臺灣臺北地方法院111年度金訴字第9號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第9號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告郭昆奇選任辯護人林蔚名律師被告游書棠居臺北市○○區○○○路○段000巷0弄0 號0樓（送達）選任辯護人黃佑民律師廖芳萱律師高巧玲律師被告鍾家淳指定辯護人（義務律師）潘允祥律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第16445號），本院判決如下：主文乙○○幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。丙○○幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣參萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○幫助犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新台幣壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、乙○○、丙○○、甲○○為同事，丙○○、甲○○於民國106年4月間，各向乙○○表示其缺錢等語，乙○○遂告知丙○○：其友人「張小伍」（真實姓名年籍不詳，無證據證明其為未成年人）需要人頭負責人並提供帳戶，每月可獲得新台幣（下同）10,000元之代價等語，亦告知甲○○：其友人「張小伍」需要人頭帳戶，每月可獲得10,000元之代價等語，丙○○、甲○○乃分別應允之。乙○○、甲○○均為成年人，依渠等智識程度及社會生活經驗，均明知金融機構之帳戶為個人信用之重要表徵，一般成年人皆可自行前往金融機構申請開設帳戶，並無特別限制，且可預見將自己之金融帳戶資料提供他人使用，可能因此幫助他人因從事與財產或非法營業相關之犯罪，而進行存匯、取款及其他金流之資金處理，並進而掩飾其非法行徑及避免執法人員之追究處罰，詎乙○○、甲○○仍不違背其本意，竟各基於幫助他人非法經營證券業務之不確定故意，由乙○○於 106年4月6日陪同甲○○前往中國信託商業銀行（下稱中信銀行）忠孝分行（設臺北市○○區○○○路0段00號1樓）申請設立帳戶（帳號：000000000000號）後，甲○○旋將該帳戶之存摺、提款卡及密碼等資料交付乙○○。又乙○○、丙○○均為成年人，依渠等智識程度及社會生活經驗，均可預見倘將自己名義及身分證件提供他人登記為公司行號或事業單位之掛名負責人並開設帳戶，將使該他人用以掩飾其不法行徑及避免執法人員之追究處罰，而利用該公司行號或事業單位名義從事經營非法行業，並利用其帳戶進行存匯、取款及其他金流之資金處理，詎乙○○、丙○○仍不違背其本意，竟各基於幫助他人非法經營證券業務之不確定故意，由乙○○於106年5月25日陪同丙○○前往臺北市商業處辦理「永盈企業社」（統一編號： 00000000號，設臺北市○○區○○路00號7樓之2）之設立登記，並由丙○○擔任該企業社掛名負責人，再於同年6月8日，由乙 ○○陪同丙○○持永盈企業社之商業登記證前往中信銀行仁愛分行（設臺北市○○區○○路0段000號1樓）申請設立永盈企業社之帳戶（帳號：000000000000號）後，丙○○旋將永盈企業社之資料及該帳戶之存摺、印章及密碼等資料交付乙○○。其後，乙○○將其自丙○○、甲○○處取得前開永盈企業社及其中信銀行帳戶、甲○○之中信銀行帳戶資料交付張小伍，嗣張小伍及其所屬非法經營證券業務之集團人員，未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可並發給許可證照，竟共同基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，自106年6月間起至同年11月間止，由附表一所示之業務員撥打電話、通訊軟體聯繫及寄送投資說明書、報導文宣資料與附表一所示之投資人，而招攬、居間販售未上市（櫃）之勵威電子股份有限公司（下稱勵威公司）股票，並由該集團人員於辦理股票過戶手續後，以面交或寄送方式將股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書正本交付各該投資人，並由各該投資人將股款以面交或匯款至永盈企業社、甲○○之前開帳戶內，而非法經營證券業務（各該投資人、銷售業務員、股票出賣人、股票交割日期、成交股數、交付股款金額及匯款帳戶，均詳如附表一所示）。乙○○、丙○○、甲○○各以此方式，容任該集團人員利用永盈企業社名義招攬、居間販售未上市（櫃）之勵威公司股票，並以該企業社負責人丙○○名義出賣股票，以及使用該企業社、甲○○之中信銀行帳戶收取股款、辦理存匯、取款及進行其他金流之資金處理，而對於該集團非法經營證券業務之行為，予以提供助力。丙○○因此取得報酬（即犯罪所得）總計30,000元，甲○○則取得報酬（即犯法所得）10 ,000元（其等犯罪所得計算方式，詳如附表二所示）。二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調站）移送臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、被告丙○○及其選任辯護人具狀主張：被告丙○○向臺北市商業處申請設立永盈企業社，再以該企業社名義向中國信託銀行申設帳戶後，將該帳戶之存摺、印鑑等物品交付被告乙○○之行為，業經臺北地檢署檢察官2次為不起訴之處分在案，是本件檢察官提起公訴，並未提出足認被告丙○○有犯罪嫌疑的新事實新證據，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴，應依同法第303條第4款之規定諭知不受理之判決等語。二、按刑事訴訟法第260條所稱同一案件，係指事實上之同一案件，不包括實上或法律上之同一案件，蓋偵查中不生偵查不可分之問題，是檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而，已經不起訴之部分，即與其他未經不起訴之部分，不生全部或一部之關係，其他部分經偵查結果，如認應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260條之限制（最高法院83年台上字第3449號判決、92年台上字第521號判決意旨參照）。三、經查：㈠被告丙○○為永盈企業社登記負責人，涉嫌於106年8月間，以博思財經有限公司員工「莉惠」、「陳先生」之身分，以詐術使陳清添購買未上市（櫃）之勵威公司股票，並使陳清添將股款匯入前述永盈企業社帳戶等情，因涉有刑法詐欺取財罪嫌，經臺北地檢署檢察官於109年5月14日以109年度偵字第12872號為不起訴之處分；其又涉嫌於106年5月至8月間，與鼎冠企業社負責人林冠逸共同僱用「張家祐」、「李永翔」、「邱靜雯」、「陳先生」、「林奇崴（LINE帳號：wiwi）」、「陳又瑄」、「李先生（和鑫李均業）」、「王美琪（LINE帳號：向日葵）」、「黃淑貞」、「曾馨儀」、「許○駿」等業務員，以永盈企業社名義，招攬並居間楊嘉倫、鄭惠云、陳寶山、吳宜謙、劉士豪、洪振興、陳平章、張勝雄、簡永光等人，購買未上市（櫃）之勵威公司、弘勝光電股份有限公司股票等情，因涉有證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務罪嫌，經臺北地檢署檢察官於109年12月14日以109年度偵緝字第2087號為不起訴之處分，此有前開案件檢察官不起訴處分書列印表（A2卷第602-611頁、627-629頁）、被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第 305-309頁）在卷可參。㈡本件宜蘭縣調站另檢具未上市（櫃）之勵威公司股票投資人林義雄、李美鈴、賴宜潔、林美秀、張柳翎、周建閩、薛仲豪、明昀靚之詢問筆錄及其等提出購買勵威公司股票之交易相關資料，移送臺北地檢署檢察官偵辦後提起公訴，核與前開經檢察官為不起訴處分之案件，為不同之勵威公司股票投資人，是本件檢察官起訴事實，與前開經檢察官不起訴處分之事實，非為事實上同一之案件。㈢綜上所述，本件檢察官起訴事實，既與前開經檢察官不起訴處分之事實，非為事實上同一之案件，自不受刑事訴訟法第260條之限制，故本件檢察官起訴自屬合法，本院應予審理。貳、證據能力部分：一、供述證據：㈠被告丙○○部分： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人即被告乙○○於調查官詢問及檢察事務官詢問時之陳述，為被告丙○○以外之人於審判外之言詞陳述，經查無例外得為證據之情形，依上開規定，對於被告丙○○無證據能力。⒉又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即同法第15 9條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是以下本院所引用證人即被告乙○○以外之人於審判外之陳述，經被告丙○○及其選任辯護人於準備程序時表示不爭執其證據能力（本院卷第74頁），且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，對於被告丙○○得為證據。㈡被告乙○○、甲○○部分：被告乙○○、甲○○及其等選任辯護人於準備程序時，對於以下本院所引用之供述證據，均表示不爭執其證據能力（本院卷第74頁），且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，對於被告乙○○、甲○○得為證據。二、非供述證據：至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。參、實體部分：一、被告等爭執及不爭執之事項：㈠不爭執之事項： ⒈被告乙○○對檢察官起訴之事實及罪名，為認罪之表示。 ⒉丙○○、甲○○對於檢察官起訴書記載之客觀事實，均不予爭執。㈡爭執之事項： ⒈被告丙○○部分： ⑴被告丙○○否認主觀上有幫助非法經營證券業務犯意之事實。 ⑵被告丙○○辯稱：被告丙○○當初相信被告乙○○說要經營網拍，才會去登記永盈企業社，以及去開立中國信託帳戶，並有再三跟被告乙○○確認不是做違法的事情？被告乙○○說：對，且基於其與被告乙○○認識1年多又是同事，伊考慮之後認為被告乙○○不會也沒必要騙伊等語。 ⑶被告丙○○辯稱：被告丙○○當時有正當收入，沒必要為了區區1 萬元鋌而走險，其主觀上沒有幫助犯意等語。 ⑷被告丙○○辯稱：永盈企業於106年5月25日設立，但檢察官起訴書附表編號3投資人賴宜潔、編號7投資人薛仲豪部分，匯款時間在106年5月3日，應不可能是透過永盈企業社購買股票等語。 ⒊被告甲○○部分： ⑴被告甲○○否認主觀上有幫助非法經營證券業務犯意之事實。 ⑵被告甲○○辯稱：被告甲○○相信被告乙○○，被告乙○○再三保證不會拿被告甲○○的帳戶去做非法的事，其主觀上沒有幫助犯意等語。 ⑶被告甲○○辯稱：被告甲○○出借帳戶時並無預見會作為非法使用，其主觀上沒有幫助犯意等語。二、得心證之理由及所憑證據：㈠上開被告乙○○所為之犯行，業經其於本院行準備程序及審理程序時，為認罪之表示（本院卷第72頁、第284頁），且有下列證據在卷按，足認被告乙○○之自白確與事實相符： ⒈非供述證據： ⑴永盈公司及被告甲○○之中信銀行帳戶開戶資料、交易明細表（A1卷第403-422頁）。 ⑵投資人林義雄提出之之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本6紙、勵威公司股票影本14紙、永盈企業社業務員「郭蕓安」名片影本（A1卷第115-155頁）。 ⑶投資人李美鈴提出之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本1紙、勵威公司股票影本2紙、永盈財經企業社業務員「張文淇」名片翻拍照片、通訊軟體「Line」對話紀錄1份（A1卷第165-173頁、第201-217頁）。 ⑷投資人賴宜潔提出之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本1紙、勵威公司股票影本1紙、匯款申請書影本（A1卷第239-245頁）。 ⑸投資人林秀美購買勵威公司股票之同期其他股東交易價格比較表（A1卷第251頁）。 ⑹投資人張柳翎購買勵威公司股票之同期其他股東交易價格比較表及其提出之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本1紙、勵威公司股票影本1紙、永盈財經企業社業務員「陳柏翰」名片翻拍照片、通訊軟體「Line」對話紀錄1份（A1卷第295-309頁）。 ⑺投資人周建閩購買勵威公司股票之同期其他股東交易價格比較表及其提出之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本1紙、勵威公司股票影本1紙（A1卷第317-323頁）。 ⑻永盈企業社工商登記查詢列印資料（A1卷第61-64頁）。 ⑼勵威電子公司106年至107年同期其它股東交易價格比較表暨丙○○買賣交易紀錄彙整表（A1卷第515-567頁）。 ⑽勵威公司2017年投資評估報告（A1卷第265-287頁）。 ⒉供述證據： ⑴證人林義雄於調查官詢問時之陳述（A1卷第109-113頁）。 ⑵證人李美鈴於調查官詢問時之陳述（A1卷第157-162頁）。 ⑶證人賴宜潔於調查官詢問時之陳述（A1卷第225-229頁）。 ⑷證人林秀美於調查官詢問時之陳述（A1卷第247-250頁）。 ⑸證人張柳翎於調查官詢問時之陳述（A1卷第289-292頁）。 ⑹證人周建閩於調查官詢問時之陳述（A1卷第311-313頁）。 ⑺證人薛仲豪於調查官詢問時之陳述（A1卷第333-336頁）。 ⑻證人明昀靚、明學樂於調查官詢問時之陳述（A1卷第339-341 頁、第345-349頁）。㈡被告丙○○、甲○○及乙○○為同事，被告乙○○於106年4月間，告知丙○○：其友人「張小伍」需要人頭負責人並提供帳戶，每月可獲得10,000元之代價等語，亦告知被告甲○○：其友人「張小伍」需要人頭帳戶，每月可獲得10,000元之代價等語，被告丙○○、甲○○乃分別應允之，被告乙○○於106年4月6日陪同被告甲○○前往中信銀行忠孝分行申請設立帳戶（帳號：00 0000000000號）後，被告甲○○旋將該帳戶之存摺、提款卡及密碼等資料交付被告乙○○。被告乙○○又於106年5月25日陪同丙○○前往臺北市商業處辦理「永盈企業社」（統一編號：00 000000號，設臺北市○○區○○路00號7樓之2）之設立登記，由被告丙○○擔任該企業社掛名負責人，再於同年6月8日，由被告乙○○陪同被告丙○○持永盈企業社之商業登記證前往中信銀行仁愛分行申請設立永盈企業社之帳戶（帳號：000000000000號）後，被告丙○○旋將永盈企業社之資料及該帳戶之存摺、印章及密碼等資料交付被告乙○○。其後，被告乙○○將其自被告丙○○、甲○○處取得前開永盈企業社及其中信銀行帳戶、甲○○之中信銀行帳戶資料交付張小伍，嗣張小伍及其所屬之非法經營證券業務之集團人員，未經主管機關即金管會之許可並發給許可證照，即自106年6月間起至同年11月間止，由附表一所示之業務員撥打電話、通訊軟體聯繫及寄送投資說明書、報導文宣資料予附表一所示之投資人，而招攬、居間販售未上市（櫃）之勵威公司股票，並由該集團人員於辦理股票過戶手續後，以面交或寄送方式將股票、證券交易稅一般代徵稅額繳款書正本交付各該投資人，並由各該投資人將股款以面交或匯款至永盈企業社、甲○○之前開帳戶內，而非法經營證券業務（各該投資人、銷售業務員、股票出賣人、股票交割日期、成交股數、交付股款金額及匯款帳戶，均詳如附表一所示），被告丙○○因此取得總計30,000元之報酬，被告甲○○則取得10,000元之報酬等情，為被告丙○○、甲○○所不爭執，並有前揭非供述證據及供述證據在卷足憑，堪信為真實。㈢被告乙○○於本院審理時，經與被告丙○○、甲○○分離審理程序，當庭以證人身分結證稱：106年4月、5月那段時間，伊與被告丙○○、甲○○一起在茶霸餐廳任職，當時被告丙○○告訴伊她缺錢，伊告知被告丙○○有人要辦網拍，需要人頭負責人，報酬1個月是10,000元，伊將此訊息提供給被告丙○○，要不要當人頭負責人及提供帳戶，由被告丙○○自己決定，被告甲 ○○聽到被告丙○○可以當負責人，也跟伊說他缺錢，想要當負責人，伊告知被告甲○○說張小伍也需要帳戶使用，伊只是轉述張小伍要開公司做網拍，被告丙○○並無問伊張小伍如何利用永盈企業社經營網拍業務，但她在106年6至8月每個月都有拿報酬，被告甲○○亦無向伊查證其帳戶具體上是如何使用，張小伍原本問伊能不能當他的負責人，伊當時年紀不符，還有酒駕案底不符合需求，就變成張小伍拜託伊去幫他找1 個負責人，張小伍原本是要給伊介紹費，但後來伊沒有拿，伊與張小伍在撞球館認識，沒有很熟，不確定張小伍是不是本名，張小伍向伊提起需要人頭負責人及人頭帳戶時，伊跟張小伍認識1年左右，這1年之間沒有聯絡，只是在撞球館裡剛好他在那裡，我也剛好去打球的時候才碰到面，張小伍就突然提起這件事等語（本院卷第253-270頁）。由證人即被告乙○○上開證述內容，可知被告乙○○於106年4月、5間，與張小伍僅認識1年，期間雙方並無聯絡，亦無深交，其2人應係陌生而無深厚情誼，僅係在撞球場偶遇，張小伍即突然向被告乙○○詢問、提及需要人頭負責人及人頭帳戶，則被告乙 ○○對於張小伍向其詢問、蒐集人頭負責人及人頭帳戶，是否確實用於合法營業一事，並無足夠之信任基礎，況被告丙○○ 猶主動向被告郭昆表示其缺錢等語，經被告乙○○告知張小伍需要人頭負責人及帳戶等語，被告丙○○隨即應允之，並於辦理永盈企業社之設立登記及申請該企業社帳戶完畢，立即交付該企業社及帳戶之資料與乙○○轉交與張小伍，又被告甲○○ 則係聽聞被告丙○○擔任人頭負責人而賺取報酬，亦向被告乙 ○○表示其缺錢想當人頭負責人等語，經被告乙○○告知張小伍需要人頭帳戶等語，被告甲○○亦立即應允之，且於申請設立張戶後，旋將該帳戶之資料交付被告乙○○轉交張小伍，顯見被告丙○○、甲○○因缺錢，各主動向被告乙○○表示可以提供人頭負責人、帳戶，而冀望收取金錢報酬，應可據此推認被告丙○○對於其透過被告乙○○提供永盈企業社及該企業社帳戶資料與張小伍使用，以及被告甲○○對於其透過被告乙○○提供其帳戶資料與張小伍使用，其等目的均在於賺取報酬，至張小伍取得永營盈企業社及其帳戶，以及張小伍取得被告甲○○之帳戶，其用途是否均實際使用於網拍業務，並非其等所問，是被告丙○○、甲○○確有容任被告乙○○將該等資料交付張小伍及其所屬集團人員，利用永盈企業社名義招攬、居間販售未上市（櫃）之勵威公司股票，並以該企業社負責人丙○○名義出賣股票，以及使用該企業社、甲○○之中信銀行帳戶收取股款、辦理存匯、取款及進行其他金流之資金處理之事實，堪以認定。㈣被告丙○○為成年人，依其智識程度及社會生活經驗，應可預見倘將自己名義及身分證件提供他人登記為公司行號或事業單位之掛名負責人並開設帳戶，將使該他人用以掩飾其不法行徑及避免執法人員之追究處罰，而利用該公司行號或事業單位名義從事經營非法行業，並利用其帳戶進行存匯、取款及其他金流之資金處理。則被告丙○○主動向被告乙○○表示缺錢，並為賺取報酬而辦理永盈企業社之設立登記，並擔任該企業社掛名負責人，再持永盈企業社之商業登記證申請設立該企業社之前揭中信銀行帳戶後，將該企業社及其帳戶之之資料交付乙○○轉交張小伍，容任張小伍及其所屬非法經營證券業務之集團人員利用永盈企業社名義招攬、居間販售未上市（櫃）之勵威公司股票，並以該企業社負責人丙○○名義出賣股票，以及使用該企業社之中信銀行帳戶收取股款、辦理存匯、取款及進行其他金流之資金處理，事後並已取得報酬，是其對於此等事實之發生，並不違背其本意。從而，被告丙○○主觀上確有幫助他人非法經營證券業務之不確定故意，已可認定。㈤被告甲○○為成年人，依其智識程度及社會生活經驗，應明知金融機構之帳戶為個人信用之重要表徵，一般成年人皆可自行前往金融機構申請開設帳戶，並無特別限制，且可預見將自己之金融帳戶資料提供他人使用，可能因此幫助他人因從事與財產或非法營業相關之犯罪，而進行存匯、取款及其他金流之資金處理，並進而掩飾其非法行徑及避免執法人員之追究處罰。則被告甲○○主動向被告乙○○表示缺錢，並為賺取報酬而將其申請設立前揭中信銀行帳戶之資料交付被告乙○○ 轉交張小伍，容任張小伍及其所屬非法經營證券業務之集團人員使用其中信銀行帳戶，而進行存匯、取款及其他金流之資金處理，並進而掩飾其非法行徑及避免執法人員之追究處罰，事後並已取得報酬，是其對於此等事實之發生，並不違背其本意。從而，被告甲○○主觀上確有幫助他人非法經營證券業務之不確定故意，至為顯明。㈥綜上所述，被告乙○○、丙○○、甲○○所為幫助非法經營證券業務之犯行，洵堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑部分：㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；又有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。是以，行為人如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告丙○○、甲○○等各將其辦理永盈企業社及申請設立中信銀行帳戶之資料，透過被告乙○○提供張小伍及其所屬非法經營證券業務之集團人員作為取款、金流之資金處理之用，其等所為並非直接構成非法經營證券業務之構成要件行為，僅在客觀上有助於該罪行為之實現，復無證據證明被告等與該集團成員間有何犯意聯絡，被告等僅係對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為。是核被告乙○○ 、丙○○、甲○○所為，各犯刑法第30條第1項前段、證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪。而張小伍及其所屬非法經營證券業務之集團人員間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。另幫助犯係從犯，乃從屬於正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」可言（臺灣高等法院暨所屬法院70年度法律座談會刑事類第17號法律問題研討結果及司法院第二廳研究意見參照），故僅須於主文諭知被告等「幫助」之行為態樣即可，自無庸諭知被告等「幫助共同」之行為態樣，附此敘明。㈡又證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務。」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。被告等各係基於單一幫助他人犯罪之意思，各以一幫助行為而幫助他人非法經營證券業務犯行之數個舉動接續實行，均僅論以一幫助犯為已足。再被告等各為幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2項之規定，各按正犯之刑減輕之。㈢爰審酌被告等各貿然將永盈企業社及其帳戶，以及被告甲○○ 之銀行帳戶之資料提供他人使用，對於該集團人員共同從事非法經營證券業務犯行提供助力，足以損害主管機關對於證券交易市場之監督及證券交易市場之正常發展，破壞社會金融秩序，惟被告乙○○以於本院審理時，為認罪之表示，態度良好，被告丙○○、甲○○則矢口否認犯行，態度非佳，再參酌被告等各自所為幫助行為所提供助力之情節輕重，認被告乙○○之幫助情節最重、被告丙○○次之，被告甲○○之幫助情節較輕等情況，以及被告等之職業、教育程度、家庭經濟狀及各幫助該集團人員共同從事非法經營證券業務犯行即販售未上市（櫃）公司股票之規模（各該投資人、銷售業務員、股票出賣人、股票交割日期、成交股數、交付股款金額及匯款帳戶，均詳如附表一所示）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、犯罪所得沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。㈡被告乙○○於檢察事務官詢問時陳稱：「張小伍說要給我1,000 元，但我最後也沒拿到1,000元。」等語（A3卷第51頁），檢察官復未能舉證證明被告乙○○有何犯罪所得，應認被告乙 ○○就前開犯行，並無犯罪所得。㈢被告丙○○因此取得報酬（即犯罪所得）總計30,000元，甲○○ 則取得報酬（即犯法所得）10,000元（其等犯罪所得計算方式及卷證出處，詳如附表二所示），揆諸上開規定，各應於被告丙○○、甲○○所宣告罪刑項下，諭知沒收之，又該等犯罪所得尚未扣押，爰各宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第175 條第1項、第44條第1項，刑法11條前段、第30條第1項前段、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭永昌提起公訴、檢察官梁光宗到庭執行職務中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　22　　日刑事第十七庭審判長法　官劉慧芬法官何孟璁法官彭慶文上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王聖婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　22　　日本案論罪科刑法條：中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。附表一：附表二：

臺灣臺北地方法院111年度金訴字第9號

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