111年度金訴字第43號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 10 月 27 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第43號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鄭博文選任辯護人蕭維德律師單鴻均律師李庭綺律師被告李大彰詹玉津上二人共同選任辯護人洪鈞柔律師施汎泉律師盧于聖律師被告徐金龍選任辯護人李德正律師廖乃慶律師上列被告等因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第25947號、109年度偵字第2533號），本院判決如下：主文壹、主刑部分：一、鄭博文共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並應於本案鄭博文部分判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元。二、李大彰共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，並應於本案李大彰部分判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。三、詹玉津共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年捌月。四、徐金龍犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑貳年，並應於本案徐金龍部分判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。貳、沒收部分：一、鄭博文已自動繳交之犯罪所得新臺幣玖佰柒拾玖萬零貳佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。二、李大彰已自動繳交之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。三、未扣案詹玉津之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬貳仟貳佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、徐金龍已自動繳交之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾伍萬零伍佰伍拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。事實一、鄭博文前於民國101年間，曾任皇庭投資有限公司（下稱皇庭公司）之負責人，並協助成立Business Star Group Limited（下稱BS公司）、特蘭企管顧問有限公司（下稱：特蘭公司），且曾經擔任BS公司、特蘭公司之實際負責人，亦為想上廣告股份有限公司之代表人（下稱想上公司，後更名為：想上數位廣告股份有限公司）。而上開皇庭公司、BS公司、特蘭公司於105年間，均為股票上櫃之久大資訊網路股份有限公司（下稱久大公司，嗣更名為創新新零售股份有限公司）（起訴書誤植為上市公司，應予更正）的股東兼法人董事(皇庭公司為法人董事長）。李大彰於104年11月到105年10月間，經BS公司指派擔任久大公司之法人董事代表，兼任久大公司總經理一職，屬證券交易法第157條之1第1項第1款所稱之內部人。而詹玉津為李大彰之女友（2人嗣於000年00月間結婚），其於105年6月間，經特蘭公司指派為久大公司之法人董事代表。徐金龍則於103年間，擔任想上公司之顧問，並於105年間經興旺福投資有限公司指派，擔任想上公司之法人董事代表。二、緣鄭博文、李大彰與大宇資訊股份有限公司董事長凃俊光相識。鄭博文於105年6月間，獲悉凃俊光以東方金匯有限公司，與其胞弟凃俊榮之聯合威碼股份有限公司等名義，購得東京著衣國際股份有限公司（下稱東京著衣公司）股權，而入主東京著衣公司。鄭博文因認電子商務產業係未來主流趨勢，且東京著衣公司經營電子商務，前景看好，為推動久大公司轉型，以提升該公司營運獲利，遂於105年6月20日前往凃俊光位在臺北市信義區基隆路1段之辦公處所，向凃俊光提議以交換股權之方式，作為久大公司與東京著衣公司間之合作方向，亦即由久大公司收購東京著衣公司股份，再由凃俊光取得久大公司股份與經營權；其後，鄭博文、李大彰等人又與凃俊光針對上揭股份交易與合作事項持續進行交涉，復徵得凃俊光同意，李大彰即以久大公司之名義，委託安永財務管理諮詢服務股份有限公司（下稱安永財管公司）自105 年7月13日起，對東京著衣公司（及其子公司）執行財務審查評鑑程序；再於同年月15日，委託美國評值公司計算分析東京著衣公司之股權價值；另於同年月26日委託致和聯合會計師事務所針對久大公司擬收購東京著衣公司股權一案，出具價格合理性意見書。而上開久大公司收購東京著衣公司股權乙案，自屬證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法第2條第2款所定重大消息，且至此時間點【即安永財管公司於105年7月13日對東京著衣公司（及其子公司）開始執行財務審查評鑑程序之時】，該重大影響股價之消息亦已明確。三、久大公司嗣於同年10月3日下午5時35分許，在公開資訊觀測站公告「本公司擬收購東京著衣國際股份有限公司股權」、「預計取得東京著衣國際股份有限公司普通股9,799,534股，每股價格25.8元，預計投資金額不超過新台幣252,827,978元」之重大訊息。四、而鄭博文因知悉上開股權收購案之計畫內容與相關進程，屬於基於職業關係獲悉消息之人，其於獲悉本案重大消息後，竟基於內線交易之不法犯意，於上開消息明確但尚未公開之時，以及該消息公開後18小時內，以如附表一編號1至6所示證券帳戶，於如附表二編號1至53所示時間，利用電話、電腦連接網路下單方式，以如附表二編號1至53所示金額買賣如附表二編號1至53所示數量之久大公司股票；復為避免上開證券帳戶交易久大公司股票金額過高，遂指示與其有犯意聯絡之李大彰，由鄭博文交付現金予李大彰，再由李大彰委請不知情之友人藍平文，以如附表一所示群益金鼎證券股份有限公司古亭分公司帳號918C-0000000號證券帳戶（下稱藍平文之證券帳戶），以及如附表二編號55、56、58至97所示金額，買進如附表二編號55、56、58至97所示數量之久大公司股票，李大彰則因而獲得佣金120萬元。五、於此同時，李大彰亦於105年7月20日前某日，向詹玉津告知前開久大公司擬收購東京著衣公司股權之重大消息，詹玉津則為證券交易法第157條之1第1項第5款之消息受領人，其乃萌生與李大彰共同為內線交易之犯意聯絡，於上開消息明確但尚未公開之時，由詹玉津於105年7月20日轉帳50萬元至藍平文之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱藍平文之中國信託帳戶），由李大彰指示不知情之藍平文，以藍平文之證券帳戶，以及如附表二編號57所示472,590元，買進如附表二編號57所示數量之久大公司股票。六、又徐金龍於105年7月13日在想上公司內，聽聞鄭博文與李大彰正在談論久大公司委請會計師，對東京著衣公司執行財務審查評鑑程序乙事，因而獲悉上開久大公司擬收購東京著衣公司股權之重大消息，認有利可圖，竟基於內線交易之不法犯意，於上開消息明確但尚未公開之時，以及該消息公開後18小時內，以如附表一編號9所示證券帳戶，以及如附表二編號99至123所示金額，購入如附表二編號99至123所示數量之久大公司股票。七、以本案重大消息公開後10個營業日久大公司股價之平均收盤價14.02元計算，鄭博文、李大彰、詹玉津、徐金龍等4人因本案內線交易而獲取如附表三所示財物及財產上利益，其等4人各自犯罪所得計9,790,250元（扣除給付李大彰之佣金）、1,200,000元、242,250元、2,150,550元（計算方式詳如後述及附表三所示）。嗣本案經法務部調查局北部地區機動工作站查獲之後，鄭博文、李大彰、徐金龍等人於偵查中均自白犯罪，並自動繳交全部犯罪所得。八、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告鄭博文、徐金龍等2人就其等於上揭期間所為內線交易之犯罪事實均坦承不諱；被告李大彰亦坦認其受被告鄭博文之請託找尋可供下單交易之證券帳戶，其遂委請證人藍平文於本案期間以其證券帳戶購入久大公司股票，並以此方式參與如事實欄四所示內線交易之犯行；而被告詹玉津固坦承其有轉帳50萬元至藍平文之中國信託帳戶乙情，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：該筆50萬元是李大彰與伊之間的資金調度，伊只是單純借錢給李大彰，他跟伊說轉帳到哪個帳戶，伊就轉帳到哪個帳戶，李大彰要用這筆50萬元買久大公司股票，伊完全不知情云云，其辯護人亦為被告詹玉津辯護稱：就事實欄五所示以藍平文之證券帳戶購入久大公司股票部分，實為李大彰所購買，與詹玉津無關，因依當時李大彰之資力，實無能力自行購入久大公司股票，進而才向詹玉津支借相關款項，詹玉津對於本案重大消息及買賣久大公司股票等節均不知情云云。另被告李大彰就事實欄五所示部分則陳稱：此部分是伊向詹玉津借錢，並請她轉帳給藍平文，伊要跟單購買久大公司股票，伊承認這部分的內線交易犯行，詹玉津是無辜被伊牽連的云云。二、經查：㈠上揭事實欄一、二、三、四、六所載犯罪事實，業據被告鄭博文、李大彰、徐金龍等人於偵查中及本院審理時坦承不諱（見A3卷第3-28頁、第79-90頁、第93-94頁、第101-119頁、第161-169頁、第223-239頁、第243-249頁、第253-254頁、A6卷第111-122頁、第189-197頁、A7卷第457-461頁、第511-520頁、第539-547頁、本院卷㈠第129-133頁、第159-164 頁、第217-227頁、第293-298頁、卷㈢第15-73頁、第475-48 7頁），且經證人凃俊光、徐瑞鴻、藍平文、盧又溱、張惠雯、鄭翔仁、劉東柱、證人即安永財管公司總經理何淑芬、致和聯合會計師事務所會計師陳威宇等人於偵查中證述屬實（見A1卷第377-383頁、A3卷第261-267頁、第273-281頁、第285-304頁、第309-318頁、第351-365頁、第397-401頁、第407-419頁、第429-437頁、第441-451頁、第455-463頁、第467-479頁、第483-491頁、第519-531頁、第545-551頁、A7卷第35-41頁、第107-111頁、第119-123頁、A9卷第2-9頁、第10-12頁反面、第13-15頁、本院卷㈢第97-104頁），並有如附表一編號1至7、9、附表二所示非供述證據（證據出處詳見附表一編號1至7、9、附表二），以及久大公司於105年10月3日公告之重大訊息、證人藍平文之中國信託帳戶交易明細、自動化交易LOG資料、相關傳票影本、證人劉東柱於元大商業銀行景美分行帳號00000000000000號帳戶交易明細、皇庭公司、特蘭公司、久大公司之公司登記卷資料、皇庭公司、久大公司之商工登記公示資料列印、致和聯合會計師事務所出具之「久大資訊網路股份有限公司價格合理性意見書」、久大公司105年10月3日第8屆第5次董事會議事錄、致財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之覆函、電子郵件及附件列印（含美國評值公司出具之東京著衣股權計算價值分析草稿、致和聯合會計師事務所出具之價格合理性意見書草稿及定稿）、久大公司105年7月18日、105年7月22日、105 年8月4日印信使用申請書、安永財管公司與久大公司簽署之委任契約書及附件、BS公司負責人ChihHung Lin指派李大彰擔任105年股東常會主席之指派書翻拍照片、證人凃俊光手機中行事曆翻拍照片、經濟部投資審議委員會108年7月26日經審一字第10800000000號函檢送BS公司投資久大公司核准函、申請書及其附件、久大公司與美國評值有限公司台灣分公司簽立之工作委任書、如附表一編號1至6所示交割銀行帳戶之交易明細、被告李大彰於中國信託銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、安永財管公司出具之財務審查評鑑報告在卷可稽（見A7卷第129-447頁、A9卷第59頁及其背面、第60-75頁、第76-86頁、第90-95頁、第100-121頁背面、第147-173頁、A1卷第27-35頁、第129-132頁、第159-165頁、第167-183頁、第189-190頁、第193-206頁、A3卷第31頁、第53-54頁、第269頁、A5卷第325-358頁、第361-389頁、第9-322頁、A10卷第145-191頁、A11卷、本院卷㈡第99-148頁、第1 77-226頁），足認被告李大彰就事實欄一、二、三、四所示內線交易犯行所為之自白，以及被告鄭博文、徐金龍等2人上揭任意性自白，均與事實相符，均堪以採憑。㈡又被告詹玉津於105年7月20日轉帳50萬元至證人藍平文之中國信託帳戶，其後證人藍平文則依照被告李大彰指示，以其前開群益證券之證券帳戶，買進如附表二編號57所示數量之久大公司股票，交割股款共計472,590元乙情，亦經被告詹玉津、李大彰供承在卷（見A3卷第3-28頁、第79-90頁、第93-94頁、A7卷第539-547頁、本院卷㈠第217-227頁、第293-2 98頁、卷㈢第69-70頁），且經證人藍平文證述明確（見A3卷第519-531頁、第545-551頁、A7卷第107-111頁），並有如附表一編號8、附表二所示非供述證據（證據出處詳見附表一、二），以及被告詹玉津於中國信託銀行帳號000000000000號帳戶交易明細附卷足佐（見A9卷第87-89頁），此部分事實，亦堪認屬實。㈢關於本件重大消息及消息明確時點之認定： ⒈依證券交易法第157條之1關於禁止內線交易之相關規定，係明文禁止內部人或消息受領人等利用內部消息買賣公司股票，依該條第1項規定，成立內線交易犯罪必須內部人所獲悉者為發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，而所謂有重大影響其股票價格之消息，雖經立法者於同條第5項定義性規定以：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」。可知，重大消息係指「公司內部之財務、業務」或「公司股票的市場供求或公開收購」之消息，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響，始該當之。而由立法例及法規體系觀之，兼採信賴關係理論及市場理論，除規範因一定信賴關係，亦重視投資人間有平等取得資訊之權利，以維護市場交易之公平與公開。惟仍上開條文屬不確定法律概念，故95年1 月11日修正公布該條第4項（現已修正為第5項）時，乃增訂該項後段，授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項。而立法者並於該條項修正理由明指：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於瑣碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。準此，主管機關金融監督管理委員會乃據以制訂發布「證券交易法第157條之1第4項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」（嗣為配合證券交易法第157條之1於99年6月2日修正公布施行、同年0月0日生效，乃於99年12月22日將上開管理辦法修正為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」，下稱管理辦法），倘有符合該管理辦法規定之情事，即應認為屬於證券交易法第157條之1所指之重大影響股票價格消息。又該管理辦法第2條第2款規定：「公司辦理重大之募集發行或私募具股權性質之有價證券、減資、合併、收購、分割、股份交換、轉換或受讓、直接或間接進行之投資計畫，或前開事項有重大變更者。」準此，本件久大公司收購東京著衣公司股權之收購案，自屬證券交易法第157條之1第1項所稱「有重大影響公司股票價格之消息」，堪可認定。 ⒉再者，上開管理辦法第5條就重大消息之成立時點，規定「事實發生日、協議日、簽約日、付款日、委託日、成立日、過戶日、審計委員會或董事會決議日或其他依具體事證可得明確之日，以日期在前者為準」。係採取「多元時點、日期在前」之認定方式，其意旨無非在闡明同一程序之不同時間，均有可能為重大消息成立之時點，亦即強調消息成立之相對性。又其訂定理由既明示係參酌美國聯邦最高法院判決，並認為初步之合併磋商（即協議日）亦可為重大消息認定之時點，則依照美國聯邦最高法院兩件案例TSC案與Basic案所建立之判斷基準：㈠若某一事件對公司影響，係屬「確定而清楚」，此際應適用TSC案界定「重大性」之判斷基準（即「理性的股東極可能認為是影響投資決定的重要因素」，或「一項消息如單獨考量未能產生重大影響，但如連同其他可獲得的資訊綜合判斷，可能影響理性投資人的決定時，亦符合重大性質之要件」）。㈡若某一事件本身屬於「或許會，或許不會發生」或「尚未確定發生，僅是推測性」之性質，則應適用Basic案所採用之「機率和影響程度」判斷基準。一般而言，重大消息於達到最後依法應公開或適合公開階段前，往往須經一連串處理程序或時間上之發展，之後該消息所涵蓋之內容或所指之事件才成為事實，其發展及經過情形因具體個案不同而異。故於有多種時點存在時，認定重大消息成立之時點，自應參酌上揭基準，綜合相關事件之發生經過及其結果，為客觀上之整體觀察，以判斷何者係「某特定時間內必成為事實」，資為該消息是否已然明確重大（成立）之時點（最高法院106年度台上字第1503號判決意旨參照）。更具體而言，在公開收購或合併的情形，當併購協商進行到某一階段，倘一般理性投資人知悉此項消息，已足以重大影響其投資的判斷，即已該當於「消息明確」要件，而無待於「（確定）併購」，或消息所指涉的事件，「必然成為事實」的時點，始認為「消息明確」。如此，才能切實把握修法意旨，並更貼近一般投資人的法律感情，及市場管理需要。本件被告鄭博文、李大彰先後與證人凃俊光就久大公司、東京著衣公司間併購合作事項進行協商洽談；復經證人凃俊光同意後，即由久大公司委託安永財管公司自105年7月13日起，對東京著衣公司（及其子公司）執行財務審查評鑑程序；又旋於同年月15日，委託美國評值公司計算分析東京著衣公司之股權價值；復於同年月26日委託致和聯合會計師事務所針對久大公司擬收購東京著衣公司股權一案，出具價格合理性意見書等情，業據被告鄭博文、李大彰供述屬實，且經證人凃俊光於偵查中證述明確，並有前引安永財管公司出具之財務審查評鑑報告、安永財管公司與久大公司簽署之委任契約書及附件、價格合理性意見書、久大公司與美國評值有限公司台灣分公司簽立之工作委任書、往來電子郵件及附件列印（含美國評值公司出具之東京著衣股權計算價值分析草稿、致和聯合會計師事務所出具之價格合理性意見書草稿及定稿）、久大公司105年7月18日、105年7月22日、105年8月4日印信使用申請書、證人凃俊光手機中行事曆翻拍照片等存卷足按。是依上開事證，被告鄭博文、李大彰與證人凃俊光等人就本件收購東京著衣公司股權乙案已達初步合意與合作共識，遂於105年7月13日委由安永財管公司執行財務審查評鑑之具體作業程序，而自此一時間點起，前開收購股權案發生機率之可能性極高，足徵本件重大消息於105年7月13日即告明確成立。㈣被告詹玉津及其辯護人固辯稱：詹玉津轉帳50萬元到藍平文的帳戶，是李大彰向詹玉津借貸的款項，詹玉津並不知道李大彰要用這筆50萬元買久大公司股票云云。 ⒈惟徵之被告李大彰於法務部調查局詢問時供稱：關於詹玉津在105年7月20日自其中國信託帳戶轉帳50萬元到藍平文之中國信託帳戶，是當時詹玉津有買50張久大公司的股票，伊說藍平文有在當證券營業員，就拜託藍平文幫忙買，這50萬元就是交割股款。當時伊跟詹玉津在交往，伊有告訴她東京著衣要跟久大公司談合作，伊有跟她說賺或賠伊不負責，她就說要買，伊就介紹她去找藍平文，而且原本詹玉津要買在自己的帳戶，但因為帳戶很久沒用，伊就建議她去找藍平文。詹玉津的50萬元真的是她自己的錢，因為她知道伊在做購併，所以她也要買久大，不過伊有提醒她有些事情不確定，賺賠她要自己負責。詹玉津的心態可能像家庭主婦買菜一樣，想要賺一點菜錢，伊想說既然鄭博文的部份已經委託藍平文了，乾脆就一起委託藍平文了等語（A3卷第22頁、第27頁）；復於108年8月1日偵訊時供稱：000年0月間，伊知道久大公司在評估併購東京著衣的案子，詹玉津和伊是男女朋友，在聊天的時候有聽到伊在講久大公司評估併購東京著衣的案子，詹玉津說她想要買久大公司的股票，且伊有說久大公司已經花錢委外做DD（按：即執行財務審查評鑑程序），會花錢做DD應該是有6、7成的把握。詹玉津說要買久大公司的股票，伊就說可以由藍平文那裡去買，伊有說藍平文已經在幫鄭博文買。後來錢匯給了藍平文，伊沒有說這筆錢是誰的，伊是在鄭博文沒有下指示買的時候，伊請藍平文買，這樣就可以區分伊買了幾張。詹玉津沒有下指令請藍平文賣，後來伊向鄭博文要伊的佣金，鄭博文說就把藍平文的帳戶的股票賣掉，所以這50萬的股票也被賣掉了。但是伊沒有告訴詹玉津股票已經賣掉，所以她不知道股票已經賣掉，且伊名下還有久大公司的股票，到時伊再給詹玉津就好。當時是要做盡職調查的時候，伊只有和詹玉津說鄭博文說久大公司要和東京著衣合作，合作模式有很多種，有可能是互相投資，也有可能是併購，但伊沒有和詹玉津講得那麼細，伊只有說是合作等語（見A3卷第79-90、93-94頁）。另參以被告詹玉津於偵訊時亦供稱：李大彰曾經有說過久大公司可能會併購東京著衣。而伊以前在證券公司從業過，是做結算交割的後勤，伊知道低價股如果脫離全額交割股，股價可能會上漲，伊跟李大彰說這件事，李大彰就介紹藍平文，伊就請李大彰幫伊處理。伊是自己決定要買50萬久大公司股票，伊有把伊想要買股票的價位區間告訴李大彰。李大彰有跟伊說賺或賠他不負責，也確實是李大彰介紹伊找藍平文，因為伊不認識藍平文，所以是李大彰幫伊處理這件事。伊請李大彰幫忙處理下單的事。伊有給李大彰一個價格的區間，請他在區間內幫伊買50萬，因為是全額交割股，所以伊先匯50萬給藍平文，後來李大彰跟伊說有買到，伊是依自己的意願去買久大公司的股票。李大彰也說藍平文是他的同學，伊可以放心等語明確（見A3卷第205-211頁、第215-216頁）。是依上開供詞，足徵被告李大彰確實有將上開久大公司擬收購東京著衣公司股權之重大消息告知被告詹玉津，被告詹玉津因而萌生購買久大公司股票之意思，乃依照被告李大彰的建議，將50萬元轉帳給證人藍平文，再由證人藍平文依指示購入上述股票。被告詹玉津嗣於本院審理時更易其詞，不僅與其於偵訊時所為供述前後不一，亦與證人即被告李大彰偵查中之證詞不符，難以遽信屬實。 ⒉被告詹玉津雖嗣於本院審理時更易其詞，而為前開辯解，並提出其土地銀行帳戶、國泰世華銀行帳戶之存摺明細、李大彰中國信託銀行之存摺明細為據；被告李大彰亦於本院審理中改稱：該筆50萬元是伊向詹玉津借款去購買股票，當時伊在外面，伊想要跟鄭博文的單，就打電話要詹玉津50萬元轉到藍平文戶頭，是後來詹玉津問伊匯款50萬要幹嘛，伊才說要買股票。後來伊還有分5次匯款還給詹玉津云云。然而，依據被告詹玉津於法務部調查局供稱其雖與李大彰同居，但2人財務區分清楚，其等2人之間並無金錢借貸關係等語（見A3卷第185頁）；而前揭卷附之存摺交易明細，亦僅足證明被告詹玉津、李大彰之金融帳戶間互有資金流動，尚無從證明其性質究為借貸、投資款、分擔生活費用或其他款項往來。再者，被告詹玉津與證人藍平文間互不相識，此經2人供陳甚明（見A3卷第209頁、第519-531頁、第545-551頁、本院卷㈠第217-227頁）。則衡諸常情，被告詹玉津經被告李大彰之要求與指示，轉匯金額不低之款項到此一非經常往來、陌生人士的金融帳戶內，縱然被告詹玉津、李大彰2人之間存有相當信賴與情誼關係，轉匯款項之前，被告詹玉津當應存有疑問，並詢問其用途與目的，被告李大彰亦應會告知緣由與資金去向，殊難想像被告詹玉津會在完全不清楚轉帳原因、對象的情況下，即依照指示轉匯50萬元至他人帳戶。況且，依據前開卷附被告詹玉津之中國信託帳戶交易明細（見A9卷第88頁），被告詹玉津在將該筆50萬元轉帳至證人藍平文之中國信託帳戶時，尤特別註記「詹玉津入」等文字，以表明其資金來源。而苟若該筆款項確係被告李大彰所借得，作為其個人交易股票之用，與被告詹玉津無涉，則在被告詹玉津與證人藍平文之間互不相識的情況下，被告詹玉津何以未將款項來源註記為被告李大彰，反而是註記為自己？凡此各節，已足見該筆50萬元絕非被告李大彰向被告詹玉津所借得之股票交割款，而係當時被告詹玉津欲買進久大公司股票，在被告李大彰的建議下，遂轉帳至證人藍平文之中國信託帳戶，由證人藍平文為其下單交易。被告李大彰事後翻異其詞，應係事後迴護被告詹玉津之詞，自難執為對被告詹玉津有利之認定。被告詹玉津前揭所辯，洵無足採。㈤本案因犯罪獲取之財物或財產上利益之認定： ⒈按依一般通常文義理解，可知證券交易法第171條第1項第1款內線交易罪所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指犯罪「獲取之財物」與「獲取之財產上利益」之總和，其中「獲取財物」之部分，為行為人實際買入（或賣出）再行賣出（或買入）之價差而已實現之利得；而「獲取財產上利益」部分，即為行為人未實現之利得，然關於消息公開後應以何時點、何一價額計算行為人未實現之利得，證券交易法並無明文，但基於損、益常為一體兩面、同源對稱之論理上假設，將行為人因犯罪獲取利益擬制為證券市場秩序或不特定投資人所受損害，不失為一種可行之方式。參之證券交易法第157條之1第3項就內線交易所生民事損害賠償金額，明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，係採取擬制性交易所得計算公式。此既屬立法者就內部人因其資訊優勢所劃定之損害賠償範圍，可認立法者應係本於證券實務之考量及損害額之估算，以此作為計算民事損害賠償數額之擬制基準。則犯內線交易罪之擬制所得既無明文規定計算方法，上開計算民事損害賠償規定，經斟酌其立法政策、社會價值及法律體系精神，應係合乎事物本質及公平正義原則，為價值判斷上本然或應然之理，自可援用民事上處理類似情形之前揭規定，以消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，據以計算行為人獲取之財產上利益。此「擬制所得法」既具有客觀上之計算基準，亦兼顧民、刑法律體系之調和，使民事責任損害與刑事犯罪利得擬制基準齊一，符合法律秩序一致性之要求。是證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」）。計算前項利得之範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本（最高法院108年度台上大字第4349號裁定意旨參照）。是以，計算行為人因犯內線交易罪而「獲取之財物或財產上利益」，係採消息公開後10個營業日收盤平均價格，作為擬制賣出（或買入）之價格，據以計算，並應扣除證券交易稅及證券交易手續費等成本。 ⒉本件被告鄭博文於如附表二編號1至54、55、56、58至97所示日期，買賣如附表二編號1至54、55、56、58至97所示數量之久大公司股票，已如前述。其中於本案重大消息公開前及該消息公開後18小時內，出售股數計100,000股，在消息公開18小時後至10個營業日內，出售股數計27,000股，是被告鄭博文就此部分內線交易買賣久大公司股票之犯行而獲取之財物，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即實際所得法），被告鄭博文本件實際獲利金額為220,001元。至於被告鄭博文未於上開期間內賣出之股票部分，參酌前開實務見解意旨，以本案重大消息公開後10個營業日之平均收盤價14.02元計算，其擬制獲利計有10,530,272元。從而，被告鄭博文因本件犯罪所獲取之財物及財產上利益金額合計10,750,273元（計算方法詳如附表三所載）。 ⒊被告詹玉津於如附表二編號57所示日期，買進如附表二編號5 7所示數量之久大公司股票，然其未於本案禁止內線交易期間、本案重大消息公開後10個營業日內售出，參酌前開實務見解意旨，以其買入股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數，並扣除手續費及證券交易稅方式計算，被告詹玉津之擬制獲利計有238,412元（計算方法詳如附表三所載）。 ⒋被告李大彰就上開事實欄四部分，係以收取被告鄭博文之現金股款，再委請證人藍平文下單交易如附表二編號55、56、58至97所示數量之久大公司股票等方式參與此部分犯行，並因此獲得佣金120萬元；復與被告詹玉津共同為如事實欄五所載內線交易犯行，而買進如附表二編號57所示數量之久大公司股票，業經本院認定如前。是被告李大彰自應就如附表二編號55至97所示股票交易負其責任。從而，本院認定被告李大彰因本件內線交易犯行，因而獲取之財物或財產上利益金額計5,715,553元（計算方法詳如附表三所載）。 ⒌被告徐金龍於如附表二編號99至123所示日期，買進如附表二編號99至123所示數量之久大公司股票，然其未於本案禁止內線交易期間、本案重大消息公開後10個營業日內售出，參酌前開實務見解意旨，以其買入股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數，並扣除手續費及證券交易稅方式計算，被告徐金龍之擬制獲利計有2,093,824元（計算方法詳如附表三所載）。三、綜上所述，本件事證明確，被告鄭博文、李大彰、徐金龍、詹玉津等4人犯行均堪認定，應予依法論科。四、被告鄭博文、李大彰、徐金龍、詹玉津等4人行為後，證券交易法第171條第2項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原條文：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」。且依其立法理由說明「二、修正第2項：㈠查原第二項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆；且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本（該）項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文（此『文』字似係『正』之誤寫）買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格．或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號刑事裁判參照），均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，併此敘明」等旨。是依上述立法理由說明，前揭法律修正就該條關於「犯罪所得」之涵意、範圍及認定標準均有所變動，而有法律內容實質變更之情形，自應依刑法第2條第1項規定，綜合其全部修正之結果而為比較適用（最高法院108年度台上字第789號判決意旨參照）。而93年4月28日修法增訂證券交易法第171條第2項之規定，就「犯罪所得」之範圍尚無明確定義（依照立法院第五屆第三會期第二次會議議案關係文書之修法說明，僅提及計算『犯罪所得』時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準）；嗣因刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行後，所指「犯罪所得」之範圍既已擴張而包含「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。基此，107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與修正前規定所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正。經比較新舊法之結果，修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，即應適用修正後證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。五、論罪科刑：㈠被告李大彰於本案期間擔任久大公司總經理，屬證券交易法第157條之1第1項第1款所稱之內部人。被告鄭博文則為本件久大公司與證人凃俊光洽談收購東京著衣公司股權之中間牽線者，因而獲悉收購計畫內容與相關進程，自屬證券交易法第157條之1第1項第3款所定基於職業關係獲悉本案重大消息之人。而被告詹玉津係自被告李大彰處獲知該重大消息，被告徐金龍亦係聽聞被告李大彰、鄭博文等人提及前述執行財務審查評鑑程序之情事，而得知本案重大消息，其等2人均屬同條項第5款所定從前4款所列之人獲悉消息之人。是核被告李大彰、鄭博文、詹玉津、徐金龍等4人所為，各係違反證券交易法第157條之1第1項第1款、第3款、第5款禁止內線交易之規定，且其等因犯罪獲取之財物或財產上利益均未逾1億元，均應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。㈡被告鄭博文、李大彰等2人間，就前開以證人藍平文之證券帳戶，買進如附表二編號55、56、58至97所示數量之久大公司股票之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被告詹玉津、李大彰等2人間，就前開以證人藍平文之證券帳戶，買進如附表二編號57所示久大公司股票之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，亦應論以共同正犯。又被告鄭博文利用不知情之盧又溱、張惠雯、鄭翔仁提供證券帳戶，暨其與被告李大彰利用不知情之藍平文提供證券帳戶，而下單買賣久大公司股票；被告詹玉津、李大彰利用不知情之藍平文提供證券帳戶，而下單買進久大公司股票，以及被告徐金龍利用不知情之劉東柱提供證券帳戶而下單交易久大公司股票，均為間接正犯。㈢被告鄭博文、李大彰、徐金龍等人各係基於單一之內線交易犯意，接續為下單交易久大公司股票之行為，既於密接時間所為，侵害同一之法益，其等各行為間之獨立性極為薄弱，為接續犯，均僅論以一內線交易罪已足。㈣起訴意旨漏未計入被告鄭博文於105年10月4日上午8時45分許（本案重大消息係於同年月3日下午5時35分許公開，限制交易時點應至105年10月4日上午11時35分），尚有以如附表一編號4所示證券帳戶，委託下單買進如附表二編號37所示久大公司股票；復未敘及被告徐金龍於105年10月4日上午8時51分許，尚有以如附表一編號9所示證券帳戶，委託下單買進如附表二編號123所示久大公司股票，容有疏誤。惟此部分各與被告鄭博文、徐金龍等人被訴且經認定有罪部分，均有實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院應併予審理。又起訴意旨就被告李大彰、詹玉津等2人買進如附表二編號57 所示久大公司股票，其每股平均價格誤植為9.17元，應予更正如附表二編號57「平均買價」欄所示。㈤至起訴意旨雖認被告鄭博文自105年7月13日至同年10月4日上午11時35分之間，使用如附表一編號1至6所示證人盧又溱、張惠雯、鄭翔仁等人之證券帳戶，買進久大公司股票共計1,462仟股等語。惟此買進股票總數，經本院核算後，除漏未計入前述附表二編號37所示部分外，檢察官應係將證人張惠雯於105年7月29日、同年8月4日、同年9月9日，自行以其元大證券東蘆分公司帳號250000號證券帳戶（下稱證人張惠雯之元大東盧證券帳戶）下單買進之久大公司股票計17,000仟股，誤予一併計入，容有未洽。而依照起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官並未認定被告鄭博文於本案中有利用證人張惠雯之元大東盧證券帳戶，為本件內線交易之犯行，顯見起訴書就此部分僅係單純誤植買進股票的總數，由本院逕予更正即可，毋庸不另為無罪之諭知，附此指明。㈥被告李大彰前因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第658號判決判處有期徒刑6月確定，並於105年3月30日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件。惟本院審酌被告李大彰所為本件內線交易犯行與上開前案之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同。復且，被告李大彰前案係經易科罰金執行完畢，此對於被告李大彰之刑罰反應力，要難與入監接受監獄教化措施執行相提並論，難認被告李大彰具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。㈦按犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，證券交易法第171條第5項前段定有明文。而所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內；且不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院105年度台上字第1590號判決意旨參照）。經查，被告鄭博文、李大彰、徐金龍等3 人業於偵查中自白前揭犯行，且均已自動繳交全部犯罪所得，此有匯款申請書影本、中央銀行國庫局匯入匯款通知單（代國庫機關專戶存款收款書）、臺北地檢署匯入案款通知、贓證物收款收據，本院112年贓款字第47號、112年贓款字第51號收據在卷可稽（見A7卷第665-677頁、本院卷㈢第248頁、第380頁），是縱被告李大彰一度於本院準備程序時翻異前供而否認犯行，然其既已於偵查中自白上開犯罪（見A3卷第25頁、第79-90、93-94頁），揆諸前開說明，均應依證券交易法第171條第5項前段之規定，減輕被告李大彰與鄭博文、徐金龍等3人之刑。㈧復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又證券交易法第171條第1項第1款之法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，其刑不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否顯有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判上之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告詹玉津聽聞被告李大彰提及本案重大消息後，乃為前述內線交易犯行，其所為固屬不當，應予非難，且犯後猶否認犯罪。然被告詹玉津買進本件久大公司股票之交易量甚少，對證券市場之影響非鉅，復未查得證據足以證明業已有投資人對被告詹玉津請求損害賠償，可見其危害金融秩序及投資人財產之涉案情節應屬輕微；又被告詹玉津因本案犯行而獲取之犯罪所得，相較其他同案被告之獲利為低（詳後述）。本院審慎綜合考量上情，認為就被告詹玉津之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑。㈨爰以行為人之責任為基礎，分別審酌以被告鄭博文、李大彰、詹玉津、徐金龍等4人之職業、社會經歷及現今生活狀況，其等對於內線交易禁止規範應具備相當認知，詎竟不思遵循法律規範，於上開影響久大公司股價之重大消息已具體明確，但尚未公開前，而為本件內線交易犯行，破壞證券市場公開透明之交易秩序，並造成社會大眾對於集中市場股票交易之公平性產生疑慮，所為均無足取；惟念及被告鄭博文、徐金龍於偵、審中始終坦承犯行，且均已全數繳交犯罪所得；被告李大彰雖曾於偵查中自白，嗣後卻一度否認犯行，迄至本院審理程序中方又坦認犯罪，且已全數繳交其犯罪所得之犯後態度；被告詹玉津始終否認犯行，態度難認良好；又被告鄭博文、詹玉津、徐金龍等人前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可；併考量被告鄭博文、李大彰、詹玉津、徐金龍等4 人於本案期間各自交易久大公司股票之數量，以及其等因犯罪而獲取如附表三所示之財物與財產上利益；兼衡以被告鄭博文係大學畢業之智識程度（見A3卷第101頁），並於本院審理時自承其現為廣告公司總經理，月收入約10萬到15萬之間、尚有父、母、妻子與4個小孩需要照顧等語（見本院卷㈢第484-485頁）；被告李大彰係研究所畢業之智識程度（見A3卷第3頁），且於本院審理時自承其係電子公司副總經理，月收入約25萬元，尚有一個未成年的小孩需要扶養，且需負擔房貸等語（見本院卷㈢第484-485頁）；被告詹玉津為大學畢業之智識程度（見A3卷第179頁），且於本院審理時自承其現擔任電子公司稽核人員，月收入約7萬5千元左右，現在是被告李大彰的配偶，並有自己的房貸需要負擔等語（見本院卷㈢第484-485頁）；被告徐金龍為專科之智識程度（見A3 卷第223頁），且於本院審理時自承其現為圖靈數位公司負責人，月收入平均約10萬元左右，並無家屬需要撫養，但需要繳付房貸等語（見本院卷㈢第484-485頁），暨其等4人各自之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文主刑部分所示之刑。㈩按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又刑法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。被告鄭博文、徐金龍等2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。而被告李大彰前因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第658號判決判處有期徒刑6月確定，並於105年3月30日易科罰金執行完畢，已如前述，其執行完畢後至本案宣判時5年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。本院審酌被告鄭博文、徐金龍、李大彰等3人均因一時疏失，致罹刑典，且於犯後坦承犯行，表示悔改之意，並均已繳回全部犯罪所得，足認被告鄭博文、徐金龍、李大彰等3人經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞。復考量其等3人前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘其等於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其等反省並謹慎行動，況若對其等3人施以長期自由刑，對其等家庭、生涯有重大影響，刑罰施行之弊可能大於利，應先賦予其等非在監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會，是本院綜合上情，認被告鄭博文、徐金龍、李大彰等3人宣告之刑，均以暫不執行為適當，審酌其等各自參與犯罪與侵害法益之程度、犯後態度，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，對被告鄭博文、李大彰等2人均宣告緩刑3年、對被告徐金龍宣告緩刑2年。又考量被告鄭博文、徐金龍、李大彰等3人因缺乏法治觀念，而為本案上揭犯行，為導正其偏差行為，促使其等日後戒慎其行，令其等3人從中深切記取教訓，並填補其等犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告鄭博文、徐金龍、李大彰等人一定負擔之必要，審酌其等3人各自之犯罪情節、所生危害與所獲取之不法利得、家庭經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告鄭博文於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支付50萬元；被告李大彰於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支付30萬元；被告徐金龍於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支付20萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。至於被告詹玉津犯後始終未坦認犯行，難認有悔悟之心，本院因認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。六、沒收部分：㈠次按犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。同法第171條第7項定有明文。又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。為進一步落實保障被害人權益之本旨，刑事訴訟法第473條於105年6月22日經修正公布，同於105年7月1日施行，依修正後第473條規定，沒收物、追徵財產，於裁判確定後一年內，權利人仍得本其所有權等物權上請求，聲請執行檢察官發還；而因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，得向執行檢察官聲請受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。惟為特別保護受害之證券投資人，證券交易法第171條於107年1月31日經修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由載稱：「刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等旨，復考諸其立法歷程，該條修正草案之提案機關即行政院金融監督管理委員會主任委員，於立法院財政委員會審查時說明修正緣由略以：因證券交易法相關規定涉及投資大眾之利益，倘依刑事訴訟法第473條規定，須在沒收之裁判確定後一年內提出執行名義，聲明參與分配犯罪所得，一年之後就不能再聲明參與分配，惟財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心所提民事訴訟，常在刑事案件確定之後才進行，其進行可能要經過很長時間，無法在刑事沒收之裁判確定後一年內提出民事確定判決，當作執行名義聲明參與分配，故而提出修正草案，避免受到刑事訴訟法第473條所定一年期間之限制等語（見立法院公報第107卷，第8期，頁310），可見其立法意旨在使違反證券交易法之犯罪所得優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義要件之限制。又依其前開立法理由，係以刑法第38條之1第5項之犯罪所得優先發還對象侷限於被害人，不足以保障被害人以外之證券投資人等修正理由，因而將證券交易法第171條第7項所定之犯罪所得發還對象予以擴張，修正為「被害人、第三人或得請求損害賠償之人」，但並未排除修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，已不能認證券交易法上關於犯罪所得之沒收，並無上開新刑法封鎖沒收效力規定之適用。再自法規範體系之一貫而言，雖新刑法封鎖沒收效力規定，適用於實際發還被害人之情形，然此次修正證券交易法第171條第7項，對於發還犯罪所得事項，特別將得請求損害賠償之人、第三人與被害人並列保障，則三者就新刑法優先發還條款有關封鎖沒收效力之規定，自無異其適用之理，否則無異重蹈上述不法利得既不發還，亦未被沒收至國庫之覆轍，反而使金融犯罪行為人繼續保有不法利得，而與修正後刑法第38條之1第5項之立法意旨相悖。因之，稽諸此次修正證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需。至於上述被害人、第三人或得請求損害賠償之人於刑事執行程序聲請發還、給付，是否宜有期間限制，有待循立法途徑解決（最高法院108年度台上字第954號判決意旨參照）。㈡又參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本，此於證券交易法第171條第7項關於犯罪利得範圍之認定，同有適用（最高法院111年度台上字第1325號判決意旨參照）。亦即其計算方法應僅限於股票本身之價差，「不應扣除」行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費、證券交易稅等成本，以達新法沒收犯罪所得透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防效果之立法目的。再者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明定。另按刑法第38條之2第2項規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。㈢依據前述最高法院判決意旨，被告鄭博文就本件內線交易之犯行，在不扣除手續費及證券交易稅之情形下，實際獲利金額為228,770元、擬制獲利為10,761,480元；復扣除其已支付被告李大彰之佣金120萬元，所餘共計9,790,250元，自屬被告鄭博文個人實際獲取之犯罪所得（計算方式詳如附表三），爰依證券交易法第171條第7項之規定，於被告鄭博文所犯罪項下，諭知就其犯罪所得除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收。㈣徵之被告鄭博文迭於偵查中及本院審理時，均供稱其給付被告李大彰之佣金為120萬元等語綦詳（A3卷第161-169頁、A6卷第111-122頁、本院卷㈢第475-477頁）。佐以被告李大彰於法務部調查局詢問時亦明確供稱：因為伊跟鄭博文投資王老吉購買貨品都是從寶盒公司帳戶出帳，當時伊向鄭博文借款買貨，鄭博文就同意直接叫藍平文賣出股票後將股款直接撥給寶盒公司借款給伊。中間經鄭博文計算，伊可以拿到110、120多萬元佣金，伊就扣下來。鄭博文原本表示他每賣出1張股票，要給伊1元佣金，所以他賣出1,699張久大公司股票，按理要給伊169萬元，但他後來認為賣的價格太差，就不願給伊這麼多佣金，他後來是給伊共120萬元佣金。整個買股票交易都是鄭博文決定的，伊只有收取佣金120萬元，伊願意自白，如果要繳交不法所得伊也願意繳交等語（見A3卷第3-28頁）；復於偵訊時猶供稱：鄭博文有跟伊說有一個算法，伊記得他說每賣出一張股票要給伊一個比例，伊現在忘記怎麼算了，伊記得鄭博文總共給伊120萬。依照鄭博文的計算方法，鄭博文應該不只要給伊120萬，但是他只給伊120萬，伊想說有拿到佣金就好了等語（見A3卷第87頁）。是依上開供詞，被告李大彰以如事實欄四所載方式參與此部分內線交易之犯行，因而取得佣金120萬元，而此自屬被告李大彰因本件犯行所獲取之實際犯罪所得，爰依證券交易法第171條第7項之規定，於其所犯罪項下，諭知就此部分犯罪所得除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收。至被告李大彰嗣於本院審理時辯稱其所收取之佣金僅有100萬元云云，不僅與其前在偵查中所述不一致，亦與被告鄭博文歷次供詞均不相符，顯無足採憑。㈤又被告詹玉津、徐金龍等2人就本件內線交易之犯行，在不扣除手續費及證券交易稅之情形下，其等擬制獲利之犯罪所得分別為242,250元、2,150,550元，各屬於被告詹玉津、徐金龍等2人實際取得之犯罪所得（計算方式詳如附表三），爰依證券交易法第171條第7項之規定，各於其等所犯罪項下，諭知就其等犯罪所得除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收。㈥被告鄭博文、李大彰、徐金龍等3人上開犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。另被告詹玉津上開犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈦本案自被告鄭博文、李大彰、徐金龍等3人處，扣得如卷附扣押物品清單所載之物品（見本院卷㈠第75-89頁），至多僅係證據資料，或尚無證據足認該等物品係專供犯本件犯罪之用或預備犯罪所用之物，亦非違禁物，或屬一般日常用品、價值低微，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第157條之1第1項第1款、第3款、第5款、第171條第1項第1款、第5項前段、第7項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第59條、第38條之1第3項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官王如玉偵查起訴，由檢察官黃耀賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　27　　日刑事第十七庭審判長法官彭慶文法官陳翌欣法官何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高心羽中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　27　　日證券交易法第157條之1 （內線交易行為之規範）下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。第1項第5款之人，對於前項損害賠償，應與第1項第1款至第4款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1項第1款至第4款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第22條之2第3項規定，於第1項第1款、第2款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第20條第4項規定，於第3項從事相反買賣之人準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附件、本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 108年度他字第5034號卷一（光碟18片） A2 108年度他字第5034號卷二 A3 108年度他字第5034號卷三 A4 108年度他字第5034號卷四 A5 108年度他字第5034號卷五 A6 108年度偵字第25947號（光碟1片） A7 109年度偵字第2533號（光碟1片） A8 109年度查扣字第701號 A9 法務部調查局臺北市調查處卷一 A10 法務部調查局臺北市調查處卷二 A11 經濟部投資審議委員會卷宗附表一、本案內線交易使用帳戶明細表。附表二、被告等人使用之內線交易帳戶於本案期間交易久大公司股票明細表。附表三、被告等人內線交易獲取之財物及財產上利益、犯罪所得計算表。

臺灣臺北地方法院111年度金訴字第43號

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