111年度金訴字第5號｜刑事：違反公司法等｜裁判日期：111 年 07 月 29 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第5號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告曾建文選任辯護人王聰智律師被告陳素雲選任辯護人楊灶律師張祐齊律師上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第839號），本院判決如下：主文曾建文共同公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑拾月；又共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。曾建文未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳素雲犯如附表一「所犯罪名暨宣告刑」欄所示之罪，各處如附表一「所犯罪名暨宣告刑」欄所示之刑。如附表一編號二、三所示得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。陳素雲未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、曾建文係龍威財經有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段0號5 樓之1，下稱龍威公司）之負責人，陳素雲為民間借貸業者，鄭宇成（另經檢察官為緩起訴處分）則係明吉餐飲美食有限公司（址設臺北市○○區○○路00號，下稱明吉公司）之實際負責人，並於民國104年10月14日至106年3月6日擔任登記負責人，鄭婷卉（原名鄭婷文，由檢察官另行發布通緝）係鄭宇成之胞姐，並於104年6月26日至同年10月14日擔任明吉公司之登記負責人，林安益（由檢察官另行發布通緝）為鄭婷卉前夫，時任明吉公司股東，陳伯勳（已歿，另經檢察官為不起訴處分）係清水模有限公司（址設臺北市○○區○○街00號 2樓，下稱清水模公司）之負責人，曾建文、鄭婷卉、陳伯勳均為商業會計法所稱之商業負責人，癸○○（另經檢察官為緩起訴處分）則係采聿記帳及報稅代理人事務所（址設基隆市○○區○○街000巷00號，營業地址為新北市○○區○○路000號6 樓）之負責人，負責記帳與辦理公司登記業務。被告曾建文、陳素雲分別為下列犯行：㈠、虛偽增資龍威公司部分曾建文、陳素雲、癸○○及真實姓名年籍不詳之「黃大哥」、「華姐」，均明知公司設立登記應向股東實際收足股款，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於違反公司法、商業會計法以及使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳素雲提供資金，於104年4月28日自其不知情之配偶郭國昭設於陽信商業銀行復興分行帳號000000000000號帳戶（下稱郭國昭陽信銀行帳戶）匯款新臺幣（下同）100萬元至曾建文於臺灣中小企業銀行中山分行開設之帳號00000000000號龍威公司籌備處帳戶（下稱龍威公司籌備處帳戶），充作該公司已收足股款證明，再由曾建文委由不知情之會計人員製作內容不實之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表後，委由不知情之善餘會計師事務所會計師李善餘（已歿）於同日出具會計師資本額查核簽證報告書，待簽證完成後，旋即於104年4月30日由前開龍威公司籌備處帳戶，匯還100萬元至郭國昭前開陽信銀行帳戶內，並未實際用於龍威公司之經營，以此不正當方法致使龍威公司財務報表發生不實結果，再由癸○○於10 4年5月4日，填具公司設立登記申請書，併同前開龍威公司籌備處帳戶存摺影本、商務辦公室租賃契約書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、會計師資本額查核簽證報告書、委託書等文件，向臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員審查後，認為形式要件均已具備，並於104年5月4 日核准龍威公司之設立登記，足以生損害於主管機關對於公司設立登記、管理之正確性。㈡、虛偽增資明吉公司部分陳素雲與鄭婷卉、鄭宇成及林安益均明知公司設立登記應向股東實際收足股款，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於違反公司法、商業會計法以及使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳素雲提供資金，於104年6月8日自其不知情之配偶郭國昭前開陽信銀行帳戶匯款300萬元至鄭宇成於臺灣中小企業銀行中山分行開設之帳號00000000000號明吉公司籌備處帳戶（下稱明吉公司籌備處帳戶），充作該公司已收足股款證明，再由鄭婷卉製作內容不實之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表後，委由不知情之會計師李善餘於同日出具會計師資本額查核報告書，待簽證完成後，旋即於104年6月10日，由前開明吉公司籌備處帳戶匯還300萬元至郭國昭前開陽信銀行帳戶內，並未實際用於明吉公司之經營，以此不正當方法致使明吉公司財務報表發生不實結果，復由鄭婷卉於104年6月22日，填具公司設立登記申請書，併同前開明吉公司籌備處帳戶存摺影本、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、會計師資本額查核簽證報告書、委託書等文件，向臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員審查後，認為形式要件均已具備，並於104年6月26日核准明吉公司之設立登記，足以生損害於主管機關對於公司設立登記、管理之正確性。㈢、虛偽增資清水模公司部分陳素雲與陳伯勳均明知公司設立登記應向股東實際收足股款，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於違反公司法、商業會計法以及使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳伯勳於104年7月間委託不知情之統盛聯合會計師事務所（下稱統盛事務所）會計師康隆達代為辦理清水模公司增資查核與登記業務，由陳素雲提供資金，於104年7月31日自其不知情之配偶郭國昭前開陽信銀行帳戶，匯款200萬元至陳伯勳於臺灣中小企業銀行中山分行開設之帳號00000000000號清水模公司帳戶（下稱清水模公司帳戶），供作驗資之用，復由陳伯勳於股東同意書上簽名後，委託不知情之統盛事務所員工製作內容不實之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，康隆達再依據該等資料於104年7月31日出具會計師資本額查核報告書，表明已向股東收足股款，待簽證完成後，旋即於104 年8月3日由前開清水模公司帳戶，匯還200萬元至郭國昭前開陽信銀行帳戶內，並未實際用於清水模公司之經營，以此不正當方法致使清水模公司財務報表發生不實結果，再由康隆達於104年8月4日，填具公司變更登記申請書，併同清水模公司帳戶存摺影本、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、資本額查核報告書、委託書、股東同意書等文件，向臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員審查後，認為形式要件均已具備，並於104年8月5日核准清水模公司之增資變更登記，足以生損害於主管機關對於公司登記、管理之正確性。㈣、龍威公司非法經營證券業務部分曾建文與「黃大哥」、「華姐」均明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間及代理等證券相關業務，又明知龍威公司未經金融監督管理委員會許可經營證券相關業務，竟基於非法經營證券業務行為之犯意聯絡，自106年起，在長安東路辦公室，招募真實姓名年籍不詳自稱「Sandy 林」、「林又莉」、「楊沛宸」、「洪蕙君」等人擔任業務員，使用外籍人士之預付型行動電話門號，以如附表2所示隨機撥打電話或以通訊軟體LINE傳送訊息等方式，向不特定人推銷未上市之景澤生技股份有限公司（下稱景澤公司）與弘勝光電股份有限公司（址設新北市○○區○○路0巷00號7樓，下稱弘勝公司）股票，並以如附表2所示之言詞或寄送投資評估報告書之方式，招攬客戶，且以每張如附表2所示或依購買張數多寡得以較低之優惠價格加購或免費獲贈公司股票之方式，推銷販售景澤公司與弘勝公司之股票，使如附表2所示之投資人於如附表2所示之時間將如附表2所示之股款匯至曾建文設於國泰世華商業銀行館前分行帳號000000000000號帳戶（下稱曾建文國泰世華銀行帳戶），用以購買如附表2所示之景澤公司或弘勝公司之股票，業務員再要求投資人提供身分證影本，由龍威公司員工代刻客戶印章後，交由曾建文將投資人之印章與股票送至證券行辦理股票過戶手續，待交割股票完成再將股票、印章與證券交易稅一般代徵稅額繳款書郵寄予各該投資人，以此方式非法經營證券業務，曾建文並因此獲得2萬4,000元之犯罪所得。二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據被告曾建文、陳素雲及渠等之辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷第107頁、第59頁、第61頁，卷目代碼詳如附表3《卷目代碼對照表》所示），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告曾建文、陳素雲於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。二、又審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，又當事人就其證據能力均表示不爭執（見本院卷第107頁、第59頁、第61頁），本院認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。貳、犯罪事實之認定一、被告曾建文部分㈠、虛偽增資部分訊據被告曾建文對龍威公司有虛偽增資之客觀事實並不爭執，惟矢口否認有何違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊僅為龍威公司登記負責人，雖有開立銀行帳戶、在取款憑條上簽名，簽立租約等行為，但對於龍威公司出資額之來源、出資額如何運用均不知悉，與「華姐」、「黃大哥」等人無犯意聯絡及行為分擔云云（見本院卷第106頁至第107頁）。被告曾建文之辯護人亦以相同理由，為被告曾建文辯護。是本件應審究者，厥為：１、被告曾建文是否知悉龍威公司有虛偽增資之情事。２、被告曾建文與「華姐」、「黃大哥」等人有無犯意聯絡及行為分擔。茲分述如下：１、龍威公司有虛偽增資之客觀事實乙事，為被告曾建文於本院準備程序中所不爭執（見本院卷第106頁至第107頁），並有龍威公司籌備處帳戶開戶資料（見偵1卷第27頁至第34頁）、龍威公司籌備處帳戶交易明細資料（見偵1卷第35頁）、龍威公司設立登記申請書（見偵1卷第52頁至第53頁）、龍威公司會計師資本額查核簽證報告書（見偵1卷第272頁至第279頁）、龍威公司變更登記表（見偵1卷第284頁至第285頁）等件在卷可稽，此部分事實可先予認定。２、就被告曾建文知悉龍威公司有虛偽增資乙節而論 ⑴、依據證人即共同被告陳素雲於本院審判程序中具結證稱：伊曾經看過被告曾建文，借錢給被告曾建文時看過，應該是證人癸○○介紹被告曾建文說要借錢，伊印象中在104年4月有跟被告曾建文一起去臺灣中小企銀臨櫃辦理匯款，於104年4月28日借款時伊有請被告曾建文寫借據跟本票，簽借據、本票時要提供身分證給伊看是不是本人，伊有核對被告曾建文的身分證，若沒有借據、本票伊就不會借錢等語（見本院卷第241頁至第243頁、第247頁至第248頁、第251頁）。考量證人陳素雲與被告曾建文並無恩怨仇隙，衡情應無甘冒偽證罪重罰之風險，刻意杜撰情節誣陷被告曾建文之理，是證人陳素雲上開證述應堪採信。而由證人陳素雲證稱：伊借款時有請被告曾建文寫借據跟本票，還會核對被告曾建文之身分證以確認是本人等語以觀，可證明被告曾建文有向證人陳素雲接洽借款，並知悉104年4月28日向證人陳素雲借款100萬元存入龍威公司籌備處帳戶之事實。 ⑵、復細繹卷附臺灣中小企銀104年4月30日取款憑條，其上「曾建文」之簽名筆跡與被告曾建文於本院準備程序筆錄上之簽名，二者之運筆轉折及字型架構極為相似乙情，有上開取款憑條（見偵1卷第39頁）及本院準備程序筆錄（見本院卷第109頁）在卷為憑。且被告曾建文於調詢中亦自承：該取款憑條的簽名確實是伊簽的等語（見偵1卷第19頁），可證明被告曾建文有簽立臺灣中小企銀104年4月30日取款憑條，因而知悉龍威公司籌備處帳戶於104年4月30日提領100萬元之事實。 ⑶、綜合上開證據資料以觀，被告曾建文知悉龍威公司於104年4月28日向證人陳素雲借款100萬元用以辦理龍威公司設立登記，復旋於104年4月30日又將該100萬元自龍威公司籌備處帳戶領出，被告曾建文應可知悉該100萬元係向證人陳素雲借用以虛偽增資龍威公司之款項，故被告曾建文主觀上知悉龍威公司有虛偽增資之情事甚明。從而，被告曾建文辯稱：伊不知道龍威公司有虛偽增資云云，洵非可採。３、復就被告曾建文與「黃大哥」、「華姐」等人有犯意聯絡及行為分擔以節而論 ⑴、依據證人癸○○於本院審理中具結證稱：被告曾建文打電話來說要辦公司，後來有幫他辦理公司跟代理記帳，之後把公司做清算、結算掉，是被告曾建文本人跟伊接洽的，接洽的時候是打電話，當初設立時，被告曾建文說資金的部分可能需要幫他處理，然後伊有轉介同業介紹的被告陳素雲來辦理，親自碰面是在公司設立的時候，因為伊到國稅局是必須要負責人本人親自簽名，國稅局是必須要客戶自己親自過去簽名，伊應該有跟被告曾建文去，但伊不確定，伊在國稅局有跟客戶拿證件核對，確定是本人，稅務員也會跟客戶確認證件跟本人是同一人，所以一定是他自己本人有過去簽名等語（見本院卷第229頁至第231頁、第237頁至第239）。考量證人癸○○與被告曾建文亦無恩怨，衡情亦無刻意誣陷被告曾建文之動機與必要，是證人癸○○之證述應可採信。而由證人癸○○ 上開證述內容以觀，可見國稅局在辦理公司稅籍登記時，需要由本人親自到場，且國稅局公務員會核對身分資料，故被告曾建文有前往國稅局辦理龍威公司稅籍登記乙事，應堪認定。 ⑵、又證人癸○○有於104年5月4日陪同被告曾建文前往臺北市商業處辦理龍威公司設立登記乙事，有公司登記隨到隨辦核准登記事項領據在卷可參（見偵1卷第54頁）。觀諸公司登記隨到隨辦核准登記事項領據之內容，「領件人現場簽章欄」有證人癸○○之親筆簽名，可佐證證人癸○○於本院審理中具結證稱：伊有陪同被告曾建文辦理龍威公司設立登記等語，確實所言不虛。故被告曾建文有辦理龍威公司設立登記乙事，亦堪認定。 ⑶、被告曾建文主觀上知悉龍威公司登記資本額為虛偽之事實，卻仍應「黃大哥」、「華姐」之請託，出名擔任龍威公司之登記負責人，並辦理龍威公司之設立登記與稅籍登記，是被告曾建文就龍威公司虛偽增資之犯行與「黃大哥」、「華姐」等人有犯意聯絡及行為分擔甚明。故被告曾建文辯稱：伊與「黃大哥」、「華姐」等人就本案虛偽增資之犯行沒有犯意聯絡及行為分擔云云，委無足採。４、至於起訴書雖認：被告曾建文負責製作內容不實之股東繳納現金股款明細表與資本額變動表等語（見本院卷1第8頁）。惟據被告曾建文於調詢中係供稱：龍威公司設立登記申請書、股東同意書、公司章程、委託會計師查核報告書上的用印及簽名伊沒有親自經手等語（見偵1卷第19頁）。是以，被告曾建文並未坦承有製作股東繳納現金股款明細表與資本額變動表之行為。此外，卷內並無其他證據足以證明龍威公司股東繳納現金股款明細表與資本額變動表係被告曾建文所製作，爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告曾建文為有利之認定，認龍威公司股東繳納現金股款明細表與資本額變動表並非被告曾建文所製作，附此敘明。５、綜上，被告曾建文有參與龍威公司虛偽增資之犯行，已洵堪認定。㈡、非法經營證券業務部分訊據被告曾建文對龍威公司有非法經營證券業務之客觀事實並不爭執，惟矢口否認有何非法經營證券業務之犯行，辯稱：伊僅為龍威公司登記負責人，對於龍威公司經營何種業務並不知悉，伊與「黃大哥」、「華姐」等人無犯意聯絡及行為分擔云云（見本院卷第106頁至第107頁）。被告曾建文之辯護人亦以相同理由，為被告曾建文辯護。是本件應審究者，厥為：１、被告曾建文是否知悉龍威公司有非法經營證券業務之情事。２、被告曾建文與「黃大哥」、「華姐」等人有無犯意聯絡及行為分擔。茲分述如下：１、龍威公司有非法經營證券業務之客觀事實乙事，為被告曾建文於本院準備程序中所不爭執（見本院卷第106頁至第107頁），核與證人丁○○（見偵2卷第110頁至第113頁）、丙○○（見偵2卷第70頁至第73頁）、乙○○（見偵2卷第401頁至第406 頁）、甲○○（見偵2卷第6頁至第8頁）、戊○○（見偵2卷第38 5頁至第388頁）、壬○○（見偵2卷第43頁至第47頁）於調詢中之證述相符，並有金融監督管理委員會證期局107年9月4 日證期（券）字第1070333581號函（見偵2卷第345頁）、證人丁○○之景澤公司股票影本（見偵2卷第119頁至第132頁）、證人丁○○之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵2卷第1 33頁至第135頁）、證人丙○○之景澤公司股票影本（見偵2卷第75頁至第76頁）、證人丙○○之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵2卷第81頁）、證人乙○○與楊沛宸之LINE對話紀錄（見偵1卷第407頁至第419頁）、證人乙○○之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵2卷第421頁至第423頁）、證人甲○○之景澤公司股票影本（見偵2卷第15頁至第24頁）、證人甲○○之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵2卷第25頁）、證人甲○○之弘勝公司股票影本（見偵2卷第27頁至第34 頁）、證人戊○○與林又莉之LINE對話紀錄（見偵1卷第393頁至第394頁）、證人戊○○之景澤公司股票影本（見偵1卷第39 5頁至第398頁）、證人戊○○之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵1卷第399頁）、證人壬○○之郵政跨行匯款申請書（見偵2卷第49頁）、證人壬○○之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵2卷第51頁至第53頁）、證人壬○○之景澤公司股票影本（見偵2卷第55頁至第68頁）、證人己○○之景澤公司股票影本（見偵1卷第601頁至第612頁）、證人己○○之證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見偵1卷第613頁）、被告曾建文之國泰世華商業銀行帳戶交易明細資料（見偵1卷第615頁至第619頁，偵2卷第9頁至第13頁、第79頁、第139頁）、景澤公司股東交易明細表（見偵2卷第409頁至第412頁）、弘勝公司股東交易明細表（見偵2卷第413頁至第422頁）等件在卷可稽，此部分事實可先予認定。２、復就被告曾建文知悉龍威公司有非法經營證券業務，且與「黃大哥」、「華姐」有犯意聯絡及行為分擔乙節而論 ⑴、訊據被告曾建文於調詢中供稱：「黃大哥」是從事販賣未上市股票，當時伊幫「黃大哥」做過戶，再把股票拿回公司，伊幫忙跑件每個禮拜大概可以拿到1,000元，如果超過10件就會多拿一點錢，如果不到10件就會少一點錢，伊在「黃大哥」那邊做了6個月，伊知道伊幫忙送件的是要辦理股票交割及過戶的文件等語（見偵1卷第17頁、第22頁）；又於偵查中供稱：龍威公司是經營股市資訊顧問，伊有幫「黃大哥」到證券行辦理股票過戶，伊拿到櫃台，把購買人的印章也交給櫃台辦過戶後再拿回來等語（見偵2卷第507頁）。由被告曾建文上開供述內容以觀，被告曾建文明知「黃大哥」從事販賣未上市公司股票，仍幫「黃大哥」至證券行辦理股票交割過戶，並從中收取報酬，且被告曾建文每週約幫「黃大哥」辦理10件股票過戶，期間長達6個月之久，被告曾建文對於「黃大哥」是利用龍威公司非法經營證券業務乙事，自難諉為不知，是被告曾建文辯稱：伊不知道龍威公司有非法經營證券業務云云，自不足採。 ⑵、復據證人邱詩涵於調詢中亦證稱：伊有問過被告曾建文他設立的公司是在做什麼，被告曾建文跟伊說這間公司是在做股票相關的業務等語（見偵1卷第364頁），考量證人邱詩涵亦無刻意誣陷被告曾建文之動機與必要，是證人邱詩涵之證述應可採信。而由證人邱詩涵上開證述內容以觀，亦可證明被告曾建文知悉龍威公司之業務內容，故被告曾建文辯稱：伊不知道龍威公司的業務內容云云，純屬卸責之詞，礙難採信。３、再綜合被告曾建文之供述與證人邱詩涵之證述內容以觀，被告曾建文知悉「黃大哥」在買賣未上市公司股票，「黃大哥」又找被告曾建文設立龍威公司，而龍威公司之業務內容又是在「經營股市資訊顧問」，被告曾建文應可知悉龍威公司之業務內容是在買賣未上市股票，更加佐證被告曾建文辯稱：伊不知道龍威公司的業務內容云云，並不可採。４、況且，一般人均知悉擔任公司之人頭負責人，極有可能遭人以此之作為不實辦理公司設立登記使用或為其他不法用途，且現實社會中絕無僅需提供身分，不需負擔任何義務，即可獲取報酬之工作機會，而被告曾建文為社會智識經驗正常之成年人，其既然對於「黃大哥」、「華姐」之真實姓名年籍資料毫無所悉，卻因「黃大哥」、「華姐」允以每月2萬元之報酬（見偵2卷第506頁），即同意擔任龍威公司之人頭負責人，未再掌握龍威公司設立登記過程以及經營業務內容是否依循法律規定，可見縱若被告曾建文是為取得擔任負責人之報酬而配合申辦銀行帳戶，並將相關資料交付與「黃大哥」、「華姐」，並配合辦理龍威公司之設立登記，亦是經過被告曾建文權衡後所為，而不甚在意以其名義為負責人之龍威公司設立登記及經營業務過程是否涉有不法，顯然被告曾建文對於自身利益之考量，遠高於以其名義為負責人之龍威公司是否可能於設立或經營業務過程中涉有不法，而容任該等結果發生亦不違背其本意，足徵被告曾建文主觀上至少亦有容任「黃大哥」、「華姐」使用龍威公司名義為本案非法經營證券業務犯行之不確定故意，實屬至明。是被告曾建文空言否認犯行，洵屬無據，委無足採。５、綜上，被告曾建文有事實欄所載非法經營證券業務之犯行，亦至為明灼。二、被告陳素雲部分㈠、訊據被告陳素雲於偵查及本院審理中對上揭犯罪事實均坦承不諱（見偵2卷第521頁，本院卷第107頁、第283頁），核與證人癸○○於本院審理中經具結之證述（見本院卷第231頁至第232頁）、證人鄭宇成於調詢及偵查中之證述（見偵1卷第154頁至第156頁）、證人陳伯勳於調詢中之證述（見偵1卷第162頁至第165頁）大致相符，並有龍威公司籌備處帳戶交易明細（見偵1卷第35頁）、陽信商業銀行104年4月28日取款條及匯款申請書（見偵1卷第37頁）、臺灣中小企銀104年4月30日取款憑條及匯款申請書（見偵1卷第39頁至第41頁）、龍威公司會計師資本額查核報告書（見偵1卷第70頁）、龍威公司股東繳納現金股款明細表（見偵1卷第71頁）、龍威公司資本額變動表（見偵1卷第72頁）、龍威公司籌備處帳戶存摺內頁影本（見偵1卷第75頁）、龍威公司變更登記表（見偵2卷第238頁）、明吉公司籌備處帳戶交易明細（見偵1卷第331頁）、陽信商業銀行104年6月8日取款條及匯款申請書（見偵1卷第159頁）、明吉公司會計師資本額查核報告書（見偵1卷第355頁）、明吉公司股東繳納現金股款明細表（見偵1卷第356頁）、明吉公司資本額變動表（見偵1卷第357頁）、明吉公司籌備處帳戶存摺內頁影本（見偵1卷第360頁）、清水模公司帳戶交易明細（見偵1卷第305頁）、陽信商業銀行104年7月31日取款條及匯款申請書（見偵2卷第315頁）、臺灣中小企銀104年8月3日匯款申請書與取款憑條（見偵1卷第195頁）、清水模公司帳戶存摺內頁影本（見偵1卷第181頁）、清水模公司資本額查核報告書（見偵1卷第318頁）、清水模公司資本額變動表（見偵1卷第319頁）、清水模公司股東繳納現金股款明細表（見偵1卷第320頁）、郭國昭陽信銀行帳戶交易明細（見偵1卷第187頁至第188 頁）等件在卷可稽，足徵被告陳素雲前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信，故被告陳素雲有如事實欄所示虛偽增資龍威公司、明吉公司、清水模公司之犯行，已臻明確。㈡、至於被告陳素雲之辯護人雖辯稱：被告陳素雲對於公司辦理公司登記的商業會計事項不一定了解云云（見本院卷第287 頁）。惟查，訊據被告陳素雲於本院審判程序中自承：伊學歷為高中畢業，之前從事過總務工作等語（見本院卷第288 頁），以被告陳素雲自承之智識程度、工作經驗，其對於公司辦理設立登記應會製作相關財務報表乙事應無不知之理，故被告陳素雲之辯護人以前詞置辯，已難採信。況且，被告陳素雲前於100年間，即因違反公司法等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於101年11月14日，以100年度偵字第21633號為緩起訴處分確定，上開緩起訴處分書內業已詳細記載虛偽增資之公司會製作資產負債表等財務報表乙節，有被告陳素雲之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第261頁）及上開緩起訴處分書（見本院卷第317頁至第322頁）在卷可查，益徵被告陳素雲於104年間虛偽增資龍威公司、明吉公司、清水模公司時，確已知悉該等公司會因此製作虛偽不實之財務報表，故被告陳素雲之辯護人辯稱：被告陳素雲對於公司辦理公司登記的商業會計事項不一定了解云云，當無可採。㈢、綜上，被告陳素雲有如事實欄所載虛偽增資之犯行，已至為明灼三、總結以言，本件事證明確，被告曾建文所辯無非事後卸責之詞，不足為採，被告曾建文、陳素雲之犯行均堪以認定，應予依法論科。參、新舊法比較一、公司法第9條部分被告曾建文、陳素雲行為後，公司法雖於107年8月1日修正，同年11月1日施行，惟該法第9條第1項並未修正，故此部分尚無新舊法比較之問題。二、刑法第214條部分被告曾建文、陳素雲行為後，刑法第214條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，惟修正前刑法第214條之法定刑規定「處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」其中罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，換算後為1萬5,000元，修正後則規定「處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5,000元以下罰金。」細繹前開修正前、後條文可知，此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項前段而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果，是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，無關處罰之輕重，對被告曾建文、陳素雲亦無有利或不利之影響，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有所變更，是依最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之同一法理，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。起訴書認本案應適用108年12月25日修正公布前之刑法第214條，容有誤會，先予敘明三、證券交易法第179條部分被告曾建文為前述行為後，證券交易法第179條雖於108年4 月17日修正公布，證券交易法第179條原規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」修正後證券交易法第179條則規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」此僅為文字修正，與被告曾建文所涉罪刑之論斷不生影響，自無庸為新舊法之比較，而應逕行適用裁判時法，附此敘明。肆、論罪科刑之理由一、被告曾建文部分㈠、虛偽增資部分１、按公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則。此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則）；且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。復按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照)；又按資產負債表乃商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號、92年度台上字第6792號、91年度台上字第5397號判決意旨參照）。２、經查，被告曾建文為龍威公司之負責人，屬公司法第8條、商業會計法第4條所稱公司負責人、商業負責人，其明知股東並未實際繳納公司應收股款，竟將之列作公司流動資產之銀行存款項目及股東權益之資本項目，登載於屬商業會計法第28條第1項第1款所列財務報表之資本額變動表上，嗣向主管機關提出申請文件，表明已收足股款，使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於主管機關對公司管理之正確性，故核被告曾建文如事實欄一、㈠所示虛偽增資龍威公司之行為，係犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。３、起訴書認被告曾建文涉犯108年12月25日修正公布前之刑法第 214條之使公務員登載不實罪，容有誤會，應由本院予以更正。又按刑事訴訟法第300條所謂之變更法條，係指罪名之變更而言，因此，無論為條文之更動，或法定構成要件之變更，與罪名之認定無影響，應無刑事訴訟法第300條之適用（司法院（81）廳刑一字第16290號研究意見參照），故無庸變更起訴法條，附此敘明。４、因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，觀諸刑法第31條第1項固明，但此專指該犯罪，原屬於具有一定身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104年度台上字第1684號判決意旨參照）。經查，被告陳素雲、癸○○、「黃大哥」、「華姐」雖非龍威公司之負責人，但就上開公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯行，與被告曾建文有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定，論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪之共同正犯，以及依刑法第28條之規定，論以刑法第214條之使公務員登載不實罪之共同正犯。５、商業會計法第71條第1款所定之人員，以明知為不實之事項而製作財務報表，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合性質，惟前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第5款論處，而不再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（最高法院94年度台非字第98號、92年度台上字第6171號、第6792號判決要旨參照）。揆諸前揭說明，被告曾建文虛偽增資龍威公司之犯行，不再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪，附此敘明。６、被告曾建文利用不知情之郭國昭所申辦之銀行帳戶進行龍威公司虛偽增資股款之匯出、匯入，復利用不知情之會計人員製作內容不實之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，並委由不知情之李善餘會計師簽具查核報告書，表明公司股東股款業已繳足，進而向臺北市政府申請公司變更登記，以遂行本件犯行，此部分為間接正犯。７、刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段、商業會計法第71條第5款之罪，係在防止虛設公司、防範經濟犯罪與維護財務報表之正確性，只要行為人提出不實之申請及製作不實之財務報表，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要，三者之犯罪構成要件並不相同。是被告所犯上開3罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪論處（最高法院96年度台上字第6356號判決、96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告曾建文明知龍威公司應收之股款，並未實際繳納，竟仍持不實之資本額變動表及申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，就行為人而言，僅有自然概念之一行為，且係基於一個意思決定為之（即辦理龍威公司設立登記），自應評價為一個犯罪行為。又被告曾建文以一行為犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪。㈡、非法經營證券業務部分１、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項定有明文。而有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179條之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。２、經查，「黃大哥」、「華姐」為龍威公司之實際負責人，渠等明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，由龍威公司業務行銷人員，以撥打電話隨機招攬之方式，向不特定投資人銷售景澤公司、弘勝公司股票，藉以牟利。因本案是以龍威公司名義違反證券交易法第44條第1項非證券商不得經營證券業務之規定，是當應依證券交易法第175條第1項、第179條規定處罰其行為之負責人即「黃大哥」、「華姐」。故核「黃大哥」、「華姐」此部分所為，係犯證券交易法第175條第1項、第179條之法人行為負責人非法經營證券業務罪。３、被告曾建文雖非龍威公司之行為負責人，但就上開非法經營證券業務之犯行，與「黃大哥」、「華姐」有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定，論以證券交易法第175條第1項、第179條之法人行為負責人非法經營證券業務罪之共同正犯。４、起訴書雖認被告曾建文係觸犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，然本案係以龍威公司名義向不特定人推銷景澤公司、弘勝公司股票，故本案應是由龍威公司以法人身分非法經營證券業務，是被告曾建文應係觸犯證券交易法第175條第1項、第179條之法人之行為負責人非法經營證券業務罪。起訴書認被告曾建文觸犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪，容有誤會，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，爰變更起訴法條，附此敘明。５、刑事訴訟法第95條第1款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告之防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名，但此屬單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響（最高法院93年度台上字第6304號判決意旨參照）。經查，本院雖未諭知被告曾建文證券交易法第179條之規定，然本院已讓被告曾建文就全部犯行為充分之辯論，揆諸前揭說明，當無礙被告曾建文防禦權之行使，亦此指明。６、至於被告曾建文之辯護人雖辯稱：本案被告曾建文即使構成犯罪，也僅成立幫助犯云云（見本院卷第287頁）。惟查： ⑴、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上第77號判決意旨參照）。準此，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。復按證券交易法第15條規定，證券業務包括有價證券之自行買賣業務。因此，未經許可而經營有價證券之買賣者，即為違法經營證券業務。 ⑵、經查，被告曾建文依「黃大哥」之指示前往證券行辦理股票過戶手續，所為核屬有價證券之買賣行為，而屬前揭違反證券交易法第44條第1項規定之構成要件行為，被告曾建文即應同屬共同正犯。是被告曾建文之辯護人辯稱：被告僅構成幫助犯云云，自無足採。７、證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，上開條文中所謂之業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。經查，被告曾建文係基於非法經營證券業務之犯意，以龍威公司名義，藉由相類似之手法，向不特定投資人推銷景澤公司、弘勝公司股票，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪型態及證券交易法第44條第1 項條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪。是被告曾建文所犯法人行為負責人非法經營證券業務之犯行，應論以集合犯，以一罪論處。㈢、被告曾建文所犯公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪及法人行為負責人非法經營證券業務罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣、減刑（刑法第31條第1項但書）１、按刑法第31條第1項但書雖規定無特定身分或特定關係與有特定關係者共同犯罪，得減輕其刑，考其立法意旨無非係以無特定身分或特定關係之正犯或共犯，其可罰性應較有身分或特定關係者為輕，本不宜同罰，然鑑於無身分或特定關係之正犯或共犯，其惡性較有身分或特定關係者為重之情形，亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，以利實務上靈活運用。２、經查，被告曾建文雖非證券交易法第179條所規範之龍威公司行為負責人，惟考量倘非被告曾建文出名擔任龍威公司之登記負責人，並申辦銀行帳戶供龍威公司使用，共犯「黃大哥」等人將難以完成本案犯行，足見被告曾建文之行為係居於犯罪核心地位，其惡性與犯罪分工、程度、情節並無顯較有身分關係之共犯「黃大哥」、「華姐」為輕之情事，故其可責性並未較低，認無援引前開規定為其減輕其刑之必要，爰不予減刑，附此敘明。㈤、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告曾建文所犯之罪，分別量處如主文之刑：１、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況被告曾建文自稱：伊學歷為高職畢業，之前從事過作業員、擺攤、便利商店店員，目前沒有工作，因為要照顧家人，已經快2年沒有工作，家裡在賣拜拜的東西，伊的經濟來源是伊在家裡幫忙而得來的，家裡沒有固定給伊多少，目前伊與父母同住，已離婚，育有1個讀國小的小孩，前妻都沒有跟伊聯絡，伊目前每個月要繳給中國信託商業銀行3,000元的信用貸款等語（見本院卷第288頁）。２、品行素行依卷附被告曾建文之臺灣高等法院被告前案紀錄表所示（見本院卷第259頁），被告曾建文前無犯罪科刑紀錄，堪認素行良好。３、被告犯罪所生危害及犯罪手段審酌被告曾建文身為本件龍威公司之負責人，明知未實際收取公司設立登記所需之現金股款，竟以申請文件表明收足，進而向主管機關申請設立登記，損及主管機關對於公司資本正確性之監督管理，破壞財務報表及公司登記簿等文書之公信力，對於社會經濟秩序所生危害非微；又不思憑己力賺取所需財物，未經主管機關許可，即以龍威公司名義，違法對外經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展及交易之安全性，擾亂金融秩序，損害投資人之權益，所為實屬不該，而應予責難。４、本院其他考量事項按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴、在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵、在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。經查，被告曾建文犯後飾詞狡辯，未有任何悔悟，是其犯後態度不佳。５、本院綜合上開量刑事實及評價因子，及被告曾建文犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，就被告曾建文本案犯行分別量處如主文所示之刑，並就易科罰金之刑部分諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以期被告曾建文能切實記取教訓，切勿再犯。二、被告陳素雲部分㈠、所犯罪名１、事實欄一、㈠部分 ⑴、被告曾建文為龍威公司之負責人，屬公司法第8條、商業會計法第4條所稱公司負責人、商業負責人。被告陳素雲與癸○○ 、「黃大哥」、「華姐」雖非龍威公司之負責人，但就上開公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯行，與被告曾建文有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定，論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪之共同正犯，以及應依刑法第28條之規定，論以刑法第214條之使公務員登載不實罪。 ⑵、被告陳素雲虛偽增資龍威公司之犯行，不再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。 ⑶、起訴書認被告陳素雲涉犯108年12月25日修正公布前之刑法第 214條之使公務員登載不實罪，容有誤會，應由本院予以更正。 ⑷、被告陳素雲利用不知情之郭國昭所申辦之銀行帳戶出借龍威公司虛偽增資之款項，復利用不知情之會計人員製作內容不實之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，以及利用不知情之李善餘會計師簽具查核報告書，表明公司股東股款業已繳足，進而向臺北市政府申請公司變更登記，以遂行本件犯行，此部分為間接正犯。 ⑸、被告陳素雲以一行為犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，均應從一重論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪。２、事實欄一、㈡部分 ⑴、共犯鄭宇成為明吉公司之負責人，屬公司法第8條、商業會計法第4條所稱公司負責人、商業負責人。共犯鄭宇成明知股東並未實際繳納公司應收股款，竟將之列作公司流動資產之銀行存款項目及股東權益之資本項目，登載於屬商業會計法第28條第1項第1款所列財務報表之資本額變動表上，嗣向主管機關提出申請文件，表明已收足股款，使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於主管機關對公司管理之正確性，故核共犯鄭宇成所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。 ⑵、被告陳素雲與共犯鄭婷卉、林安益雖非明吉公司之負責人，但就上開公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯行，與共犯鄭宇成有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定，論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪之共同正犯，以及應依刑法第28條之規定，論以刑法第214條之使公務員登載不實罪。 ⑶、被告陳素雲虛偽增資明吉公司之犯行，不再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。 ⑷、起訴書認被告陳素雲涉犯108年12月25日修正公布前之刑法第 214條之使公務員登載不實罪，容有誤會，應由本院予以更正。 ⑸、被告陳素雲利用不知情之郭國昭所申辦之銀行帳戶出借明吉公司虛偽增資之款項，復利用不知情之李善餘會計師簽具查核報告書，表明公司股東股款業已繳足，進而向臺北市政府申請公司變更登記，以遂行本件犯行，此部分為間接正犯。⑹、被告陳素雲以一行為犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，均應從一重論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪。３、事實欄一、㈢部分 ⑴、共犯陳伯勳為清水模公司之負責人，屬公司法第8條、商業會計法第4條所稱公司負責人、商業負責人。共犯陳伯勳明知股東並未實際繳納公司應收股款，竟將之列作公司流動資產之銀行存款項目及股東權益之資本項目，登載於屬商業會計法第28條第1項第1款所列財務報表之資本額變動表上，嗣向主管機關提出申請文件，表明已收足股款，使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於主管機關對公司管理之正確性，故核共犯鄭宇成所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。 ⑵、被告陳素雲雖非清水模公司之負責人，但就上開公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足、利用不正方法致使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯行，與共犯陳伯勳有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1 項前段、第28條之規定，論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪之共同正犯，以及應依刑法第28條之規定，論以刑法第214條之使公務員登載不實罪。 ⑶、被告陳素雲虛偽增資清水模公司之犯行，不再論以刑法第216 條、第215條行使業務上登載不實文書罪。 ⑷、起訴書認被告陳素雲涉犯108年12月25日修正公布前之刑法第 214條之使公務員登載不實罪，容有誤會，應由本院予以更正。 ⑸、被告陳素雲利用不知情之郭國昭所申辦之銀行帳戶出借清水模公司虛偽增資之款項，復利用不知情之統盛事務所員工製作內容不實之股東繳納現金股款明細表、資本額變動表，再由不知情之康隆達會計師簽具查核報告書，表明公司股東股款業已繳足，進而向臺北市政府申請公司變更登記，以遂行本件犯行，此部分為間接正犯。 ⑹、被告陳素雲以一行為犯公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，均應從一重論以公司法第9條第1項前段之公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪。㈡、被告陳素雲如事實欄一、㈠、㈡、㈢所犯公司負責人公司應收之股款股東並未實際繳納而以申請文件表明收足罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢、減刑１、自首 ⑴、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。 ⑵、經查，被告陳素雲於有偵查權之機關或公務員發覺犯罪前，於109年6月2日向法務部調查局北部地區機動工作站自首其虛偽增資明吉公司及清水模公司之犯行，此有刑事自首狀 1紙在卷可稽（見偵2卷第343頁），揆諸前揭說明，當符合自首之要件，其嗣接受裁判，是就被告陳素雲如事實欄一、㈡、㈢所為犯行，應適用刑法第62條前段規定，減輕其刑。２、刑法第31條第1項但書經查，被告陳素雲雖非公司法上之公司負責人，惟考量倘非被告陳素雲借款予被告曾建文、鄭宇成、陳伯勳，渠等將難以完成本案犯行，足見被告陳素雲之行為係居於犯罪核心地位，其惡性與犯罪分工、程度、情節並無顯較有身分關係之被告曾建文、鄭宇成、陳伯勳為輕之情事，故其可責性並未較低，認無援引前開規定為其減輕其刑之必要，爰不予減刑，附此敘明。㈣、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告陳素雲所犯之罪，分別量處如附表1所示之刑：１、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況被告陳素雲自稱：伊學歷為高中畢業，之前從事過總務工作，目前沒有工作，已婚，有3個小孩都成年了，沒有人需要伊扶養，伊跟先生同住，沒有負債等語（見本院卷第288頁）。２、品行素行被告陳素雲前於89年間，曾因違反公司法等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於101年11月14日，以100年度偵字第21633號為緩起訴處分確定，並於102年11月14日緩起訴期滿未經撤銷；又於97年間，因違反公司法等案件，經本院於106 年9月26日，以106年度審簡字第1298號判決處有期徒刑6月，緩刑2年確定，並於108年9月26日緩刑期滿未經撤銷（以上均不構成累犯），其後未再有其他犯罪科刑紀錄等情，有卷附被告陳素雲之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第261頁至第262頁）、臺灣臺北地方檢察署檢察官100年度偵字第21633號緩起訴處分書（見本院卷第317頁至第322頁）、本院106年度審簡字第1298號判決書（見本院卷第323頁至第337頁）在卷可考，堪認被告陳素雲素行尚可。３、被告犯罪所生危害及犯罪手段審酌被告陳素雲貪圖私利，提供資金供他人虛偽增資，損及主管機關對於公司資本正確性之監督管理，破壞財務報表及公司登記簿等文書之公信力，對於社會經濟秩序所生危害非微，應予責難。４、本院其他考量事項考量被告陳素雲於偵查中即坦承犯行，已有悔悟，是其犯後態度良好，得從輕量刑。５、本院綜合上開量刑事實及評價因子，及被告陳素雲犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，就被告陳素雲本案犯行分別量處如附表1所示之刑，並就得易科罰金之刑部分諭知如附表1編號2、3所示易科罰金之折算標準，以期被告陳素雲能切實記取教訓，切勿再犯。㈤、應執行刑本院於刑法第51條第5款所定法律之外部界限內，本於罪責相當之要求，審酌被告陳素雲犯後悔悟程度，並衡酌被告陳素雲所犯3罪之犯罪類型、手段、動機及法益侵害種類相同，且犯罪期間亦甚緊接，並綜合考量被告陳素雲犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就所諭知被告陳素雲得易科罰金之刑部分（即附表1編號2、3部分），定如主文所示之應執行刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。㈥、緩刑１、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。２、又緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文，此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1項第1款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院28年度上字第2009號、87年度台非字第56號判決意旨參照）。３、經查，被告陳素雲雖先前曾受有期徒刑之宣告，但緩刑期滿未經撤銷，有前引被告陳素雲之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第262頁），被告陳素雲前案緩刑之宣告既未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，即與未受徒刑之宣告者相同，亦符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件。考量被告陳素雲因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告陳素雲犯後猶知坦承犯行，可見被告陳素雲已有悔意，被告陳素雲經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告陳素雲前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告陳素雲於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告陳素雲深刻反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告陳素雲名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告陳素雲出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告陳素雲所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告陳素雲得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑均緩刑3年，以啟自新。４、另為促使被告陳素雲日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告陳素雲確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告陳素雲能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告陳素雲應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付30萬元，以期符合本件緩刑目的。若被告陳素雲不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。伍、沒收一、被告曾建文、陳素雲行為後，刑法業於105年6月22日修正公布，105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定，並就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。二、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文，考其立法目的，在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，並基於澈底剝奪犯罪所得，以達根絕犯罪誘因之意旨。三、經查：㈠、被告曾建文部分訊據被告曾建文於調詢中供稱：伊以自己的名義幫「華姐」開立帳戶，「華姐」沒有給伊好處，開龍威公司每個月有2 萬元，但伊沒有拿到，伊幫「黃大哥」做過戶，幫忙跑件每個禮拜大概可以拿到1,000元，如果超過10件就會多拿一點錢，如果不到10件就會少一點錢，伊在「黃大哥」那邊做了6個月，所以共約2萬4,000元等語（見偵1卷第17頁、第21頁，偵2卷第506頁），故被告曾建文實際獲得之犯罪所得為2 萬4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、被告陳素雲部分１、龍威公司部分依據證人癸○○於本院審判程序中具結證稱：被告陳素雲此部分報酬為2,400元（見本院卷第238頁），可證明被告陳素雲此部分犯罪所得為2,400元。２、明吉公司部分訊據被告陳素雲於調詢中供稱：明吉公司的利息是每日以萬分之6計息，伊於104年6月8日借款300萬元給明吉公司，並於104年6月10日還款，計息2日，利息應該是3,600元等語（見偵1卷第295頁），故認被告陳素雲此部分犯罪所得為3,600元。３、清水模公司部分訊據被告陳素雲於調詢中供稱：陳伯勳告訴伊，只要借幾天就好，因為陳伯勳跟伊算熟識，所以伊應該只有收他2、3,000元的利息而已等語（見偵1卷第291頁），爰依「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告陳素雲為有利之認定，認被告陳素雲此部分犯罪所得為2,000元。４、綜上，被告陳素雲實際獲得之犯罪所得為8000元（計算式：2 ,400元＋3,600元＋2,000元＝8,000元），應依刑法第38條之1 第1項前段之規定宣告沒收之，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，證券交易法第44條第1項、第175條第1項、第179條，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項前段、第214條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官白勝文偵查起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29　　日刑事第一庭審判長法　官周玉琦法官廖晉賦法官吳承學以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　29 　日附錄本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第 165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

臺灣臺北地方法院111年度金訴字第5號

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