，除被告楊紹銘於106年10月至109年6月30日前，以富強公司名義所為非法經營期貨交易業務部分，與本件業經起訴部分之犯罪有實質上一罪關係，經本院併予審理外，另就其自109年7月起，迄至110年9月24日止，招攬許培奇、古宸維、林佳容等人從事地下期貨交易之犯行，應認係另行起意，與本案起訴部分尚無集合犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審理，宜退回由檢察官另為適法之偵處。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款、第5款，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻提起公訴、檢察官許佩霖移送併辦、檢察官黃耀賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　15　　日刑事第十七庭　法官何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官高心羽中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附件：編號案卷 A1 109他7934 A2 109偵27664 A3 110偵12940 A4 法務部調查局臺北市調查處證據資料（光碟1片） A5 法務部調查局臺北市調查處聲搜書及其附件資料 B1 111偵6144 附表：附表一、以詠証公司名義招攬客戶購買期貨操盤分析軟體及LINE收費群組明細表附表二、被告沒收金額計算表附表二之一、被告楊紹銘以宇亨公司設於國泰世華銀行帳號037000000000號帳戶收受期貨分析軟體銷售收入款項明細表附表二之二、被告楊紹銘使用林信億設於華南銀行帳號000000003644號帳戶收受期貨分析軟體及LINE收費群組銷售收入款項明細表附表二之三、被告張志銘任職宇亨公司期間薪資明細表附表二之四、被告張志銘以詠証公司設於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶收受期貨分析軟體及LINE收費群組銷售收入款項明細表附表二之五、被告張志銘使用自己設於國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶收受期貨分析軟體及LINE收費群組銷售收入款項明細表附表二之六、被告張志銘使用自己設於第一商業銀行帳號00000000000號帳戶收受期貨分析軟體及LINE收費群組銷售收入款項明細表附表二之七、被告邱建豪任職宇亨公司期間薪資明細表附表二之八、被告楊傑宇任職宇亨公司期間薪資明細表附表二之九、被告謝秋月任職宇亨公司期間薪資明細表附表二之十、被告謝秋月任職詠証公司期間薪資明細表

臺灣臺北地方法院110年度金訴字第60號

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