111年度金易字第6號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 04 月 14 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金易字第6號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林偉敬選任辯護人林少尹律師被告吳紳福選任辯護人吳宜臻律師沈柏亘律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵續一字第13號），本院判決如下：主文林偉敬共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣伍拾玖萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳紳福無罪。事實一、林偉敬為宏睿資訊有限公司（設臺北市○○區○○○路0段000號1 0樓，已解散，惟無證據證明業已向管轄法院聲請並完成清算程序，下稱宏睿公司）負責人，與其聘僱之業務員盧惠暖（化名「高華」，由檢察官另案提起公訴，經臺灣高等法院以111年度金上易字第2號判處罪刑並宣告犯罪所得沒收確定）、林素鑾（化名「林佩萱」，由檢察官以其犯行為確定判決效力所及，另為不起訴之處分）均明知宏睿公司非為經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，詎林偉敬與盧惠暖、林素鑾竟共同基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，於民國104年10月間起至105年10月間止，在宏睿公司營業處所，由盧惠暖、林素鑾依林偉敬之指示，以宏睿公司之名義，利用隨機撥打電話及寄送說明文宣資料之方式，向不特定人居間販售未上市、上櫃公司之股票，嗣賴瑞雲因盧惠暖、林素鑾之說明、推銷，而先後於如附表所示之交割日期，以如附表所示之價格，將如附表所示交易金額分別交付盧惠暖、林素鑾再轉交林偉敬，而購買如附表所示各該股數之未上市、上櫃公司股票，並由林偉敬代為向稅捐機關繳納證券交易稅及辦理股票過戶手續並取得各該公司股票後，分別透過盧惠暖、林素鑾將各該公司股票交付賴瑞雲，其等共同利用此方式，以宏睿公司名義非法經營證券業務。林偉敬取得合計新台幣（下同）790,000之股款，將其中銷售每股以10元計算之佣金，總計交付200,000元與盧惠暖、林素鑾而朋分後，取得犯罪所得共計590,000元。二、案經賴瑞雲告發由臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、有罪（被告林偉敬）部分：一、按刑事訴訟法第213條（即現行第232條）規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言，至其他因犯罪間接或附帶受害之人，在民事上雖不失有請求賠償損害之權，但既非因犯罪直接受其侵害，即不得認為該條之被害人，因而陳告他人之犯罪事實，請求究辦，亦祇可謂為告發，不得以告訴論（最高法院20年上字第55號判例要旨(二)可資參照）。又證券交易法第1條規定：「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」再同法第44條第1 項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」已明示證券業務之經營具有高度專業性與風險性，並於同法第175條第1款規定對於未經主管機關許可，而非法經營證券業務或其他應經主管機關核准之相關業務者，其有礙證券交易市場之整合與發展，以及擾亂證券交易市場秩序之行為，予以處罰，另於同法第179條第1項規定對於法人違反該規定者，處罰其行為之負責人。則該罪之保護法益，乃在證券交易市場之健全管理及秩序，有非法經營證券業務者，縱有證券投資人因此受有投資資產之損害，於刑事訴訟上，惟究非直接受有損害之被害人，縱其對於行為人提出告訴，揆諸前揭最高法院判例要旨，其質上亦僅認係告發而非告訴。查賴瑞雲以其於如附表所示之時間，經由盧惠暖、林素鑾之招攬而購買如附表所示公司之未上市、上櫃公司股票，因認被告林偉敬與其等共犯刑法詐欺取財罪嫌，於105年9月1日向臺北地檢署提出告訴，經檢察官認被告林偉敬所涉詐欺取財罪嫌不足，並於本案起訴書敘明不另為不起訴處分之意旨。從而，賴瑞雲對被告林偉敬提出詐欺取財告訴意旨，亦敘及被告林偉敬涉有非法經營證券業務之行為，雖司法警察、檢察事務官及檢察官於偵查中以申告人、告訴人身分通知其到場接受詢問及訊問，然被告林偉敬涉犯詐欺取財罪嫌部分既經檢察官認定犯罪嫌疑尚有不足，而於本案起訴書敘明不另為不起訴之處分之意旨，則本案檢察官起訴之事實，僅限於被告林偉敬涉嫌非法經營證券業務之犯行，揆諸前揭說明，關於本案檢察官起訴被告林偉敬非法經營證券業務犯行部分，縱賴瑞雲對於被告林偉敬提出告訴，其性質上應認係告發而非告訴，故賴瑞雲於本案係告發人而非告訴人。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是以下本院所引用被告林偉敬以外之人於審判外之陳述，經被告林偉敬及其選任辯護人於準備程序時表示不爭執其證據能力（本院卷第90頁、第105-106頁），且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。三、上開事實，業據被告林偉敬於檢察官訊問及本院審理時坦承無訛（A3卷第59-61頁、本院卷第88-90頁、第160-164頁第232頁），核與證人即告發人賴瑞雲於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時（A1卷第5-6頁、第33-36頁、A3卷第58-59 頁）、證人盧惠暖於檢察官訊問及本院審理時（A2卷第36-37頁、A4卷第38-39頁、本院卷第155頁、第157頁）、證人林素鑾於檢察官訊問及本院裡時（A3卷第59-60頁、本院卷第211-224頁）之陳述情節相符，並有大唐娛樂股份有限公司（下稱大唐公司，股票號碼：103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000、103-ND-00000000）、新高能源科技股份有限公司（下稱新高公司，股票號碼：100-ND-00000000、100-ND-00000000、100-ND-00000000）、新力旺智慧精工股份有限公司（下稱新力旺公司，股票號碼：102-DN-00000000、105-DN-00000000）股票影本、104年9月30日、104年10月21日、105年10月21日財政部臺北國稅局證券交易稅繳款單（A1卷第153頁、185-214頁、第217頁、第225-236頁）等資料在卷可按，足認被告林偉敬之自白確與事實相符，其所為法人之行為負責人非法經營證券業務犯行，洵堪認定，自應依法論科。四、按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1項及第15條分別定有明文。又自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經營證券業務者，係犯同法第175條第1項之罪，依同法第179 條之規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177 條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其行為負責人。」查宏睿公司未經主管機關即金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則被告林偉敬為宏睿公司負責人，聘僱業務員盧惠暖、林素鑾以該公司名義對外居間販售未上市、上櫃公司股票，嗣賴瑞雲經由盧惠暖、林素鑾之招攬而購買如附表所示之未上市、上櫃公司股票，是宏睿公司以此方式非法經營證券業務，被告林偉敬為該公司之行為負責人。故核被告林偉敬所為，係犯證券交易法第179條法人之行為負責人犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪。本案檢察官起訴書論罪法條雖未列證券交易法第179條之規定，本院審理時亦未諭知該罪名，惟刑事訴訟法第95條第1項第1款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院91年度台上字第2034號判決、93年度台上字第1204號判決、93年度台上字第3250號判決意旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係法條告知制度所最應審究之點，本案檢察官起訴書已明確記載被告林偉敬為宏睿公司負責人，以該公司名義居間販售如附表示之未上市、上櫃公司股票，而非法經營證券業務，本院並就此犯罪事實於審理時為實質之調查，被告林偉敬亦為認罪之表示，故對於被告林偉敬防禦權之行使，應無妨礙。又盧惠暖、林素鑾雖非宏睿公司之負責人，惟其與被告林偉敬就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條1項前段之規定，其等間仍應以共同正犯論處。再證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪，故被告林偉敬所為法人之行為負責人犯非法經營證券業務犯行，應僅論以一罪。五、爰審酌被告林偉敬前以達利資訊社名義，聘僱業務員居間販售未上市、上櫃公司之股票，而非法經營證券業務犯行，經本院於104年7月8日以104年度金簡字第7號判處有期徒刑5月併宣告緩刑3年及應向公庫支付新台幣30萬元，並於104年8 月4日確定，緩刑期間自104年8月4日起至107年8月3日止，期滿未經撤銷一情，有該案刑事簡易判決列印表及被告林偉敬之臺灣高等法院被告前案紀錄表（A2卷第49-53頁、本院卷第215-216頁）附卷可佐，其於本案雖未構成累犯，然其竟於前案判決確定後，於緩刑期間內再犯本案之罪，惡性非輕，惟被告林偉敬於檢察官訊問及本院審理時業已坦承犯行，態度良好，其為宏睿公司之負責人，未經主管機關許可，而以宏睿公司名義非法經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，其非法經營證券業務之之時間約1年餘，經營規模及獲利非鉅，再參酌其教育程度為高中畢業、目前無業等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。六、犯罪所得沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。又參酌該條係基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均應沒收之立法意旨，採總額沒收制度，其所得支配之犯罪所得，不予扣除成本，均應予宣告沒收。㈡被告林偉敬以宏睿公司名義居間販售如附表所示之未上市、上櫃公司股票，總計販售價格為790,000元，業經認定如前。上開犯罪所得，其中朋分與業務員即共犯盧惠暖、林素鑾之金額，被告林偉敬於本院審理時，陳稱由業務員每股抽取8至10元之獎金等語（本院卷第89頁），而證人林素鑾於本院審理時，則證稱：業務員每張抽取1,000元之佣金等語（本院卷第224頁），故被告林偉敬所取得販售上開未上市、上櫃公司股票之股款，朋分與業務員盧惠暖、林素鑾後，所取得之犯罪所得之數額，其計算結果因被告林偉敬、證人林素鑾陳述之不同而有差異，本院以有利於被告林偉敬之數額計算，爰以業務員盧惠暖、林素鑾以每股取得10元（即每張股票取得10,000元）佣金為基準，被告林偉敬取得販售如附表所示未上市、上櫃公司股票，總計取得790,000元之股款，朋分業務員盧惠暖、林素鑾佣金總計200,000元（每股10 元，共計販售20張即20,000股）後，其取得犯罪所得總計590,000元。㈢是被告林偉敬就本案犯行，共計取得590,000元之犯罪所得，揆諸上開規定，應予宣告沒收，而該犯罪所得既未經扣案，爰併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪（被告吳紳福）部分：一、公訴意旨略以：被告吳紳福為達利資訊社（設臺北市○○區○○ 路000號6樓之2）負責人，被告林偉敬（經本院諭知其罪刑如上）則為該資訊社業務經理，其2人並共同經營宏睿公司，並推由被告林偉敬擔任該公司負責人，且聘僱盧惠暖、林素鑾為達利資訊社、宏睿公司之業務員，渠等均明知達利資訊社、宏睿公司非為經主管機關即金管會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，於104年10月間至105年10月間，由盧惠暖、林素鑾以隨機撥打電話聯繫或寄送說明文宣之方式，招攬告發人賴瑞雲等不特定民眾購買大唐公司、新高公司、新力旺公司等未上市、上櫃公司股票，如客戶同意購買，即由業務員辦理過戶手續並當面或以寄送方式交付股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書與客戶並收受股款，使賴瑞雲以如附表所示之價格購買如附表所示之未上市、上櫃公司股票，並於如附表所示之時間交割未上市、上櫃公司股票，合計交付926,000元，以此方式非法經營證券業務。因認被告吳紳福涉犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。三、檢察官起訴意旨認被告吳紳福涉犯上開罪嫌，無非以被告吳紳福為達利資訊社負責人，及告發人賴瑞雲經由盧惠暖、林素鑾之招攬而購買如附表所示未上市、上櫃公司股票等情，且提出賴瑞雲於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時之供述，以及證人盧惠暖、林素鑾於檢察官訊問時之供述，並前開股票影本、財政部臺北國稅局證券交易稅繳款單等資料，為其所憑之論據。訊據被告吳紳福固坦承其前曾與被告林偉敬合作經營達利資訊社，經營居間販售未上市、上櫃公司股票業務，並擔任該資訊社負責人之事實，惟堅決否認有何非法經營證券業務犯行，辯稱：伊與被告林偉敬合作開設達利資訊社違法經營證券業務遭查獲後，即未再從事未上市、上櫃公司股票之交易，其擔任達利資訊社負責人期間，因非法經營證券業務，業經本院以104年度金簡字第7號判決確定並執行完畢，達利資訊社亦已於103年7月28日辦理歇業登記，本案檢察官起訴所指告發人賴瑞雲購買如附表所示未上市、上櫃公司股票之事實，時間是在104年10月以後，應係被告林偉敬於104年10月1日另外成立宏睿公司進行招攬交易，伊並無與被告林偉敬共同經營宏睿公司，該等交易與伊無關等語。四、經查：㈠被告吳紳福為達利資訊社負責人，被告林偉敬為該資訊社業務經理，其等共同自102年10月間起，以達利資訊社名義，聘僱業務員居間販售未上市、上櫃公司股票，而非法經營證券業務犯行，前經本院於104年7月8日以104年度金簡字第7 號判處有期徒刑6月併宣告緩刑3年及應向公庫支付新台幣50萬元，並於104年8月18日確定，緩刑期間自104年8月18日起至107年8月17日止，期滿未經撤銷一情，有該案刑事簡易判決列印表及被告吳紳福之臺灣高等法院被告前案紀錄表（A2卷第49-53頁、本院卷第213-214頁）附卷可參，又達利資訊社業於103年7月28日登記歇業一事，復有經濟部工商登記資料查詢服務列印表（本院卷第43頁）存卷可證，均堪信為真實。㈡被告林偉敬於本院行準備程序時陳稱：如附表所示居間販售大唐公司、新高公司、新力旺公司股票，是用宏睿公司名義聘僱業務員盧惠暖、林素鑾賣給賴瑞雲，當時達利資訊社已經停止營業，宏睿公司是由伊個人獨資經營，被告吳紳福並沒有在宏睿公司任職或與伊一起經營該公司，亦無擔任宏睿公司業務員居間販售未上市、上櫃公司股票等語（本院卷第88-90頁），被告林偉敬復於本院審理時，與被告吳紳福分離審理程序，以證人身分證稱：伊是宏睿公司負責人，並無與被告吳紳福一起經營該公司，伊與被告吳紳福在達利資訊社因為理念不合拆夥才獨立經營宏睿公司，另外租辦公室，盧惠暖、林素鑾跟伊一起離開在宏睿公司服務，之後達利資訊社就沒有繼續營業了，賴瑞雲購買大唐公司股票，交割日期是104年10月1日，這時伊已經跟被告吳紳福拆夥，這檔股票是由伊經營的宏睿公司賣給賴瑞雲，賴瑞雲之後在104年10月21日、105年10月21日分別交割新高公司及新力旺公司股票，也是由伊經營的宏睿公司賣給賴瑞雲，這3檔股票賣給賴瑞雲時，被告吳紳福沒有一起經營，是由伊辦理交割等語（本院卷第160-164頁），核與證人盧惠暖於本院審理時證述：伊有招攬賴瑞雲在104年10月1日以每股30元購買大唐公司股票15,000股總價450,000元，是伊賣給賴瑞雲的最後一檔股票，伊在檢察官訊問時說賣大唐公司股票給賴瑞雲就是主管林偉敬及林素鑾指示的，是實在的等語（本院卷第155 頁、第157頁）及證人林素鑾本院審理時證稱：伊有在達利資社任職，離職之後才到宏睿公司任職，在宏睿公司的時候只見過林偉敬，伊在宏睿公司任職時有賣新高公司及新力旺公司股票給賴瑞雲等語（本院卷第221-222頁）相符。依據上開證人陳述內容，可知宏睿公司係由被告林偉敬獨立經營，被告吳紳福並無與被告林偉敬共同經營宏睿公司及參與該公司聘僱業務員盧惠暖、林素鑾招攬賴瑞雲而居間販售如附表所示未上市、上櫃公司股票一事甚明，是被告吳紳福辯稱伊與被告林偉敬合作開設達利資訊社違法經營證券業務遭查獲後，即未再從事未上市、上櫃公司股票之交易，達利資訊社已於103年7月28日辦理歇業登記，本案檢察官起訴所指賴瑞雲購買如附表所示未上市、上櫃公司股票之事實，時間是在104年10月以後，應係被告林偉敬於104年10月1日另外成立宏睿公司進行招攬交易，伊並無與被告林偉敬共同經營宏睿公司，該等交易與伊無關等語，應堪採信。㈢綜上，被告吳紳福並無與被告林偉敬共同經營宏睿公司及參與該公司聘僱業務員盧惠暖、林素鑾招攬賴瑞雲而居間販售如附表所示未上市、上櫃公司股票之事實，難認被告吳紳福有何非法經營證券業務犯行。五、是檢察官所舉事證，尚不足以證明被告吳紳福犯罪，揆諸前揭說明，應諭知被告吳紳福無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，證券交易法第175條第1項、第179條、第44條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官葉耀群提起公訴、檢察官梁光宗到庭執行職務中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　14　　日刑事第十七庭法　官彭慶文上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官王聖婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　14　　日本案論罪科刑法條：證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。附表：編號股票名稱業務員交割日期交易股數每股金額（新台幣）交易金額（新台幣） 1 大唐國際娛樂股份有限公司盧惠暖 104.10.1 15,000 30 450,000 2 新高能源科技股份有限公司林素鑾 104.12.21 3,000 68 204,000 3 新力旺智慧精工股份有限公司林素鑾 105.10.21 2,000 68 136,000

臺灣臺北地方法院111年度金易字第6號

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