111年度易字第663號｜刑事：背信｜裁判日期：113 年 01 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度易字第663號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林少萍選任辯護人郭蕙蘭律師葉建廷律師施芸婷律師（解除委任）參與人極光先進光學股份有限公司代表人林少萍參與人澳捷國際有限公司（原名稱奧捷國際有限公司）代表人林少萍參與人昱貿企業股份有限公司代表人林嘉士上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16387號），本院判決如下：主文林少萍犯背信罪，處有期徒刑貳年陸月。極光先進光學股份有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰肆拾貳萬肆仟捌佰零貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。澳捷國際有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零肆拾貳萬陸仟參佰柒拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。昱貿企業股份有限公司未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾參萬伍仟玖佰壹拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、林少萍（英文名：Amity）係極光先進光學股份有限公司(址設臺北市○○區○○○路0段000號6樓，下稱極光公司)、澳捷國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號6樓，原名稱奧捷國際有限公司，下稱奧捷公司）負責人；林嘉士為昱貿企業股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號6樓，下稱昱貿公司）負責人；王曼卿為建躍實業股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段000巷00弄0號，下稱建躍公司）負責人、槿和有限公司（址設新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓，負責人：黃于倩，下稱槿和公司）、槿懋有限公司（址設新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓，負責人：黃奕中，下稱槿懋公司）之實際負責人（建躍公司、槿懋公司、槿和公司下統稱建躍公司等）；劉本謙為依悅投資有限公司（址設新北市○○區○○路0段00號9樓，下稱依悅公司）、依洛國際開發股份有限公司（址設新北市○○區○○路0段00號9樓，下稱依洛公司）之負責人(林嘉士、黃奕中、黃于倩、王曼卿均另為不起訴處分)。二、林少萍經營之極光公司前註冊「HOII」商標，並銷售HOII品牌之商品，於民國105年間與劉本謙欲合作，以各自所具備之優勢，結合林少萍所經營之HOII品牌及劉本謙所經營之iROO品牌之優點，聯手開發一新品牌之時尚服飾，遂於106年1月25日，由林少萍代表奧捷公司、劉本謙代表依悅公司簽立「合資經營協議書」，合資成立茂晴股份有限公司（下稱茂晴公司，依悅公司有51%股權、奧捷公司有49%股權，劉本謙於106年2月13日起至107年1月29日止擔任茂晴公司董事長，林少萍自107年1月30日起至解散日止擔任茂晴公司董事長，於109年8月31日經股東會議決議解散；同年9月11日由臺北市政府准予為公司解散登記在案，並於110年8月6日清算完結）。嗣其等雖因故未成功開發及註冊新品牌，但未終止合作關係，基於前述合資經營之架構，茂晴公司於106年2月24日分別與依洛公司、奧捷公司簽立自106年3月1日起至106年12月31日止之「勞務承攬契約書」，各自約定由依洛公司負責茂晴公司之設計、生產、管理、物流及財務部門，由奧捷公司負責茂晴公司之營運及行銷部門，依洛公司應為茂晴公司設計具HOII品牌原使用防曬布料及螢光原色等特色之服飾，並將所設計之樣衣經林少萍之特別助理林雅萍交予林少萍選款後，由茂晴公司委託依洛公司生產製作，依洛公司向極光公司購買布料後，交由依洛公司協力廠商宥禎國際有限公司（負責人：吳慧萍，下稱宥禎公司）及艾菲洛國際開發有限公司（負責人：張建焜，下稱艾菲洛公司）等生產製作掛有HOII品牌及商標之服飾後交予茂晴公司，而後透過林少萍前以HOII品牌於大陸地區已有銷售績效及管道之優勢，以極光公司作為茂晴公司之經銷商，極光公司借此推廣HOII品牌具時尚服飾之形象，作為茂晴公司主要營運方式及項目，雙方以此合作方式，使合作成果產生之利潤留在茂晴公司以分潤。三、嗣因茂晴公司負責人更換為林少萍，劉本謙為確保依洛公司投入之設計資源，並讓銷售HOII品牌時尚款之利潤能留在茂晴公司，鞏固前述茂晴公司之營運及分潤，遂以依洛公司之名義與林少萍代表之茂晴公司簽訂「獨家授權契約書」，約定由依洛公司獨家設計及獨家生產服飾產品，產品著作權則歸茂晴公司所有，茂晴公司就該等產品有生產需求，要向依洛公司採購。而後茂晴公司、依洛公司就依洛公司生產之服飾有瑕疵爭議，其等為避免交期延滯，遂合意移轉產線予林少萍指定之廠商生產，於107年5月許，產線移轉予建躍公司等，依洛公司將所設計之樣版交予建躍公司等。而後於同年6月許，由林少萍代表之茂晴公司及奧捷公司，與劉本謙代表之依洛公司另簽訂「勞務承攬契約」（下稱三方勞務承攬契約，契約簽約日回溯記載107年1月1日），約定自107年1 月1日起至107年12月31日止，由奧捷公司辦理茂晴公司營運部及行銷部之業務，由依洛公司負責設計部之業務，致原依據「合資經營協議書」、「勞務承攬契約」之合資經營架構變更。四、林少萍明知茂晴公司之經營應以前開合資架構及「獨家授權契約書」內容進行，且茂晴公司銷售由依洛公司設計掛有HOII品牌服飾為公司主要營運項目，就該等服飾之銷售利潤應歸為茂晴公司之經營利潤，且其自107年1月30日起擔任茂晴公司之董事長，為受茂晴公司委任處理營運、銷售等事務之人，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，為茂晴公司謀取利益，詎其竟意圖為自己及他人不法利益，基於背信之犯意，自107年5月起至108年止，趁茂晴公司已將依洛公司依約設計之樣版轉由不知情之王曼卿經營之建躍公司等生產之便，竟指示特別助理林雅萍、極光公司會計人員彭毓婷另以極光公司、奧捷公司、昱貿公司（下統稱極光公司等）名義，私自向建躍公司等採購委託建躍公司等生產由依洛公司為茂晴公司設計之服飾後，以極光公司等之名義販售、經銷出口如附表所示之內容（經銷出口之商品品項、數量、出口單價、時期詳如附表各欄所示），而將原應歸屬予茂晴公司之銷售利潤改歸由極光公司等所有，致極光公司、奧捷公司、昱貿公司各取得9,424,802元、10,426,377元，及935,910元之利潤，以此違背任務之方式致損害於茂晴公司。嗣茂晴公司監察人劉本光提出告發，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）指揮法務部調查局新北市調查處(下稱調查局)於110年5月12日搜索林少萍等人相關住處，始悉上情。五、案經茂晴公司監察人劉文光告發法務部調查局新北市調查處移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分一、辯護人質以證人劉本謙於偵查時之證述，無證據能力部分：(一)證人劉本謙於調查局、檢察事務官面前之陳述具證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其中所謂「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部分不符，或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從為陳述或為完整陳述等情形，均屬之。蓋法院既賦與訴訟當事人詰問證人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有意節省時間、勞費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「先前之陳述具有較可信之特別情況」後，採為證據之理。又所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳迹，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形。查證人劉本謙於審理時到庭作證，經就其該時所述，相較於警詢證述內容，並無明顯齟齬之處，且證人劉本謙於本院審理時證述：其於調查局、檢察事務官面前所為陳述屬實等語（見本院易卷二第156頁）。本院觀諸證人劉本謙於調查局陳述時之筆錄記載，均是採取一問一答之方式，並經提示本案相關契約予其辨認後而為陳述，無證據可認調查局及檢察事務官製作詢問筆錄時，有非依法定程序而為之情形。又其於警詢時所為之陳述，距離案發時間最近，衡情記憶應較為鮮明，可認其於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，可補其於審判中陳述之不足，並為證明被告犯罪事實存否所必要，自具有證據能力，當得作為證據。 (二)證人劉本謙於偵訊時之證述具證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此為刑事訴訟法第159條之1第2 項所明定。蓋檢察官既代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人或鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查時之陳述不具證據能力。經查，證人劉本謙於偵查時以證人身分所為之證述，業經具結，有該結文可參（見偵卷三第425至429頁），且被告及其辯護人並未釋明證人劉本謙於偵查中之陳述有何顯不可信之情形，依上開說明，應認該證人於偵查中經具結之證述具有證據能力。至被告及其辯護人於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之對質，然此並非意指上開證人於偵查中之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據，而本院已於審理中傳喚該證人到庭，而完足調查證據，自得以證人劉本謙之偵查中證述作為證據。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用前開壹以外之下述被告自身以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。三、另辯護人以「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」（見偵卷二第549至565頁）之出處、製作人不明，且屬審判外之傳聞證據為由，稱其證據能力云云。然非供述證據無傳聞法則之適用；又本院將卷附光碟名稱「證據二十九」、資料夾名稱「依洛公司提供\依洛公司提供之HOII經典款及時尚款商品款式」內之所有檔案列印附卷（見本院PDF 卷），經與前述「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」比對後，可知「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」係來自光碟內之檔案，嗣請被告就本院PDF卷表示意見時，被告業經辯護人具狀表示該部分係依洛公司提供之資料（見本院易卷一第266頁），是「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」顯無辯護人所稱出處或製作人不明之情形。而後被告於審理時，就檢察官於112年3月21日以補充理由書提出附件2，以「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」為基礎增列「比對依洛公司設計款」欄列出其勾稽結果部分，亦表示就勾稽結果沒有意見等語（見本院易卷一第540至541頁），另再具狀表示本院所列印含「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」之PDF卷及如偵卷三第241至264頁等2份文件所示，名稱一樣者，即係相同之商品（見本院易卷一第552頁），可證「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」所列內容應屬真實，能作為依洛公司為茂晴公司設計款式為何之證據。是「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」自得採為本案之非供述證據。四、其餘本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。貳、認定事實所憑理由及證據訊據被告固坦承有代表奧捷公司以該公司名義與代表依悅公司之負責人證人劉本謙簽訂「合資經營契約書」，合資成立茂晴公司，原由證人劉本謙擔任該公司負責人，嗣自107年1月30日起由其擔任茂晴公司之負責人，並代表奧捷公司與茂晴公司簽訂「勞務承攬協議書」、代表極光公司與依洛公司簽訂「商標授權契約書」，復於同年4月代表茂晴公司與依洛公司簽訂「獨家授權契約書」，後於年6月又代表茂晴公司、奧捷公司與證人劉本謙代表之依洛公司簽訂「三方勞務承攬契約」，依洛公司提供初始設計樣衣予被告挑選款式後生產，並透過經銷商極光公司對外銷售掛有HOII之服飾等情，但矢口否認有何背信犯行，辯稱：我於擔任茂晴公司負責人期間，讓自己的極光公司及其經銷商向茂晴公司下單，使茂晴公司賺了幾千萬，且還讓自己的極光公司、奧捷公司承擔茂晴公司出貨瑕疵帶來之損失，並無損害茂晴公司之行為，又我作為HOII品牌方即極光公司之負責人，就掛有該品牌商標之服飾，本有以極光公司名義下單之權利，極光公司從來沒有將該權利轉讓予他人，至檢察官所稱「獨家授權契約書」自始根本不生效力，因為依悅公司及依洛公司負責人即證人劉本謙不願支付授權金，依洛公司或茂晴公司不因此取得HOII品牌商標之授權或獨家下單該品牌產品之權利云云；其辯護人辯護略以：「合資經營協議書」係針對奧捷公司、依悅公司建立全新品牌「HOII by iROO」之約定，與極光公司既有之HOII品牌及商標根本無關，檢察官卻以被告銷售HOII品牌之服飾違反該「合資經營協議書」之約定，認被告有背信，顯有違誤，蓋①依洛公司係透過與極光公司簽訂「商標授權協議書」，始取得利用HOII品牌商標初始設計及生產該品牌服飾之權利，非基於前述「合資經營協議書」第9條約定，且極光公司授權依洛公司HOII商標使用權係非專屬性，未出讓該權利予依洛公司，故極光公司自仍保有採購、銷售掛有該商標商品之權利，是被告以極光公司採購、銷售掛有HOII商標之商品，要無私自轉單之問題；②依洛公司為取得勞務費，始另與茂晴公司簽訂「勞務承攬契約書」，茂晴公司從106年4月起支付勞務費，故「勞務承攬契約書」非「合資經營協議書」延續；③又「獨家授權契約書」應屬無效，因該契約要能生效之二前提：建躍公司獨家授權防曬光能布料之專利，及極光公司獨家授權HOII商標，皆因證人劉本謙不願支付授權金，致上述前提無法成就，「獨家授權契約書」自無從生效，此從被告與時任依洛公司總經理即證人紀喬兒之對話內容、證人紀喬兒於本院審理時所述及後續茂晴公司欲向極光公司取得無償商標授權、依洛公司欲與奧捷公司簽訂依洛公司有該品牌全系列獨家生產及銷售權利之合資經營增補協議書等歷程亦可佐，是依洛公司不具獨家設計HOII品牌商品之權利，且依洛公司設計款樣版、樣衣之著作權歸屬茂晴公司之約定亦屬無效，檢察官卻援引「獨家授權契約書」約定並以被告違反該約定為由，謂被告背信，亦有明顯違誤之情。又極光公司等所出口之依洛公司設計款商品皆係向茂晴公司採購，茂晴公司因而獲有銷售利潤，有被告提出該等公司之發票為證。最後檢察官提出之犯罪所得不僅以107年及108年等2年度為期間，與所稱犯罪事實齟齬，致數量浮濫，且所引單價亦有明顯錯誤，更無視被告以極光公司為茂晴公司經銷，從106年起至108年支付共6,000萬元之鉅額行銷費用，綜前被告並無使茂晴公司損害之背信行為等語。經查：一、被告（英文名：Amity）係極光公司（址設臺北市○○區○○○路 0段000號6樓）、奧捷公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號 6樓）負責人。證人林嘉士為被告之父，為昱貿公司（址設臺北市○○區○○○路0段000號6樓）負責人，而被告為該公司之實際負責人。證人王曼卿為建躍公司（址設新北市○○區○○路 0段000巷00弄0號）負責人、槿和公司（址設新北市○○區○○ 路0段000巷00弄0號2樓，負責人即證人黃于倩）、槿懋公司（址設新北市○○區○○路0段000巷00弄0號2樓，負責人即證人黃奕中）之實際負責人。證人劉本謙為依悅公司（址設新北市○○區○○路0段00號9樓）、依洛公司（址設新北市○○區○○路 0段00號9樓）之負責人。而查： (一)各該公司相關簽約簡要事紀：編號日期事件 1 102年9月1日極光公司（負責人張承中、被告）、建躍公司（負責人即證人王曼卿）簽訂合作合約 2 103年8月1日極光公司（負責人張承中、被告）、建躍公司（負責人即證人王曼卿）、槿懋公司（負責人即證人王曼卿）簽訂合作合約 3 106年1月25日依悅公司（負責人即證人劉本謙）、奧捷公司（負責人即被告）簽訂「合資經營協議書」 4 106年2月13日茂晴公司申請設立登記核准 5 106年2月24日茂晴公司（負責人即證人劉本謙）、依洛公司（負責人即證人劉本謙）簽訂106年「勞務承攬契約書」 6 106年2月24日茂晴公司（負責人即證人劉本謙）、奧捷公司（負責人即被告）簽訂106年「勞務承攬契約書」 7 106年3月6日極光公司（負責人被告）、依洛公司（負責人即證人劉本謙）簽訂「商標授權契約書」 8 107年4月2日 107年4月9日茂晴公司（負責人即被告）、依洛公司（負責人即證人劉本謙）簽訂「獨家授權契約書」，茂晴公司於107年4月2日用印，依洛公司於107年4月9日用印 9 107年1月1日（實際簽約日107年6月，但簽約日回溯至107年1月1日）茂晴公司（負責人即被告）、奧捷公司（負責人即被告）、依洛公司（負責人即證人劉本謙）簽訂107年「勞務承攬契約書」 10 109年6月11日奧捷公司（負責人即被告）、依悅公司（負責人即證人劉本謙）簽訂股權轉讓協議書，約定終止： ⑴合資經營協議書（即本表編號3） ⑵勞務承攬契約書（即本表編號5、6、9） ⑶獨家授權契約書（即本表編號8） 11 109年9月11日茂晴公司申請解散核准 (二)建躍公司有防曬光能布之專利，並與極光公司簽訂102年9月1日起至112年8月31日止之銷售專約，由極光公司擔任建躍公司防曬光能布總經銷。 (三)極光公司為「HOII」商標權人。 (四)被告與證人劉本謙欲合作開發防曬光能布時尚服飾，遂簽立前揭「合資經營協議書」，合資成立茂晴公司（於106年2月13日申請設立登記核准，109年8月31日經股東會議決議解散；109年9月11日由臺北市政府准予為公司解散登記在案，並於110年8月6日清算完結），證人劉本謙於106年2月13日起至107年1月29日止擔任董事長，被告自107年1月30日起至解散日止擔任董事長。上揭事實俱為被告所不爭執（見本院易卷一第188至196頁），與證人林嘉士、黃奕中、黃于倩、王曼卿、林雅萍、林莉儒、吳慧萍、馮慧君於偵查時所為證述、證人劉本謙、黃秀春、彭毓婷、吳叔諭於偵查及本院審理時之情節大致相符，另有可以作為其他證據（見他卷第367至380頁、偵卷一第3 至11、27至36、53至68、82至91、105至118、135至151、174至184、301至316、351至353、357至359頁、偵卷二第193 至208、231至236、245至259、337至357頁、偵卷三第317至320、325至327、339至342、375至377、415至420、425至427頁、本院易卷二第155至189、273至320、423至476頁、易卷三第149至176、214至217頁），此部分事實，首堪認定。二、是本案所應審究者為：被告是否具銷售依洛公司為茂晴公司設計之商品，使銷售利潤歸茂晴公司之義務？被告是否有違背任務之行為，即被告是否有利用產線移轉之便（樣衣、樣版交付建躍公司等），另以極光公司等名義銷售，致違背前述義務並致茂晴公司受有損害？茲分論如下： (一)被告擔任茂晴公司負責人之期間，負有銷售依洛公司為茂晴公司設計之商品，使銷售利潤歸茂晴公司之義務： 1、參諸證人劉本謙之證詞： ⑴於偵查時證述：我於88年設立依洛公司，擔任負責人至今，該公司創立iROO服飾品牌，從事服飾設計、生產及銷售，復於105年8月18日獨資設立依悅公司，擔任負責人至今。於000年0月間極光公司負責人即被告想將該公司所有機能光療布及HOII品牌和依洛公司服飾團隊合作，打入運動時尚品牌，且其本身沒有設計團隊及舉辦服裝設計發表會之經驗，我遂基於朋友信任，協助其於105年12月18日於ATT 4 FUN舉辦「HOII品牌2016年新品發表會」，該發表會很成功，被告及其特助即證人林雅萍數次於依洛公司之板橋辦公室與我洽談合作模式，由依洛公司法務李佩珊草擬後，事前寄給被告，雙方以書面交換用印，此即雙方於106年1月25日簽訂之「合資經營協議書」，而與被告合資設立茂晴公司，由我擔任該公司負責人，該協議書所載「新建立之品牌」原約定係「HOII by iROO」聯名品牌，但後來為避免品牌混淆，雙方同意以「HOII」品牌銷售為主，依洛公司則協助茂晴公司設計「HOII」品牌，極光公司協助銷售，故合作模式係茂晴公司以依洛公司設計之時尚款商品為營運商品，茂晴公司不銷售極光公司原所有之HOII經典款商品，故HOII經典款商品之銷售獲利也和茂晴公司無關。嗣於同年2月24日，茂晴公司與依洛公司、奧捷公司各別所簽之「勞務承攬契約書」，亦經雙方討論、交由依洛公司法務草擬後，事前提供予被告，後續簽約可能以書面交換用印，完成用印，依前述「勞務承攬契約書」約定，依洛公司、奧捷公司就各自負責業務產出之智慧財產權歸屬屬各自所有，簽約目的係為保障雙方出資人公司之權利，而後茂晴公司負責人於107年2月改由被告擔任，依洛公司為保障其投入茂晴公司之設計資源，遂協議簽立107年4月3日「獨家授權契約書」，鞏固合資茂晴公司合作目的，所以契約起訖為106年2月15日至116年2月24日，該內容也是由依洛公司草擬、事前寄予被告審約，後續以書面交換用印完成簽約，依該契約書之約定，茂晴公司擁有依洛公司為其設計之HOII商品著作權，但只能委託依洛公司獨家設計及生產，以保障依洛公司，惟於107年間，被告不斷向我反應依洛公司生產品質不好、交期延誤及驗片成本等問題，為避免傷及情誼，我遂同意被告可以自行找廠商生產，而放棄該獨家授權契約書所載依洛公司之獨家生產權，致該部分約定有所改變等語（見偵卷二第193至208、231至236頁、偵卷三第415至420、425至427頁）。 ⑵復於本院審理時結證述：我於104年底、105年初經朋友介紹認識被告，因我是做品牌，有20幾年的成功經驗，而被告有一塊三種顏色的布，遂找我合作，我們於105年5、6月開始討論合資，她以奧捷公司之名義、我以依悅公司之名義、各出資500萬元成立了茂晴公司，當初想法是強強聯手，因依悅公司背後有依洛公司，依洛公司是臺灣知名品牌，1年設計超過2千款，所以我這邊負責研發生產、設計，而被告於中國已有市場，故她負責行銷市場、營運，就這樣成立茂晴公司，目的是經營好「HOII」品牌，但「HOII」在臺灣沒有知名度，所以辦第一次發表會時，方呈現「HOII by iROO」，有點母雞帶小雞的概念，但在茂晴公司成立後之2個月、與被告約定勞務費用前，就決定不需要有「HOII by iROO」，因為「iROO」已經是臺灣最大的品牌，「HOII」、「iROO」不需要再有第二個品牌，所以之後就沒有再出現「HOII by iROO」，而都用「HOII」品牌去做，所以合資成立茂晴公司之宗旨目的就是要將「HOII」品牌發揚光大甚至國際化，也和被告談論若未來發展好，公司可以進行掛牌，茂晴公司遂於簽訂106年1月25日之「合資經營協議書」後，又與奧捷公司、依洛公司簽訂106年2月24日之「勞務承攬契約書」，約定茂晴公司分別支付其營收之5%予奧捷公司、依洛公司作為勞務費用之給付，至茂晴公司、奧捷公司、依洛公司簽訂之「三方勞務承攬契約書」，因被告找依洛公司合作前有做少部分商品，她把之前做的商品以「HOII經典款」稱之，跟依洛公司合作時、由依洛公司設計之商品則以「時尚款」稱之，「時尚款」部分產品販賣之營收均歸茂晴公司，所以茂晴公司很簡單，就是依洛公司設計生產完畢後交予茂晴公司，茂晴公司出貨予所有被告指定之極光公司等代理商進行銷售，但被告於107年2月開始擔任茂晴公司負責人後，反應依洛公司的廠商生產品質不好、交期延誤等，故自107年5月以後，依洛公司始不再負責生產，由被告決定要給哪個廠商生產，我知道她當時就轉單予建躍公司生產，但基於信任關係、朋友關係，且她又是茂晴公司負責人，當然就尊重她、聽她的，但不管她指定建躍公司生產與否，帳還是要回到茂晴公司等語（見本院易卷二第156至189頁）。 2、另被告供述： ⑴於偵查中供述：證人劉本謙於105年間表示想要以依悅公司與奧捷公司就HOII品牌進行合作，並合資成立新公司，即茂晴公司，除經營HOII現有之中國市場外，亦於依洛公司之門市鋪貨，打開HOII在臺市占率，進而上市，基於信任，遂答應與證人劉本謙合資成立茂晴公司，各出資500萬元，並簽訂106年1月25日合資經營協議書，茂晴公司另和奧捷公司、依洛公司分別簽訂勞務承攬契約，約定由依洛公司負責設計、生產、財務，奧捷公司負責營運、銷售，並以茂晴公司對外經營及販售HOII品牌機能服飾商品，茂晴公司原本都是向依洛公司採買成品成衣，但後續成品有瑕疵問題，遂向證人劉本謙反應後，經多方共同討論，茂晴公司將107年下半年之訂單全部轉予建躍公司進行後續發包，證人劉本謙亦同意我這樣做，建躍公司非成衣廠，故該公司尚發包予其關係企業之槿和公司及槿懋公司，上揭合資經營協議書原針對「HOIIby iROO」新品牌，但證人劉本謙後來一直變來變去，並於106年2月提出讓茂晴公司改做HOII品牌，只是行銷HOII的平台，我們才會再簽訂勞務契約，依該勞務契約約定，茂晴公司當時之董事長即證人劉本謙要負責該公司之營運，包括財務、物流、設計、生產由依洛公司設計之款式即時尚款之衣服，進行品質控管，產品再回到茂晴公司銷售，奧捷公司則負責行銷、銷售及經銷商開發管理，故茂晴公司成立之目的就是要賣HOII品牌之產品等語（見偵卷一第219至249、366 頁、偵卷二第36至37、41頁）。 ⑵於本院審理時供述：奧捷公司及依悅公司就新的品牌尚無共識，所以還沒有去做「HOII by iROO」商標之申請，但公司要運作肯定要找一些事情做，所以證人劉本謙遂詢問我是否可以做「HOII」品牌，讓茂晴公司銷售、有營收，由依洛公司將所設計出來之產品找廠商生產，茂晴公司為一銷售平台，所以極光公司及依洛公司另簽訂如偵卷一第465至468頁所示之106年3月6日的商標授權契約書，於106年合資茂晴公司時，大家口頭已有協議依悅公司委託依洛公司負責生產、設計，奧捷公司做行銷，在我認知裡，依洛公司必須負責設計跟生產，以領取勞務費用等語（見本院易卷一第121至122、543至544頁）。 ⑶另透過辯護人具狀稱略以：被告及證人劉本謙之合作關係為依洛公司代工HOII品牌產品，由茂晴公司作為銷售平台，為新品牌未成立前之茂晴公司主要營運業務等（見本院易卷一第230至231、543頁） 3、證人即茂晴公司股東陳玉立於本院審理時結證述：於106年年初時，證人劉本謙找我並表示其欲成立一全新品牌，要將他的iROO跟一個防曬戶外用商品之品牌即HOII加在一起，強強聯手，用一個公司專門來做這個全新的品牌即HOII by iROO之服飾，另外還可以做全新品牌的保養品、保健食品、生活用品等，希望我可以加入茂晴公司，因為我從事明星藝人之經紀、商務、代言，具有藝人人脈跟資源，我可以技術入股茂晴公司，他及另一個股東即被告能各給我1%之股份，所以我於107年3月便成為茂晴公司股東，持有2%股份，從他找我到我入股之這段期間，我有拿到一些HOII的產品，因具防曬功能，故藝人會穿去出外景、拍戲，證人劉本謙說該等產品是iROO設計的，且有取得品牌方極光公司商標授權，要我不用擔心，於106年時，茂晴公司負責人是證人劉本謙，但107年換成被告，證人劉本謙說其iROO業務很繁忙，新品牌之成立不易，要投入資源、讓觀眾認識，茂晴公司好像成為一個販賣HOII東西之銷售平台，所以他覺得被告比較清楚，還是讓給被告等語（見本院易卷三第337至342頁）。 4、稽之上揭「合資經營協議書」、「勞務承攬契約書」、「獨家授權契約書」等約定內容： ⑴「合資經營協議書」第1條「目的」約定：「甲乙雙方為建立全新時尚暨機能服飾創意品牌，並銷售該品牌之商品，雙方同意共同擔任發起人，合資於台灣設立股份有限公司並創立品牌，並由前開公司經營品牌及商品之行銷事宜。」、第2 條「定義」約定：「本協議書之名詞，定義如下述：(一)合資公司：指甲乙雙方（即依悅公司、奧捷公司）依本協議書約定，共同擔任發起人，合資發起設立之股份有限公司，並由該公司為所設立品牌之經營並銷售商品。(二)時尚品牌：指合資公司為發展時尚兼具機能性之光療布商品、美容保養品等，而新建立之品牌。」、第9條「本時尚品牌之商標註冊產品範圍」約定：「1、合資公司為本時尚品牌而於世界各地辦理註冊登記商標，商標包括但不限於『Hoii』，除雙方另有約定外，均由乙方自費辦理註冊登記事宜且取得商標權，惟乙方同意於合資公司存續期間，無償非專屬授權予合資公司暨其持股逾50%關係企業、甲方及第三人依洛國際開發股份有限公司（以下稱依洛公司），得於研發生產製造過程使用，並以本協議書為授權憑據，乙方同意自費向主管機關辦理商標非專屬授權及/或再授權之登記。…」、第10條「本時尚品牌之研發設計著作」約定：「甲方指定第三人依洛公司為合資公司研發及設計，執行業務所產生之著作（著作種類以著作權法例示為準），悉以第三人依洛公司為著作人。甲方擔保於合資公司存續期間，取得自第三人依洛公司無償且非專屬之著作財產權之授權，且有再授權之權利，以提供合資公司及其持股逾50%關係企業利用，利用方式為重製權、公開展示權、公開發表權，利用地域為合資公司商品營運銷售區域。」，及第11條「經營管理」約定：「1、合資公司自成立後，甲方及其授權之第三人依洛公司負責研發、生產及財務事務，乙方負責營運、銷售、行銷、人事行政等相關事務。」（見他卷第19至24頁）。 ⑵另茂晴公司與依洛公司間之「勞務承攬契約書」約定：「甲方（即茂晴公司）因應業務之需要，委請乙方（即依洛公司）及所屬人員代辦勞務專案工作，雙方本於誠信互惠之原則，協議訂定以下條款，並共同遵守之。」、第2條「勞務範圍」約定：「甲方將以下相關部門業務委由乙方經營管理，乙方應盡善良管理人之注意義務，辦理下列相關部門業務：1.設計部：新款商品設計、開發新流行元素等。2.生產部：供應商開發管理、商品生產、採購暨訂單系統輸入、對帳請款等。3.管理部：人才、資訊、庶務管理等。4.物流部：進出貨、庫存管理。5.財務部：帳務處理。…」、第3條「費用及付款方式」約定：「1.雙方約定，由甲方每月實際營收之5%為乙方管理費用之總額…。」，及第4條「智慧財產權」約定：「本專案相關之著作人格權及著作財產權歸屬乙方所有，乙方於設計、製作本專案之作品時，不得違反智慧財產權相關法令…。」（見他卷第26至27頁）。 ⑶又茂晴公司與奧捷公司間之「勞務承攬契約書」約定：「甲方（即茂晴公司）因應業務之需要，委請乙方及所屬人員代辦勞務專案工作，雙方本於誠信互惠之原則，協議訂定以下條款，並共同遵守之。」、第2條「勞務範圍」約定：「甲方將以下相關部門業務委由乙方經營管理，乙方應盡善良管理人之注意義務，辦理下列相關部門業務：1.營運部：經銷商開發管理、商品推廣等。2.行銷部：商品行銷規劃。」，及第3條「費用及付款方式」約定：「1.雙方約定，由甲方每月實際營收之5%為乙方管理費用之總額，…。」，及第4條「智慧財產權」約定：「本專案相關之著作人格權及著作財產權歸屬乙方所有，乙方於設計、製作本專案之作品時，不得違反智慧財產權相關法令…。」（見他卷第29至30頁）。⑷再106年3月6日商標授權契約書第1條「授權標的及範圍」約定：「甲方（即極光公司）為下揭商授權標專用權之權利人，同意無償授權乙方（即依洛公司）暨其持股逾50%關係企業，非專屬性、不可移轉之商標使用權。乙方委外廠商製作HOII商品之商標使用權由甲方個別授權。乙方得於與HOII有關訂單商品之研發設計、生產製造、進出口報關、及與之密切相關且合理之用途內為商標之使用。」，及第3條「授權期間及區域」約定：「一、自雙方簽署本契約書之日起至雙方合意終止經營合作關係止。惟本商標授權書溯及於本約簽訂前乙方已下單及/或委外製造HOII商品之行為均屬有效。二、授權區域：台灣、中國大陸地區。」（見偵卷一第465 至468頁）。 ⑸此外，「獨家授權契約書」第1條「獨家授權事宜」約定：「 1.甲方（即茂晴公司）提供其取得獨家專利授權之防曬光能布料，並授權乙方（即依洛公司）獨家設計及獨家生產服飾產品，甲方應開立獨家授權證書予乙方。2.本合約之標的產品著作權均歸屬甲方所有，甲方對本約產出之標的產品有生產需求，向乙方採購之。」（見他卷第36頁)。 5、經核證人劉本謙、被告及證人陳玉立所述有關各以依悅公司、奧捷公司出資成立茂晴公司之緣由、成立之目的，及證人劉本謙、被告另述其等經營管理該公司之構想及架構，而後因新品牌無法建立，茂晴公司主要營運項目改以銷售由依洛公司設計生產之HOII品牌商品，奧捷公司負責行銷，嗣被告擔任茂晴公司負責人後，仍由依洛公司設計HOII品牌時尚款商品，僅生產之產線移轉予茂晴公司另指定之建躍公司等廠商等節，尚屬一致；且與前開「合資經營協議書」所訂協議之目的、定義、合資公司經營架構及經營管理等、上揭「勞務承攬契約書」所訂依洛公司、奧捷公司等負責之勞務範圍、茂晴公司應給付各該公司之勞務管理費用，及「商標授權契約書」所訂之授權標的、範圍及期間等內容等約定，以及前述各該契約簽訂之時序，亦相吻合，堪認證人劉本謙、陳玉立及被告所述前情，非屬無憑。復觀諸000年0月間茂晴公司與依洛公司簽訂之「獨家授權契約書」約定略以：依洛公司為茂晴公司獨家設計及生產服飾產品，但該等產品之著作權歸屬茂晴公司等情，亦核與證人劉本謙證稱：於000年0月間改由被告擔任茂晴公司之負責人後，為保障依洛公司投入茂晴公司之設計資源，遂簽訂該契約，鞏固茂晴公司合作目的等語相符。又稽之茂晴公司、奧捷公司及依洛公司簽訂、依洛公司於107年6月13日內部申請用印暨審核之107年1月1 日「勞務承攬契約書」約定：「甲方（即茂晴公司）因應業務之需要，委請乙方（即奧捷公司）、丙方（即依洛公司）及所屬人員代辦勞務專案工作，三方本於誠信互惠之原則，協議訂定以下條款，並共同遵守之。」、第2條「勞務範圍」約定：「(一)甲方將以下相關部門業務委由乙方經營管理，乙方應盡善良管理人之注意義務，辦理下列相關部門業務：1.營運部：經銷商開發管理、商品推廣等。2.行銷部：商品行銷規劃、行銷活動等。(二)甲方將以下相關部門業務委由丙方經營管理，丙方應盡善良管理人之注意義務，辦理下列相關部門業務：設計部：新款商品設計、開發新流行元素等。」（見他卷第32頁），相較於上揭106年2月24日「勞務承攬契約書」第2條所列依洛公司、奧捷公司對茂晴公司之勞務範圍可知，依洛公司已無茂晴公司生產部、管理部、物流部及財務部等勞務內容，核與證人劉本謙及被告所述：自107年2月起，改以被告擔任茂晴公司負責人，由其負責營運該公司，且自同年5月起，依洛公司產線因故進行移轉，被告另委託建躍公司等生產，依洛公司不再負責生產等情，亦屬一致。基前可證證人劉本謙及被告所述前情，應屬真實可採。 6、綜合前情，證人劉本謙、被告各以依悅公司、奧捷公司之名義合資成立茂晴公司之主要目的，原係證人劉本謙及被告欲利用各自所具備之優勢，結合各既有之iROO及HOII品牌之優點聯手成立一新品牌，並以該公司共同經營管理該品牌，且預計為該品牌註冊新商標為新公司獨有之品牌，因而簽訂「合資經營協議書」並成立茂晴公司，雖其等因故未成立新品牌、註冊新商標，但並無中止其等合作架構，沿用原合作架構即利用證人劉本謙之優勢，以其所屬依洛公司為茂晴公司設計商品，結合HOII品牌以防曬布料、螢光原色等特色，透過被告優勢即以HOII品牌於大陸地區已有銷售績效及市場管道，以茂晴公司銷售掛有被告既有之「HOII」商標之商品為主要營運項目，所銷售之商品有別於以往，不採用該品牌原已銷售之商品，而係由依洛公司為茂晴公司設計、生產之產品，奧捷公司則為茂晴公司行銷該等商品，茂晴公司並依據與依洛公司、奧捷公司簽訂之106年2月24日「勞務承攬契約書」，各支付依洛公司、奧捷公司以茂晴公司營收5%計算之勞務費用，另依洛公司與極光公司簽訂106年3月6日之「商標授權契約書」，使依洛公司具使用「HOII」商標之權利，俾能將所設計、生產之商品掛有「HOII」品牌之商標，又因極光公司亦有自行設計、生產及銷售之「HOII」品牌商品，為與該公司之「HOII」品牌商品有所區別，遂以「時尚款」稱依洛公司設計、生產提供予茂晴公司銷售之「HOII」品牌商品，另以「經典款」稱極光公司自行設計、生產及銷售之「HOII」品牌商品。嗣於107年2月起，茂晴公司負責人由證人劉本謙改為被告，改由被告及其所屬奧捷公司之團隊主要負責茂晴公司之財務，其餘架構不變，仍由被告及所屬奧捷公司團隊負責茂晴公司營運、行銷，證人劉本謙及其所屬依洛公司團隊負責設計、生產。證人劉本謙為保障依洛公司投入之設計資源，依洛公司、茂晴公司遂進一步簽訂「獨家授權契約書」，明訂依洛公司獨家設計、生產，由茂晴公司進行此些時尚款之銷售。而後同年5月許，因商品瑕疵爭議，被告及證人劉本謙遂將前述「時尚款」之產線自依洛公司轉由建躍公司及該公司之關係企業即槿和公司、槿懋公司，始致依悅公司及奧捷公司合資經營茂晴公司之原合作架構，自斯時起有所變動。 7、佐以證人即被告特助林雅萍及依洛公司生產部經理黃秀春證述茂晴公司之實際執行情形，亦知被告及證人劉本謙並無中止其等之合作： ⑴證人林雅萍於偵查中證述：我自101年4月起至極光公司擔任會計人員兼被告特助至今，被告另有關係企業：奧捷、奧達士、添美盛德等公司，故會請我協助各公司各方面之業務，我有參與106年1月25日「合資經營協議書」之簽約，也是由我協助被告用印於該協議書上，該協議書係為建立「HOII by iROO」聯名品牌而成立茂晴公司，原本預計要販售該聯名品牌之商品，就證人劉本謙於110年8月17日調查筆錄所述該協議書之簽約過程沒有意見，於107年2月被告為茂晴公司負責人之前，茂晴公司無專職人員，都係由依洛公司負責處理茂晴公司財務、採購及出貨，不清楚當時是誰保管茂晴公司之大小章，於被告擔任該公司負責人後，該公司搬遷至極光公司原於南京東路3段之辦公室內，有3至4名專職人員，包括採購人員即證人吳叔諭、行政人員「小方」、財務人員先後為鄭慧敏、紀春華、於107年、108年接任之證人林莉儒，營業項目為銷售HOII品牌之商品等語（見偵卷二第337至357頁）。 ⑵證人即依洛公司生產部經理黃秀春於偵查及本院審理時另證述：我於103年起任職於依洛公司，原擔任生產部跟單人員，後升任為生產部經理至今，負責管控依洛公司與各家工廠之訂單進度，故追蹤茂晴公司商品訂單及交期，而與茂晴公司聯絡窗口證人林雅萍聯繫。茂晴公司係奧捷公司及依悅公司於106年1月合資成立之公司，負責經營HOII品牌及服飾配件銷售，並約定由依悅公司即依洛公司團隊為HOII機能布服飾商品開發研發商品、設計、生產，至奧捷公司即極光公司團隊負責之事項，要詢問經營階層的人，我並不清楚；依洛公司就前述負責事項之執行，係由公司之設計團隊提供HOII品牌及服飾配件之設計樣衣及樣版，經設計助理提供樣衣予極光公司林雅萍，後期為證人吳叔諭，再由被告選款決定量產款式，由茂晴公司及簽約經銷商提供訂單予依洛公司生產，由我負責為依洛公司接單，接單後，依洛公司技術部門會針對各款式之尺寸進行調整、製作樣版，再由我向被告指定之極光公司購買防曬光能布料，布料供應商為極光公司長期配合之建躍公司，而後我發包予成衣生產廠商即依洛公司長期配合之宥禎公司、艾菲洛公司生產，成品會先暫放置依洛公司之倉庫，按茂晴公司及經銷商即極光公司的訂單委由物流公司出貨，就茂晴公司之帳務係依洛公司財務部吳邱蜜( 之後係極光團隊之紀春華、鄭慧敏)負責作帳，一直到107年3月份以後，因布的交期、品質較不穩定，確切是什麼原因不清楚，造成產線進度緩慢，前述合作模式因而有所改變，有天突然被告知依洛公司不再負責生產，遂將依洛公司設計的版型寄給茂晴公司，轉單予建躍公司，剛開始先轉1、2款，且將已採買的副料寄到建躍公司，印象中依洛公司就107 年7月份後之PO訂單不用負責生產了，轉單應該有是經過依洛公司主管同意，但依洛公司仍負責設計，直至108年，提示如他卷第339至441、487至492頁編號6.3電子郵件即係依洛公司助理蘇育玲於107年12月底，將108年設計款式寄予茂晴公司聯繫窗口Michelle即證人林雅萍、Agnes即證人吳叔諭等語（見他卷第375至380頁、本院易卷二第423至451頁）。 ⑶據上，茂晴公司實際執行情形為：該公司於證人劉本謙為負責人時，係由依洛公司負責處理茂晴公司財務、採購及出貨，嗣自107年2月起被告成為負責人後，即僱用證人吳叔諭為茂晴公司之採購人員，另先後由鄭慧敏、紀春華為財務人員、於107年、108年由證人林莉儒擔任財務人員，營業項目為銷售HOII品牌之商品，但不論何人擔任負責人，茂晴公司皆係利用極光公司此經銷管道，銷售依洛公司為其設計之HOII商品，即便於被告擔任茂晴公司負責人後，證人劉本謙所屬依洛公司等團隊不負責營運，但還是繼續為茂晴公司設計商品，而後因故依洛公司不負責生產及物流，將產線轉移於建躍公司等，並開始將新設計之樣版透過證人林雅萍、吳叔諭提供予建躍公司等，供該等公司進行HOII品牌時尚款商品之生產等等，核諸前情亦皆與上揭證人劉本謙、陳玉立及被告所述茂晴公司經營架構等情大致相合。從而依證人黃秀春及林雅萍證述之茂晴公司實際營運情形，益徵被告及證人劉本謙之合作並無中止，且大致以原商妥之架構，即結合其等iROO、HOII等2既有品牌之優勢，由證人劉本謙之依洛公司設計商品，並保有該品牌原有之防曬功能及特色，利用被告之極光公司已為HOII品牌註冊之商標及已有之銷售績效及市場，一起經營所合資之茂晴公司，以茂晴公司銷售HOII「時尚款」，作為該公司主要營運項目，而對其等而言，即具有各自擁有之團隊能以茂晴公司營收一定比例取得勞務費用，及基於茂晴公司股東身分就該公司盈餘進行分潤等好處。 8、加以被告及證人劉本謙於簽訂「合資經營協議書」，但無法依原構想建立與既有品牌名稱相異之新品牌及為其註冊新商標後，亦無終止該契約，反而陸續簽訂前述「勞務承攬契約書」、「獨家授權契約書」，顯見其等就合作架構，相較於以「合資經營協議書」約定者，越臻明確，以作為其等落實經營茂晴公司之準據。從而，被告自107年2月起擔任茂晴公司之負責人，其即受茂晴公司委託處理公司事務，具有為茂晴公司忠實執行業務及善良管理人之注意義務，就茂晴公司之主要營業項目即銷售依洛公司設計、掛有HOII商標之「時尚款」商品，為該公司之利益忠實執行業務，使該等商品之銷售營收均歸茂晴公司所有之義務。 (二)被告於擔任茂晴公司負責人之期間，卻指示證人林雅萍、彭毓婷以極光公司等之名義，私自向建躍公司下單，使建躍公司等生產製作依洛公司設計之服飾後交予極光公司等進行販售，而有違背義務之行為： 1、被告於偵查時供陳：奧捷公司可以將依洛公司設計之款式自由生產，也就是說奧捷公司可以再發包予極光公司或昱貿公司進行生產，基本上依洛公司設計之HOII品牌產品，奧捷公司與極光公司都有向依洛公司下單購買，我會依照各公司之資金狀況向建躍公司下單，所以有時會出現同時用2間以上之公司向建躍公司下同一品項之訂單，2017年春夏款所列前9項口罩與頭套、熊貓造型斗篷大人與童裝兩款均是依洛公司設計生產，有由茂晴公司下單給建躍公司生產，也有由極光公司與奧捷公司向建躍公司下單購買這些產品之情形，2019春夏第一波下單23款新品，極光公司與奧捷公司都有向建躍公司下單購買依洛公司設計之產品，如果是茂晴公司下單的HOII「時尚款」商品，銷售營收當然是歸屬於該公司，如果是其他公司下單的HOII「時尚款」商品，所得營收就不用歸屬於茂晴公司等語（見偵卷一第244至247頁、偵卷二第50頁）。 2、證人林雅萍另證述略以：極光公司於106年前所有HOII商品款式為HOII「經典款」，後續茂晴公司新開發之HOII商品款式為HOII「時尚款」，不一定都由茂晴公司向建躍公司、槿懋公司、槿和公司下單採購HOII「時尚款」之商品，被告會決定由極光公司、奧捷公司或茂晴公司向建躍公司等下單採購前述HOII「時尚款」商品之數量，而後建躍公司會將一疊請款單交予我，包括極光公司、奧捷公司、茂晴公司，我或證人彭毓婷再將建躍公司對茂晴公司之請款單轉交予證人林莉儒，她自行處理完付款流程後，會將一疊需被告簽核之文件請我轉交予被告簽名，我再將被告簽完名之文件轉交予證人林莉儒等語（見偵卷二第337至357頁）。 3、證人彭毓婷於偵查時亦證述：我於106年11月20日進入極光公司擔任會計人員至今，負責人係被告，助理為證人林雅萍，出貨、進貨人員為林冠宇及郭映辰，採購人員係證人吳叔諭，於證人吳叔諭自茂晴公司轉職至極光公司前，是我負責極光公司採購業務，總務人員係林雅雯，公司經營項目為防曬衣物、配件及口罩之買賣，自有品牌為HOII，主要銷往大陸佔公司總額7至8成，在臺灣銷售佔2至3成。茂晴公司與極光公司之業務往來為茂晴公司向建躍公司下單訂製HOII成衣，再將成衣銷售予極光公司，極光公司也有部分是向建躍公司訂製HOII成衣，差別在於款式不同，款式屬於茂晴公司的就由茂晴公司向建躍公司下單訂製後，出售予極光公司，我僅經手極光公司支付予茂晴公司之款項，未經手過茂晴公司之帳務，該部分係由證人林莉儒負責。HOII服飾商品營業額該掛在極光公司、奧捷公司或茂晴公司是證人林雅萍告訴哪些以何公司下單，我依她手寫通知之HOII服飾哪些款式要向茂晴公司下單，哪些是屬於極光公司這邊可以自行向建躍公司「小賀」下單，其中以茂晴公司下單部分會再通知證人吳叔諭，證人吳叔諭向建躍公司下單時，也會將信件副本給我，故我會知道哪些款式是屬於茂晴公司的，經檢視提示之如偵卷一第328至331頁之「HOII」2017春夏款中，打勾部分即為極光公司向建躍公司下單生產，當時是證人林雅萍說帽子、口罩等配件部分、少數斗篷外套部分，都是由極光公司向建躍公司下單生產，應該都是被告通知她怎麼做，她再告訴我要以哪間公司下單，詳細流程為我都會先打好公司訂單，註明何公司下訂，檔案名稱也會註明下單公司名稱，發MAIL給建躍公司，之後證人吳叔諭轉任極光公司，就由她負責與建躍公司下訂單之業務往來等語（見偵卷一第301至316、357至359頁、偵卷二第245至259頁）；另於本院審理時結證述：我於106年至109年間有負責極光公司會計、採購等事務，係證人林雅萍之助理，會依她交辦及指示之HOII服飾款式，轉發MAIL分別向茂晴公司、建躍公司下單，並副本予她，如果她請我向建躍公司下訂單，也會副本予該公司，如偵卷一第307頁所示之調查筆錄所述實在，當取得建躍公司之發票後，我會將發票交予她核對，確認數量是否為下單數量，她再告訴我該付多少錢，我就去銀行匯款等語（見本院易卷二第451至476頁）。 4、證人林嘉士於偵查時證述：我係昱貿公司之董事長，有聽過極光公司，該公司負責人即被告為我女兒，和昱貿公司有業務往來，於107年9至12月向槿和公司訂購產品並出口至廣州省深圳市，係被告指示我向該公司購買，並以匯款之方式，依被告指示支付該公司貨款，我不清楚「心型美膚口罩」、「SH!美膚口罩」係由哪家公司設計，昱貿公司負責代理出口至廣州省深圳市等語（見偵卷一第3至11頁）。 5、證人王曼卿於偵查時證述：被告會用茂晴公司、極光公司、奧捷公司、昱貿公司之名義向我下單，下單訂購單簽名人都是被告，而連絡窗口都是Michelle，我會將成品給下單的公司，也會開發票給下單的公司，收的票也是下單公司的票，下單訂購單簽名人都是被告，而連絡窗口都是Michelle，建躍公司、槿和公司及槿懋公司如實開立發票予茂晴公司、極光公司、奧捷公司、昱貿公司，皆依訂單金額開立，以107 年、108年建躍公司開立發票予極光公司、昱貿公司、奧捷公司之品項為例，「傘狀連帽外套」、「兒童-傘狀連帽外帽」、「風格時尚連帽T」、「兒童-風格時尚連帽T」、「傘狀連帽T」等都是由依洛公司設計後再將樣版提供予建躍公司製造生產等語（見偵卷一第182至184、351至353頁、偵卷三第340至341頁）。 6、證人馮慧君於偵查時證述：我約106年至槿懋公司任職，主要負責接單、發單、採購及出貨等業務至今，大家都稱我為「小賀」，極光公司、奧捷公司會向槿懋公司或建躍公司下單生產HOII商品，由我來負責承接，因HOII商品都需要用到建躍公司獨家開發之產品即光療布，故該公司提供布料，協調成衣廠及製帽廠負責生產，生產過程中如有需要拉鍊等副料也是由我負責採購，待生產完畢，我再將成品出貨予極光公司及奧捷公司，106年間主要是HOII品牌之帽子、108年底開始負責袖套、口罩及手套等配件及成衣，107年、108年，因極光公司負責人即被告向建躍公司負責人王曼卿表示依洛公司無法如期生產HOII品牌之衣服，請求建躍公司生產總數9千多件之「時尚風格連帽外套」、「傘狀外套」，該部分業務由我負責，成品出再出貨予極光公司。就我說知，茂晴公司、極光公司、奧捷公司、昱貿公司都會向建躍公司委託生產HOII品牌光療布之成衣產品，該等公司委託生產製造HOII品牌之商品各品項都有，不會特別區分。極光公司係證人林雅萍向建躍公司下單，下單時會在訂單之左上角註記哪間公司下單，但不論是出貨予極光公司、奧捷公司或昱貿公司，對口都是極光公司之林冠宇，至於茂晴公司是由證人吳叔諭向建躍公司下單，印象中也是出貨至極光公司，但請款都是向極光公司即證人彭毓婷請款，而後建躍公司會計人員即證人黃于倩依照出貨單上之公司開立發票等語（見偵卷一第105至118頁）。 7、依前可知，被告於偵查中已自陳：就依洛公司設計之時尚款，其有以茂晴公司之名義採購，亦會以茂晴公司以外其他公司之名義向建躍公司下單依洛公司設計之時尚款，且就後者銷售之營收不歸屬茂晴公司，而歸屬於各下單之公司。而經核前揭證人林雅萍、彭毓婷就證人林雅萍依被告指示，通知證人彭毓婷以極光公司、奧捷公司、茂晴公司等公司名義向建躍公司採購之流程尚屬一致；另證人林嘉士、王曼卿、馮慧君所述茂晴公司、極光公司、奧捷公司、昱貿公司皆有委託建躍公司等生產HOII服飾，且其中確有屬依洛公司為茂晴公司設計之款式，聯絡窗口為Michelle即證人林雅萍，所提供之訂單會註明哪間公司採購之接單情形亦屬相符，足認上揭證人林雅萍、彭毓婷、王曼卿、馮慧君之證述內容應屬真實可信。是綜合前述事證，就依洛公司為茂晴公司設計之款式，存有：⑴被告指示證人林雅萍，經證人彭毓婷通知證人吳叔諭，由證人吳叔諭以茂晴公司名義直接向建躍公司等下單採購後，交經銷商極光公司對外銷售，及⑵被告指示證人林雅萍、彭毓婷以極光公司、奧捷公司、昱貿公司之名義向建躍公司等下單採購後直接以各該公司名義進行銷售等2種情形，而後者銷售之營收並無歸屬於茂晴公司。 8、另參諸於調查處自證人王曼卿電腦扣押之「極光公司等及茂晴公司於107年、108年等2年度向建躍公司等下單生產HOII 品牌服飾之統計表」（見偵卷一第123至131頁，另光碟存放於法務部調查局數位證據袋內，名稱「王曼卿電腦資料光碟」），可證證人王曼卿負責之建躍公司等，於107年5月起即有接受極光公司、奧捷公司及昱貿公司採購前述表格所列HOII品牌之商品。佐以被告、證人王曼卿及彭毓婷前已清楚陳述表格所列品項，部分屬依洛公司設計後將樣版提供予建躍公司等製造生產之產品（即如附表「品名」欄所列），又該等品項名稱並有卷附之「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」（見偵卷二第549至565頁）可以相互勾稽，且本院於審理時命被告確認該等品項名稱是否來自於依洛公司設計後，被告亦具狀表示係來自於依洛公司之設計（見本院易一卷第542、551至552頁）。由此益徵被告從107年5 月起至108年起，確有指示證人林雅萍及證人彭毓婷以茂晴公司、極光公司、奧捷公司或昱貿公司之名義，委託建躍公司等生產依洛公司設計之樣衣即「時尚款」，待建躍公司等完成後交予委託之公司，並開立發票予所委託之公司進行請款之事實，前述委託採購情形彙整如附表所示。從而，被告有轉單進而以極光公司等進行銷售且銷售利潤不歸茂晴公司之行為，至臻明確。 9、再就附表所示「品名」，與極光公司等從107年5月起至108 年之出口報關單所示品項之名稱進行勾稽，極光公司等皆有出口該等品項商品之情形，亦可證極光公司等就前述向建躍公司等採購由依洛公司設計之HOII品牌服飾，確有銷售出口之實。 (三)按背信罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容任其發生之認識即可，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言，但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決、87年度台上字第3704號判決意旨參照)。經查被告不以茂晴公司，而另以極光公司、奧捷公司、昱貿公司名義採購後販售「時尚款」之營收，並無歸屬茂晴公司，業如前述；審酌被告本得以茂晴公司採購時尚款，且茂晴公司之營運模式即係利用被告原以極光公司經營既有HOII品牌之銷售資源及管道，銷售改由依洛公司負責設計之該品牌商品，業如前述，是若被告非以極光公司等之名義，而係以茂晴公司之名義採購前述商品而後銷售，茂晴公司於利用極光公司為經銷商進行銷售之情形下，應可期待能為一樣之銷售。是依上說明，被告以極光公司等名義銷售後所取得之營收，對茂晴公司而言，應屬期待利益之喪失，被告以其他公司名義採購後銷售時尚款之行為，自當損害茂晴公司之利益。三、被告所辯不足採信及卷內其他證據不足以為有利於被告之認定之理由： (一)被告及辯護人辯稱：極光公司為品牌方、持有HOII品牌之商標，被告自有權以極光公司等之名義委託建躍公司等生產掛有HOII品牌之商標云云，惟： 1、被告如何經營極光公司及該公司究竟是否有權銷售依洛公司為茂晴公司設計之HOII品牌商品，與被告是否違背其應為茂晴公司忠實職務一節，本屬二事，被告及辯護人執此主張被告無背信犯行云云，已嫌率斷；且極光公司持有HOII品牌之商標，與是否能販售不論何人出於何原因設計、只要掛有該商標之商品一節，亦非當然之事。被告及其辯護人一再執極光公司為HOII品牌方，所以當有權銷售掛有該品牌之商品一節，遍觀茂晴公司、極光公司、奧捷公司、依洛公司、依悅公司簽訂之本案相關契約，俱無提及茂晴公司、依洛公司同意極光公司有權利用依洛公司為茂晴公司所設計及樣版，委託他人製造生產後銷售之約定，甚且除「商標授權契約書」外，極光公司之名稱根本沒有出現於其他契約，又「商標授權契約書」亦未將極光公司能銷售依洛公司設計之商品作為其授權商標予依洛公司使用之條件；縱認被告為執行其所屬奧捷公司受茂晴公司之託，要為茂晴公司執行營運、經銷等項目，極光公司對茂晴公司而言，亦為替茂晴公司經銷之主體，極光公司等無當然能反客為主，越過茂晴公司，自行銷售該等商品並收取銷售利潤之理。 2、另據證人黃秀春於本院審理時證述：於依洛公司尚未移轉產線前，係由極光公司之Michelle即證人林雅萍提供要下的PO，哪款各色各尺寸要幾件這樣的依據，包括哪個經銷商要幾件等，當時經銷商印象中有極光公司、普格、先歌、有機園地等4家，而後依洛公司依PO採買主布、副料，進行放縮尺寸、生產後，再全數交到茂晴公司，由茂晴公司出貨等語（見本院易卷二第428至429、447至448頁），可證於茂晴公司移轉產線前、依洛公司尚負責生產製造所設計之HOII品牌商品時，亦係由證人林雅萍統計極光公司等茂晴公司經銷商所需數量後，統一由茂晴公司向依洛公司下單，依洛公司依下單內容進行採購主副料、生產，再一起出貨予茂晴公司，復由茂晴公司出貨予各經銷商，顯無各經銷商越過茂晴公司，自行向當時負責生產製造之依洛公司個別下單、採買，而依洛公司分別交貨予各經銷商之情。基前亦證被告及辯護人辯以：極光公司本有權自行採購並銷售依洛公司設計、掛有HOII品牌商標之商品云云，顯屬臨訟織詞。甚且，自各經銷商分別向生產製造之建躍公司等下單、採購，係始於茂晴公司移轉產線、依洛公司將樣版提供予被告指定之建躍公司等後始陸續發生等情以觀，更證明被告係利用移轉產線、建躍公司等取得依洛公司設計樣版之便，遂行私自以極光公司等向建躍公司等採購而後販售之犯行甚明。 (二)被告及辯護人復辯以：極光公司、奧捷公司、昱貿公司出口之商品皆係向茂晴公司採購云云。然： 1、該部分辯詞已與被告於偵查時所述：其除以茂晴公司採購依洛公司設計之HOII商品外，亦有以極光公司等委託建躍公司等生產製造之等情，存有前後供述不一、相互矛盾之情形，其等所辯已屬可疑。 2、且證人林雅萍、林嘉士、王曼卿、馮慧君於偵查時，及證人彭毓婷於偵查及本院時皆清楚證述略以：被告指示證人林雅萍、林嘉士、彭毓婷向建躍公司等下單依洛公司設計及提供樣版之商品，業據本院綜合前揭供述證據暨卷內之「極光公司等及茂晴公司於107年、108年等2年度向建躍公司等下單生產HOII品牌服飾之統計表」、「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」」等非供述證據認定如前，足證被告及辯護人所執上揭辯詞顯然非真。 3、再查，被告於偵查時供述如以奧捷公司向建躍公司等下單依洛公司設計之HOII品牌商品，利潤歸奧捷公司；證人林嘉士亦證稱：依被告指示，以昱貿公司向建躍公司等下單採購本案商品，貨款亦由昱貿公司支付予建躍公司等，業如前述，可見被告若指示以極光公司等名義向建躍公司等採購之部分，其帳務分明，不會有茂晴公司分攤對極光公司等委託建躍公司等生產製作之款項，或使茂晴公司參與分配銷售利潤，由此可知極光公司等委託建躍公司等生產製作之部分，不存在其等為茂晴公司委託之情形。從而，本案自無極光公司等就自行向建躍公司委託製造生產依洛公司設計之HOII品牌商品，僅係為茂晴公司委託，極光公司等仍須向茂晴公司採購，而後茂晴公司享有該部分銷售利潤之可能。 4、辯護人於本院審理時提出極光公司與茂晴公司之統一發票及相關附表（見本院易卷一第443至500頁），辯以：觀之前述文件列有依洛公司設計之HOII品牌服飾品項，可證其等所執前詞為真。但前述文件至多僅能證明極光公司有向茂晴公司採購依洛公司設計之HOII品牌服飾，且極光公司為茂晴公司之經銷商，其為該公司銷售本案服飾，前述文件自係極光公司經銷之憑證，實無法推翻極光公司等未經茂晴公司、擅自向建躍公司等下單該等品項之事實。 (三)被告及辯護人另辯以：「獨家授權契約書」因證人劉本謙不願支付授權金而未成立，是依洛公司並無取得獨家設計HOII品牌商品之權利，極光公司更無出讓其品牌方之權利，被告自有權以極光公司之名義下單該品牌之商品云云。然而： 1、被告及辯護人所稱極光公司能下單及銷售依洛公司為茂晴公司設計之本案服飾，已乏論據，業如前述，且被告如何經營極光公司，與其是否善盡茂晴公司負責人之職務乃屬二事，是其等一再稱被告有權以極光公司之名義逕自下單本案服飾，其無背信問題，自難憑採。 2、況細繹「獨家授權契約書」之內容，其中並無依洛公司或茂晴公司任一方不支付授權金，即不成立或不予生效之約定；至該契約第1條第1項所載「甲方（即茂晴公司）提供其取得獨家專利授權之防曬光能布料」，究屬茂晴公司於該契約上之義務，設若茂晴公司因無法取得前述獨家專利授權，致該契約無法履行，亦屬茂晴公司違約，而依洛公司如何依法律或契約之規定，請求損害賠償或終止契約等權利之問題，被告要無由以茂晴公司或極光公司之立場主張該契約無效或尚未生效之理。是被告及辯護人辯以「獨家授權契約書」不成立、尚未生效，故被告或茂晴公司毋庸遵守該契約云云，自屬可議。 3、又證人紀喬兒於本院審理時證述：被告於簽約前有表示該契約不公平，嗣簽約後，被告與證人劉本謙有就授權金一事餐敘討論，我認為若茂晴公司無法取得授權，該契約即無法執行，但如果當初將極光公司談進來，就設定了茂晴公司發展，可是當時任職於依洛公司，希望依洛公司好，而這個商機我覺得是好的，所以茂晴公司於該契約之授權，對依洛公司而言當然是好的，茂晴公司要跟極光公司談，或建躍公司談都可以等語（見本院易卷三第183至188頁），亦可知茂晴公司如何取得極光公司、建躍公司之授權後再授權予依洛公司，以利「獨家授權契約書」之執行，實係茂晴公司於契約上之義務，尚非茂晴公司得向依洛公司主張「獨家授權契約書」因此不成立或尚未生效之理由。另觀之證人陳玉立於本院審理時證述：我沒有見過「獨家授權契約書」，某次會議上有聽見被告向證人劉本謙提及要付授權金始有獨家授權一節，後於107年4、5月，我、被告、證人劉本謙等3位茂晴公司股東在雞家莊吃飯時，有討論獨家授權金要多少，主要是他們2人在討論，因為這不是我本業，我只是聽，沒有記得很清楚，當時我感覺這和之前已經簽的約是一起的等語（見本院易卷三第342至344頁），是證人陳玉立並無參與「獨家授權契約書」之簽立，僅聽聞被告及證人劉本謙談及授權金支付一事，其所言頂多僅能證明被告及證人劉本謙於「獨家授權契約書」契立後，曾有就授權金支付一事另行議論之舉，但自其自述之經歷及聽聞之內容，實無法逕認被告及證人劉本謙於締約之伊始，即有將授權金之支付作為「獨家授權契約書」成立或生效之前提之真意，亦無從證明被告及證人劉本謙簽約後，有使該契約因而不成立或不予生效之合意。從而，上述證人所言，實無從執為被告及辯護人所為抗辯之認定依據，被告及辯護人謂其等證人之證詞能證明所執前揭辯詞屬實云云，亦屬率斷。 (四)被告及辯護人又辯以：極光公司於106年至108年止，為茂晴公司支出數千萬之行銷費用云云。惟觀之被告提出之極光公司之代言人合約書，係針對HOII品牌年度代言之契約，另託播合約更無特定託播內容（見偵卷三第33至58頁），已難認前述合約書之費用均為極光公司為經銷茂晴公司販賣服飾有關之支出。況被告不爭執極光公司為茂晴公司之經銷商，是該公司為經銷本案商品，而有相關費用之支出，本屬被告與證人劉本謙合作時所商議之茂晴公司經營架構；且據證人林雅萍於本院審理時所述：極光公司經銷本案商品，對外銷售成本扣除經銷成本及向茂晴公司採購價格，即係極光公司為茂晴公司經銷之好處等語（見本院易卷二第316頁）。從而，極光公司為茂晴公司之本案經銷商，縱因而支出行銷費用，亦屬當初規劃之情事，且極光公司為茂晴公司為本案之經銷非無利潤可圖，是被告及辯護人所執情詞，無從逕為有利於被告之依據，而認被告於案發時對茂晴公司無背信之犯行。 (五)被告及辯護人於本院審理時始持：極光公司等向建躍公司等委託製造生產依洛公司設計之HOII商品，係出自於替茂晴公司處理依洛公司製造生產之瑕疵服飾，換貨予在大陸地區之經銷商而已，極光公司等非為了銷售予該等經銷商之辯詞置辯部分： 1、經核其等所辯，已與公司獨立法人格、財務應自付盈虧之一般商業慣例有違，難認合理。且設若其等所述為真，衡情茂晴公司、極光公司理應向依洛公司反映，甚或主張負擔該部分虧損，然據證人黃秀春於本院審理時證述：若依洛公司生產之商品有退換貨需求，茂晴公司會跟依洛公司反映，能維修就維修，應該沒有不能維修而要重新製作一件之情形，在依洛公司不負責生產之後，沒有印象茂晴公司有反映依洛公司前所生產的，有需瑕疵或要換貨之情事等語（見本院易卷二第442至443頁），可知茂晴公司未曾就依洛公司前生產商品瑕疵、退貨問題向該公司反映之情事，亦徵其等所執前詞是否屬實，已非無疑。 2、雖證人林雅萍於本院審理時陳述：因經銷商陸續反應產線移轉前交付之商品有瑕疵，但茂晴公司囿於帳面沒有資金，無能力處理退、換貨，極光公司遂出面為茂晴公司解決，因而未經茂晴公司、自行向建躍公司等下單採購依洛公司設計之服飾，除了要換貨，極光公司等沒有向建躍公司等採購前述服飾云云（見本院易卷二第314至315頁）。惟自證人林雅萍於偵查時俱無陳述極光公司為茂晴公司處理HOII服飾瑕疵退、換貨一事，更與其於偵查時明確證述之茂晴公司新開發之HOII商品款式為HOII「時尚款」，不一定都由茂晴公司向建躍公司、槿懋公司、槿和公司下單採購HOII「時尚款」之商品，被告會決定由極光公司、奧捷公司或茂晴公司向建躍公司等下單採購前述HOII「時尚款」商品之數量一節，存有明顯齟齬之；加以經本院提示如偵卷二第551至565頁之「HOII極光款及2017至2019年各款式列表及商品圖樣」，向證人林雅萍釐清究竟所稱換貨品項為何，其陳述：我只知道有口罩、衣服、褲子，無法細講樣貌等語（見本院易卷二第318頁），無法逐一指出所述極光公司為茂晴公司處理換貨、因而自行向建躍公司等採購究有何許品項，基前證人林雅萍於本院審理時所述關於有利於被告內容、前後所述大相逕庭部分，顯有迴護被告之高度可能，其證言之憑信性甚低。 3、至證人顏首妮於本院審理時陳述：我於107年12月1日進入極光公司，擔任總經理即被告之特助，於000年00月間曾前往廈門及深圳與極光公司之代理商即廈門商貿（Xiamen HOII ）處理HOII品牌瑕疵品之勘驗，有些瑕疵品項係極光公司向茂晴公司採購之商品，比如風格外套、傘狀外套、小惡魔頭套、口罩等語（見本院易卷三第310至314頁），似與證人林雅萍所述有瑕疵品項一節一致。然證人顏首妮不負責極光公司採購業務，所述亦無有關極光公司如何為茂晴公司處理瑕疵換貨之後續採購，無法證明極光公司僅會為了幫茂晴公司處理換貨，始私自向建躍公司等採購一節，進而補強證人林雅萍於本院審理時所述該部分之之證述內容。是縱觀之證人顏首妮及林雅萍該部分證詞，實難以使本院產生有利被告之認定。 4、基前，被告及辯護人於本院審理時所執前開辯詞，亦不可採。四、起訴書應補充、更正之說明： (一)起訴書略以：被告應將本案服飾之銷售利潤歸茂晴公司所有之立論，除以「合作經營協議書」外，尚提及「獨家授權契約書」第1條第1項所訂略以：茂晴公司授權依洛公司獨家設計之約定內容，為其主要依據。但觀之該文義，前揭約定應係指依洛公司不具能設計HOII品牌，且該設計係「獨家」，其具排除其他人為HOII品牌設計之權利，與被告應將依洛公司設計之服飾的銷售利潤，俱歸茂晴公司所有一節，尚無直接關聯。且依被告及證人劉本謙洽談合作嗣合資成立茂晴公司之過程、茂晴公司銷售本案服飾為主要營業項目，暨被告案發時為茂晴公司之負責人，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，為茂晴公司謀取利益等節以觀，即能證明被告對茂晴公司，負有使前述銷售利潤歸茂晴公司所有之義務，爰補充並更正如事實欄二、四所示之內容。 (二)觀之起訴書犯罪事實欄三稱：被告於107年4月9日起至108年1月25日將依洛公司樣版轉由建躍公司，復稱本案不法所得95,564,913元之計算內容，又以107年、108年出口件數為基礎。惟產線移轉難認屬被告背信之行為（詳後述），被告背信之行為係其借產線移轉之便，以極光公司等之名義私自委託建躍公司等生產製作而銷售，而該時間應自107年5月起至108年止。從而，就本案犯罪時間爰補充如事實欄四所示之107年5月起108年止。五、綜上，被告上開所辯，均不足採，被告犯行罪證明確，堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑一、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。二、被告自107年5月起至108年止先後對茂晴公司為上開犯行，所為時間密接，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，均應成立接續犯，僅論以一罪。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時受茂晴公司委託處理公司營運事宜，本應盡善良管理人之注意義務，為公司之利益忠實執行業務，然竟違背託付，明知茂晴公司之主要業務為銷售依洛公司所設計之HOII品牌服飾，且其架構即係由茂晴公司透過經銷，銷售該等服飾，以賺取利益，且該等商品於案發時在市面上確有消費需求，竟圖私利而利用極光公司等之名義，未經茂晴公司，逕自向建躍公司等採購後銷售前述服飾，而為本件背信犯行，致茂晴公司受有可預期利益損失之損害，極光公司等因而分得共20,787,089元（計算式：9,424,802元＋10,426,377元＋935,910元，詳後述），暨迄今尚未與茂晴公司和解以賠償其等損失，併考量被告之犯罪動機、目的、手段，暨兼衡其自陳碩士畢業之智識程度、現為極光公司、奧捷公司負責人及無須扶養之人等之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人，因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得犯罪所得者，亦同；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項亦分別定有明文。再按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限；又參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判決，但有必要時，得分別為之，刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第455條之26分別定有明文。再就犯罪所得係屬現金者，顯與被告或參與人本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1項前段、第3項規定逕行追徵其價額。且因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。二、本案被告就事實欄所示之犯行，係透過極光公司等私下向建躍公司等採購依洛公司為使茂晴公司銷售而設計之HOII品牌服飾，極光公司等為此給付建躍公司等之費用，為其等私下交易所產生之中性成本；且茂晴公司因被告本案背信犯行所產生之財產上損失，為原可銷售前述服飾，但因被告未經茂晴公司，直接以極光公司等名義採購後銷售所無法賺取之利潤，而此亦為被告因本案背信犯行使極光公司等所真正賺取者，是極光公司等銷售前述服飾之交易利潤才應為本案之犯罪所得，不應以「犯罪所得不扣除成本」之觀念，率予認定本案之犯罪所得即為極光公司銷售該等服飾各筆訂單金額之總額。從而，揆諸前揭說明，極光公司等銷售該等服飾，而私自向建躍公司等採購所付出之中性成本支出，當不計入利得而應予以扣除。三、經查，茂晴公司係於107年5月起將生產線移轉建躍公司等，被告借依洛公司將所設計之樣版交付建躍公司等之機會，以極光公司等向建躍公司等採購後銷售，是依前揭「極光公司等及茂晴公司於107年、108年等2年度向建躍公司等下單生產HOII品牌服飾之統計表」（見偵卷一第123至131頁，另光碟存放於法務部調查局數位證據袋內，名稱「王曼卿電腦資料光碟」），自107年5月起至108年底為止，極光公司等向建躍公司等採購、委託生產，其中屬於依洛公司設計之服飾，即係被告逕以極光公司等名義採購之部分。經查有： (一)其中極光公司等前述委託建躍公司等生產屬依洛公司為茂晴公司設計部分，檢察官以112年3月21日補充理由書提出附件1，表示屬依洛公司為茂晴公司設計之部分（見本院易卷一第359至366頁），被告嗣透過辯護人具狀表示該附件1所載款式為依洛公司設計之款式無意見等語（見本院易卷一第525頁）。是該補充理由書附件1所列者係依洛公司本案設計之款式。 (二)另證人彭毓婷前依據出口報關單彙整之出口公司、品項名稱及數量等表格如偵卷三第241至264頁所示，被告就出口報關單不爭執其正確性（見本院易卷一第187頁）；且對於證人彭毓婷於偵查時所述亦不爭執。是經勾稽「極光公司等及茂晴公司於107年、108年等2年度向建躍公司等下單生產HOII 品牌服飾之統計表」、如偵卷三第241至264頁所示極光公司等於相同月份有出口之品項及數量，復以該補充理由書附件1所列商品為認定依據，極光公司等自107年5月起至108年止，於各月份有向建躍公司等採購屬依洛公司設計之服飾並銷售之品項，即如本判決附表各編號「品名」所列之商品名稱，而數量部分即如本判決附表各編號「品名」項下「極光公司銷售數量」、「奧捷公司銷售數量」、「昱貿公司銷售數量」等欄對應於各月份之數量。至前揭統計表所列建躍公司等有受極光公司等所託製造屬依洛公司設計服飾之紀錄，但極光公司等於該等月份無報關、出口之品項，或極光公司等雖有出口，但建躍公司等於當月份沒有受委託製造該品項紀錄之部分，依有利於被告認定之原則，爰未納入計算範疇。(三)又極光公司等出口銷售單價之認定部分，因其等出口銷售單價存有不同期間不同單價（不同單價包含同一幣別但單價不同，以及不同幣別之情形）一情，復考量相關幣別匯率於該期間有浮動之情形，爰依有利於被告認定之原則，就各幣別分別於107年度、108年度之最低匯率（詳本判決附表備註說明）為主，將各公司於年度各幣別銷售單價換算為新臺幣後，比較各公司於各年度就同品項出口銷售之最低單價，作為各公司該年度出口銷售單價（除編號1「品名」欄所示之風格時尚連帽T，奧捷公司於107年12月28日以美金20元【經以最低匯率換算後為581元】銷售1件該品項【見偵卷三第247 頁】為最低價，但是與該品項其他銷售價格差異大【次低者為1,827元】，顯不合理，遂以次低者為該品項銷售單價），即如本判決附表「出口單價」欄所示之金額。 (四)進而各該品項於各年度各月份之前述數量、出口單價相乘後之結果加總，即如本判決附表「107年銷售總額(新臺幣)」、「108年銷售總額(新臺幣)」等欄所列之金額。再依上說明，前述總額扣除極光公司等委託建躍公司等生產製造之費用（即以前揭「極光公司等及茂晴公司於107年、108年等2 年度向建躍公司等下單生產HOII品牌服飾之統計表」中單價為基礎，列出「向工廠下訂單價（新臺幣）」欄所列之數額，即為各商品生產製造成本，與數量相乘後之結果加總，即為各商品生產製造費用總額），其所得即為本案之犯罪所得，如本判決附表「107年犯罪所得(新臺幣)」、「108年犯罪所得(新臺幣)」等欄所列之金額。 (五)基前，極光公司等於各年度因本案分別取得之犯罪所得，即附表編號21「小結」欄項下各「犯罪所得總額」欄所列之金額。是極光公司於前述期間取得之犯罪所得為9,424,802元（計算式：7,433,505元＋1,991,297元=9,424,802元）、奧捷公司為10,426,377元，及昱貿公司為935,910元。四、是極光公司等因本案取得之上揭犯罪所得，未扣案且尚未返還，應依刑法第38條之1第2項規定，對極光公司、奧捷公司及昱貿公司就上開未扣案之犯罪所得9,424,802元、10,426,377元，及935,910元分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、另犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。經查，本案之犯罪所得，均為極光公司等取得，已如前述，卷內並無證據資料顯示該等犯罪所得又流向被告，復無證據足以認被告有因本案取得犯罪所得，故尚無對被告宣告沒收、追徵犯罪所得之必要。六、至本案扣押物（見偵卷三第279至281、295至297頁），非被告所有之物，亦不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。乙、不另為無罪之諭知部分壹、公訴意旨另以：被告以茂晴公司之名義與證人劉本謙經營之依洛公司簽署之「獨家授權契約書」，已約明茂晴公司對依該契約產出之標的產品有生產需求，要向依洛公司採構，先由茂晴公司簽約經銷商提供訂單予依洛公司，依洛公司復交由協力廠商即宥禎公司、艾菲洛公司等廠商生產後，再由茂晴公司出貨，被告明知處理茂晴公司採購、行銷事務，應依據前開獨家授權契約，將依洛公司設計之服飾，俱交由依洛公司獨家生產，竟意圖為自己不法利益，基於背信之犯意，自107年4月9日起至108年1月25日（即依洛公司最後一次寄送設計樣本至茂晴公司之日）止，將依洛公司依約設計之樣版，轉由不知情之證人王曼卿經營之建躍公司等生產製作，致生損害於茂晴公司。因認被告該部分行為亦構成刑法第342條之背信罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之認定，即應為無罪之判決。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816號判決先例、76年度台上字第4986號判決先例、92年度台上字第128號判決先例意旨參照）。參、檢察官認被告涉有此部分犯嫌，無非係以上揭被告於偵查時之供述、證人劉本謙、黃秀春、林嘉士、黃奕中、黃于倩、王曼卿、林莉儒、彭毓婷、吳叔諭、宥禎公司負責人吳慧萍、馮慧君於偵查時之證述、「獨家授權契約書」暨茂晴公司用印申請單、依洛公司用印暨合約審核單、被告與證人紀喬兒LINE對話列印資料、107年3月20日茂晴公司會議記錄影本、被告手機內被告與證人林雅萍LINE對話內容暨電郵信件截圖等為其論據。肆、然茂晴公司及依洛公司因商品瑕疵爭議，其等為避免交期遲延，致茂晴公司未及出貨，損及該公司之利益，於107年5月起即合意依洛公司不負責生產，改由時任茂晴公司負責人之被告指定之廠商負責，業據本院綜合相關事證認定如前。是被告供稱：產線移轉係因茂晴公司及依洛公司就依洛公司交付服飾有瑕疵爭議，遂經依洛公司同意，其始委請建躍公司等生產，依洛公司亦將設計服飾之樣版交予建躍公司等，亦徵前述變更非其擅自所為等語，尚非無憑。復審酌前述產線移轉決定之時點係000年0月間，而茂晴公司、依洛公司「獨家授權契約書」係於同年0月間即確認該契約書之內容，有卷附之依洛公司用印暨合約審核單所示該公司於同年4月9日審核及茂晴公司用印申請單所示用印日期係同月2日可佐（見他卷第36至37頁、偵卷一第475至476頁、偵卷二第221至222頁），加以之後於同年0月間，茂晴公司、奧捷公司及依洛公司尚進行「勞務承攬契約書」簽訂，依該契約書約定茂晴公司委託依洛公司之事項已無生產部等情，有依洛公司用印暨合約審核單及所附「勞務承攬協議書」在卷（見他卷第31至33頁）可查，是「獨家授權契約書」簽訂後，另有產線移轉之決定，及依洛公司不負責茂晴公司生產部之約定等情事，則於案發時，茂晴公司是否必須依「獨家授權契約書」之約定，委由依洛公司獨家生產，又被告是否明知此情卻不為而有違背任務之行為等情，均容有疑義。伍、綜前，檢察官所舉前開證據，尚不足證明被告另有該部分背信之事實，卷內復無其他證據證明被告確有明知茂晴公司應委託依洛公司獨家生產所設計服飾而不為之背信犯行，是被告此部分之犯罪嫌疑不足，此部分原本應判處被告無罪，但是公訴檢察官認為此部分與前述認定有罪部分屬於一罪關係，本院應就此部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官凃永欽提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　　31　　日刑事第三庭審判長法　官廖棣儀法官賴政豪法官黃文昭以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官周豫杰中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表如附件。

臺灣臺北地方法院111年度易字第663號

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