臺灣臺北地方法院111年度審簡上字第218號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 112 年 02 月 14 日
• 當事人: 湯皓詠

臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度審簡上字第218號
上 訴 人
即 被 告 湯皓詠

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國111年7月18日所為111年度審簡字第1268號第一審刑事簡易判決（起訴案號：111年度偵緝字第399號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭
判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得即價值共計新臺幣肆拾萬肆仟零伍拾元之餐點及服務之財產上利益沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對
於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455
條之1第3項亦有明定。本件被告即上訴人湯皓詠（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院送達證書、刑事報到單在卷可稽（見本院審簡上字卷第63頁、第69頁），按上規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
貳、駁回上訴之理由（即原判決關於沒收以外之罪刑及定應執行刑部分）：
一、本案經本院管轄第二審合議庭審理結果，認為原審判決以被告各次所為均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第第2項之詐欺得利罪，各為想像競合犯，而依刑法第55條規
定，均從情節較重之詐欺得利罪處斷；併審酌被告不思以正當方式獲取所需，明知其無支付消費款項之能力及意願，仍以詐欺手段詐取餐點及服務，實應非難，惟念其犯後坦承犯行，且已與告訴人柳宗其和解成立，因未屆履行期而尚未賠付等情，兼衡詐取金額（利益）高低、被告於原審準備程序時自陳高中肄業之智識程度，未婚、 斯時另案羈押而於羈
押前從事系統工作、需扶養祖母等生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及素行等一切情狀，分別量處有期徒刑2月、5月暨定其應執行之刑為有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金
，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其認事用法及量刑（沒收部分除外，詳後述）均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件，不含沒收部分）。
二、被告上訴意旨略以：告訴人柳宗其、證人李哲宇於本案案發當時均有與被告在百達妃麗酒店及皇家酒店之包廂內共同消費，係渠等於結帳前叫被告先行簽帳單，事後會與被告平均分擔消費款項，惟嗣後渠等均未獲置理，懇請鈞院查明以還被告清白云云。
三、經查：
㈠被告確有於第一審簡易判決書所載之時、地，分別在百達妃麗酒店、皇家酒店消費詐得如上開判決書所載金額之餐點及服務之財產上利益等節，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（見本院審易字卷第46頁），並據證人即告訴人百達妃麗酒店及皇家酒店之副總柳宗其於警詢及偵查中、證人即在場人李哲宇於偵查中證述綦詳（見偵字卷第7至9頁、第57至59頁）；且有百達妃麗酒店帳單、皇家酒店核帳單（見偵字卷第33至35頁）、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵字卷第65至71頁）附卷可稽。上開事實，應堪認定。
㈡被告雖執前詞提起上訴，翻異原審準備程序中自白，惟查：1、依證人李哲宇於偵查中結稱：我大概有2、3次在場，是被告找我們一起過去，說會付消費款，我們原本跟被告說我們經濟能力無法負擔，但被告說他會處理等語（見偵字卷第58至59頁），則本案消費乃由被告主動邀約前往者，被告並於消費前向同行友人明確表示即使友人無力負擔亦會由被告處理後續款項之給付。
2、復依證人柳宗其於警詢中證稱：簽單是客人消費的費用，當日消費後1週內就要完成付費。被告先後於民國110年3
月17日、同年月19日在百達妃麗酒店消費4萬5,060元、4
萬3,680元；於110年3月20日、同年月21日、同年月22日
在皇家酒店消費9萬0,010元（筆錄誤載為「9萬0,050元」）、16萬5,600元、5萬9,700元。110年3月24日是要繳簽
單費用的日期，我在當天前4天一直打電話給被告都不接
，才發現被騙等語（見偵字卷第7至8頁）；暨其於偵查中證稱：當時消費的人除了被告，還有其他客人，核帳單上貴賓有些記載被告的姓、姓名，有些記載「帶」是因為我先到，我是帶他入場的人，有些記載「黑人」是因為有其他叫黑人的人先到，但誰跟我開桌，就找誰收錢，是被告要支付，被告也有說他會支付。當下我有要被告現場支付，被告說他會支付，他說之後全部一起結，我就讓被告簽單。我們最多只能欠1個禮拜，我跟被告聯絡付款，他都
不接電話，也不出面處理，所以雖然只有1張簽單到期，
但因為公司會找我，所以我只好先幫被告全額墊付。我好不容易聯絡上被告，他說在籌錢，還問說有無在賣器官的通路等語（見偵字卷第57至58頁），則被告於消費當下亦明確表示欲支付消費款項，甚至商洽欲事後一併給付；復於消費後電聯催款過程中再度表示其正在籌錢，甚至反問有無賣器官之通路管道以利金錢之籌措。
3、參以被告於偵查中供稱：我兩次去這兩間酒店消費都是這兩間酒店的經紀柳宗其訂好位跟我說，是用我的名字訂位等語（見偵緝字卷第30頁）。則依被告之智識程度及社會生活通常經驗，當知其在酒店消費雖係由告訴人柳宗其接待服務，然係以自己之名義簽單，此舉顯係表彰其欲對上開消費金額負擔全額清償之意。
4、再觀諸告訴人與被告之LINE通訊軟體對話紀錄（見偵字卷第69頁），於告訴人多次催款未果並傳送申請貸款填寫資料，而向被告稱：「等等有空先給我資料」、「我看看能不能幫你生錢」後，被告表示：「沒事我不用這個」；告訴人則稱：「臺中真的會借你嗎？」、「要跟我說有的」、「別再搞我了」、「我在努力幫你想辦法」，被告並回以：「你幫我問問看有沒有賣器官的」，足徵被告對於告訴人之催款，始終並未爭執由其擔負全額清償責任。且遍觀前揭對話紀錄，亦無被告前揭所辯其係依告訴人及證人李哲宇之指示，由其先行簽帳單，事後渠等會與被告平均分擔消費款項之文字或敘述（見偵字卷第65至71頁）。5、此外，被告固於偵查中供稱：酒店消費金額應由大家分擔云云，並表示會在兩週內陳報在場證人證明上情（見偵緝字卷第30頁）。惟被告始終未陳報證人身分，其再執前詞上訴，翻異原審準備程序中自白，惟於本院準備程序及審理期日均未到庭（見本院審簡上字卷第51頁、第59頁、第71頁）。其前揭所辯，要無足採。
四、綜上，原審判決之認事、用法及量刑均無不當，被告前揭上訴意旨要無足採，此部分上訴為無理由，應予駁回。
參、撤銷原判決（關於沒收部分）之理由：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。依上開規定，對於已扣押之犯罪
所得，由法院諭知以原物沒收，然倘犯罪所得並未扣押、不能扣押或扣押數額不足時，就未扣押或不能扣押部分，除有同法第38條之2第2項所定過苛之虞等情形，法院得不宣告或酌減沒收或追徵外，自應諭知沒收犯罪所得之原物全部，並就未扣押、不能扣押而不能以原物沒收或不宜執行原物沒收之全部或一部，同時諭知追徵其價額（最高法院106年度台
抗字第1071號裁定意旨可供參照）。又刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。
二、原審另就未扣案之犯罪所得40萬4,050元宣告追徵，固非無見。惟查：㈠本案被告所獲之犯罪所得應係「價值40萬4,050元之餐點及服務之財產上利益」，而非「40萬4,050元」；㈡前揭犯罪所得應諭知沒收原物全部，並就未扣押、不能扣押而不能以原物沒收或不宜執行原物沒收之全部或一部，同時諭知追徵其價額。是原審就「40萬4,050元」、僅諭知追徵其價額，容有未洽。又被告固與告訴人和解成立，然迄今未賠付任何金額，此有本院公務電話紀錄在卷可參（見本院審簡上字卷第93頁），按上說明，前揭犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開未洽之處，仍應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條
、第369條第1項前段、第310條之3、第371條、第373條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官吳春麗、林淑玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日刑事第二十二庭審判長法　官 莊書雯
法 官 翁毓潔
法 官 葉詩佳
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫佳蒨
中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日附件：
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決
111年度審簡字第1268號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 湯皓詠　男　（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
籍設新北市○○區○○路000號4樓
（新北市中和戶政事務所）
居新北市○○區○○街0巷00號
（另案於法務部矯正署基隆看守所羈押
中）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵緝字第399號），被告於本院準備程序中自白犯罪（111年度審易字第741號），經本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
湯皓詠犯如附表所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬肆仟伍拾元追徵其價額。
事實及理由
一、本案事實及證據，除事實部分就附件起訴書犯罪事實欄之㈡
被告消費金額更正為「新臺幣（下同）9萬10元、16萬5,600元、5萬9,700元，合計31萬5,310元」；證據部分增列「被
告湯皓詠於本院準備程序之自白（見審易字卷第46頁）」之外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠法律適用：
核被告各次所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同條第2項之詐欺得利罪。
㈡罪數關係：
⒈被告就附表各編號所示之多次詐欺行為，乃基於詐欺取財、得利之單一犯意，時間密接、地點相同，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，各論以一罪即足。
⒉被告各次所為，均係以一行為同時觸犯詐欺取財罪及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之詐欺得利罪處斷。
⒊被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢量刑審酌：
爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取所需，明知其無支付消費款項之能力及意願，仍以詐欺手段詐取餐點及服務，實應非難，惟念被告犯後坦承犯行，且已與告訴人和解成立，因未屆履行期而尚未賠付等情，兼衡詐取金額（利益）高低、被告於本院準備程序時自陳高中肄業之智識程度，未婚、現另案羈押中、羈押前從事做系統工作、需扶養祖母等生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。另考量被告所為上揭犯行手法近似、相隔時間非長、所侵害法益之同質性高、數罪對法益侵害之加重效應較低等不法及罪責程度，定其應執行如主文所示之刑。
三、沒收之說明：
被告本案所詐得餐飲及服務共40萬4,050元，為其犯罪所得
，均已食用或使用完畢，爰依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。如被告於本院判決後有賠償告訴人，於本判決執行時，自得就已賠償部分予以扣除，以避免雙重剝奪，附予敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點，判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官謝雨青到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　18　　日刑事第二十庭 法　官 賴鵬年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原
狀。
書記官　萬可欣
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對應之事實 罪名及宣告刑 1 如附件起訴書犯罪事實欄之㈠所示 湯皓詠犯詐欺得利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 如附件起訴書犯罪事實欄之㈡所示 湯皓詠犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附件：
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵緝字第399號被　　　告　湯皓詠　男　27歲（民國00年0月00日生）
籍設新北市○○區○○路000號4樓
（新北市中和戶政事務所）
居新北市○○區○○街0巷00號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、湯皓詠明知其無支付酒店消費之能力及意願，分別為下列行為：
㈠湯皓詠意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、得利之犯意，接續於民國110年3月17日、3月19日，前往臺北市○○區○○○
路00號之百達妃麗酒店消費，致百達妃麗酒店副總柳宗其陷於錯誤，誤認湯皓詠有支付消費款項之資力及意願，而提供餐食並指派坐檯小姐替湯皓詠服務，共計消費新臺幣（下同）4萬5,060元、4萬3,680元，合計8萬8,740元之款項。嗣湯皓詠消費完畢後，佯稱會於日後將款項一併清償，隨即離開現場，然事後柳宗其屢次要求湯皓詠償還上開款項，卻未獲置理，柳宗其始知受騙。
㈡湯皓詠意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、得利之犯意，接續於110年3月20日至3月22日，前往臺北市○○區○○○路00
0號之皇家酒店消費，致皇家酒店副總柳宗其陷於錯誤，誤
認湯皓詠有支付消費款項之資力及意願，而提供餐食並指派坐檯小姐替湯皓詠服務，共計消費9萬0,050元、16萬5,600
元、5萬9,700元，合計31萬5,350元之款項。嗣湯皓詠消費
完畢後，佯稱會於日後將款項一併清償，隨即離開現場，然事後柳宗其屢次要求湯皓詠償還上開款項，卻未獲置理，柳宗其始知受騙。
二、案經柳宗其訴由臺北市政府警察局中山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單
編號 證據名稱 待證事實 1 被告湯皓詠於偵查中之供述 ①被告湯皓詠有於上開時地分別前往百達妃麗酒店、皇家酒店消費之事實。 ②辯稱：告訴人柳宗其也有找自己的朋友到場，伊覺得自己只需負擔5-10萬之額度，只因為用伊的名字訂位，很像是伊欠款等語。 2 告訴人即證人柳宗其於警詢及偵查中之指述與結證 證明被告積欠之消費款項已由告訴人結清墊付，基於誠信才讓被告先簽單，被告也稱會支付之事實。 3 證人李哲宇於偵查中之證述 證明被告於現場有稱會付消費款項之事實。 4 百達妃麗酒店帳單 證明被告有消費犯罪事實一、㈠所示金額之餐食及坐檯小姐費用之事實。 5 皇家酒店核帳單 證明被告有消費犯罪事實一、㈡所示金額之餐食及坐檯小姐費用之事實。 6 被告與告訴人柳宗其之通訊軟體LINE對話紀錄 ①證明告訴人屢次向被告催討消費款項均未獲置理之事實。 ②證明被告於對話中並未爭執消費金額之事實。
二、核被告所為，均係犯刑法第339條第1、2項之詐欺取財、得
利等罪嫌。被告就上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，
請予以分論併罰。至被告之犯罪所得，請依刑法第38條之1
第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此　致
臺灣臺北地方法院
中　　華　　民　　國　 111　　年　　3 　　月　　30　　日檢　察　官 黃冠中
本件正本證明與原本無異
中　　華　　民　　國　 111　　年　　4 　　月　　12　　日書 記 官 陳韋晴