臺灣臺北地方法院111年度金重易字第2號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重易字第2號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告曾忠信選任辯護人林俊宏律師李晏榕律師郭明松律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15307號、110年度偵字第24180號），本院判決如下：主文曾忠信犯背信罪，處有期徒刑貳年。事實一、曾忠信為亮品開發股份有限公司（下稱亮品公司）、陽明山休閒事業股份有限公司（下稱陽明山公司）之負責人，且為悠活渡假事業股份有限公司（下稱悠活公司）、鳳翔建設開發股份有限公司（下稱鳳翔公司）、合冠開發股份有限公司（下稱合冠公司）之實際負責人（其中合冠公司、陽明山公司先後於106年、107年間，改由張傳芳擔任負責人）。其與楊登魁（已歿）為在基隆市中正區長潭段之土地投資興建旅館，並從事相關營運事宜，遂於民國100年8月25日共同創辦成立登信開發事業有限公司（當時址設：臺北市○○區○○○路0 段000號4樓之4，現址設：臺北市○○區○○○路0段000號15樓），由楊登魁擔任該公司負責人，並於101年間變更組織為登信開發事業股份有限公司（下稱登信公司）、辦理增資事宜，且由曾忠信擔任該公司董事。嗣楊登魁過世後，曾忠信則自102年1月17起，就任登信公司董事長，而屬受登信公司委任處理公司營運與資金運用等事務之人，竟意圖為亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司不法之利益，基於背信之犯意，未經登信公司董事會決議，陸續於如附表A所示交易日期，以資金調度借貸為由，並以無擔保還款之條件，且於無法預測何時可以取回借款之情況下，將如附表A所示登信公司款項挪用貸借予亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司，並指示亮品公司出納人員曾序霖辦理轉帳匯款事宜，而為違背任務之行為，致生損害於登信公司之財產，並使該公司承受同額資金將來無法清償回收之風險。二、案經登信公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言，最高法院著有72年台上字第5894號判例可資參照。查本件檢察官起訴時，被告曾忠信之住、居所地雖均不在本院管轄區域；惟公訴意旨係以被告於本案期間，先後擔任登信公司總經理與負責人，擅自挪用侵占其業務上所持有告訴人登信公司之資金，而告訴人登信公司現址設臺北市中山區，是其犯罪之行為地、結果地均包括本院轄區，本院對於本案自有管轄權。二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，是刑事訴訟法第159條之1第2 項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院103年度台上字第491號判決要旨參照）。查證人任培蘭於檢察官偵訊時，經檢察官以證人身分告以具結之義務及偽證之處罰，其依法具結而為證述，有筆錄及結文為憑（見A2卷第193-200頁、A3卷第59-64頁、A4卷第311-313頁），故上開證人於檢察官偵查中之陳述本質上雖屬傳聞證據，然查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述，難認有何顯不可信之情況。況上開證人嗣於本院審理中到庭作證，且經被告曾忠信對其進行詰問而已保障被告之反對詰問權，揆諸前揭說明，上開證人前於偵查中所為之證述，自具有證據能力而得為本院判斷認定被告犯罪事實有無之證據。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就其餘供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告曾忠信固不否認其於上揭期間，擔任亮品公司、陽明山公司之負責人，以及悠活公司、鳳翔公司、合冠公司之實際負責人（亮品、陽明山、悠活、鳳翔、合冠等5間公司，以下合稱：悠活等5間公司），並自102年1月起擔任告訴人登信公司之負責人，且告訴人登信公司於如附表A所示交易日期，確有如附表A所示款項借貸匯轉之情形，惟其矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊與楊登魁在初期合作很多個案，彼此互信，這些公司都是關係企業，這些錢都是為了大公的利益云云；其辯護人則辯護稱：悠活等5間公司與登信公司間，股東高度重疊，且人力相互支援，具有集團性格，而被告與楊登魁均深得各該股東信賴，楊登魁又是大金主，且其亦信賴被告，因此概括授權被告營運決策與資金運用。是被告所為已有楊登魁及其他股東基於信賴的概括授權，且為被告商業之判斷，又該等借貸均已還款，並無造成登信公司整體財產利益實質損害，自不該當背信罪云云。二、經查：㈠被告於本案期間為亮品公司、陽明山公司之負責人，以及悠活公司、鳳翔公司、合冠公司之實際負責人，且於100年間，被告與楊登魁為要在基隆市○○區○○段000○00000○00000○地號土地上投資興建及營運飯店，遂聯合其他股東共同投資設立登信公司，由楊登魁擔任該公司負責人；嗣楊登魁於101 年底過世後，被告自102年1月17日起至105年12月22日，擔任登信公司董事長，並實質綜理該公司營運事務、掌控該公司財務；而登信公司先後於如附表A所示交易日期，以資金調度為由，將如附表A所示款項轉匯至如附表A所示帳戶，而借貸予亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司（轉匯入對象及後續資金流向，詳見附表A），並以如附表A所示會計科目入帳等情，業據被告坦承不諱（見A2卷第301-322頁、第295-300頁、A3卷第69-73頁、本院卷㈠第83-88頁、第22 3-228頁、卷㈢第79-105頁、第121-127頁、卷㈣第392-422頁），且經證人即登信公司股東兼董事曾閱蓉、其父曾忠正於偵查中及本院審理時之證述、證人即登信公司股東李至誠、李得成、林再林等人於偵查中之證述、證人即亮品公司管理部經理任培蘭於偵查中及本院審理時之證述、證人即亮品公司總務曾序霖於偵查中之證述、證人即悠活公司董事甘錫瀅於偵查中及本院審理時之證述明確（見A2卷第175-188頁、第167-171頁、第193-198頁、第227-231頁、第235-251頁、A3卷第45-50頁、第59-61頁、A4卷第291-297頁、第305-308頁、第311-313頁、第413-417頁、本院卷㈢第279-312頁、卷㈣第10-40頁、第76-88頁），並有登信公司登記案卷、設立登記表、變更登記表、102年1月17日、105年12月22日董事會議事錄及簽到簿、登信公司及悠活公司、亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司之商工登記公示資料、基隆市中正區長潭段旅館新建工程規劃設計案委任契約書、已收及未收款明細、請款單、建築設計圖、基隆市政府（87）基府工建字第00125號建造執照、附表、施工管理登記表、報驗紀錄表、第1次變更設計及附表、第2次變更設計及附表、工程承攬合約書、建築物結構工程設計委任契約書、登信開發基隆市區長潭段旅館新建工程結構計算書（見A9卷第17-303頁、A8卷第125-157頁、第159-444頁、A3卷第91-207頁、A4卷第269-288頁、A5卷），以及如附表A「卷證出處」欄所示證據在卷可稽（各該證據方法出處，詳如附表A「卷證出處」欄所示），首堪認定。又迄至101年10月31日止，登信公司股東實際繳付股款共計1.5億元，而該公司於100年12月19日、101年2月16日，則以112,849,128元之價金（含仲介費、佣金等），陸續購入基隆市○○區○○段000○00000○00000○地號土地等情，亦經被告及證人曾忠正、任培蘭於偵查中及本院審理時供陳明確（見A2卷第175-188頁、第167-171頁、第193-198頁、第201-214頁、A3卷第59-61頁、本院卷㈢第279- 312頁、卷㈣第10-22頁），且有該公司100年8月18日設立登記股東繳納股款明細表、100年11月14日債權抵繳股款明細表、股東繳納現金股款明細表、101年10月31日股東繳納現金股款明細表、總分類帳、各該地號土地登記謄本存卷足參（見A8卷第179頁、第198頁、第207頁、第278頁、本院卷㈢第471頁、卷㈣第63-67頁）。㈡按公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，應適用民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條亦有明定。被告於本案期間擔任登信公司董事長，實質掌理該公司營運、財務及業務執行，依上開規定，自屬受委任為告訴人登信公司處理事務之人。㈢被告雖已前詞置辯，惟按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。再者，股份有限公司之董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第223條定有明文。又公司法第15條第1項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。」該貸款限制規定之立法目的，即在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益。蓋公司資金不但屬於公司自有財產，實際上亦為全體股東權益之表彰，倘任意貸放或提供予股東或任何他人，除使公司財產減損外，亦係損害其餘股東之權益，是為避免公司資產掏空，破壞資本充實原則，公司法乃規定公司得貸與資金之對象僅限於與公司間有業務交易行為或短期融通資金必要之公司、行號，自然人股東及其他個人均在本條項明文禁止之列。況股份有限公司與各股東本係不同人格主體，公司名下資金運用既牽涉全體股東權益，顯非大股東或負責人得單獨隨意支配處分之私人財產，其理簡單易明，被告既係悠活等5間公司之實際負責人，且於本案期間又擔任告訴人登信公司董事長，自應知悉告訴人登信公司資金運用，除符合公司章程及前開公司法之規定外，不得擅自將公司資金貸與自然人股東或其他個人。㈣再者，背信罪固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）；背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之（最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。㈤徵諸下列證人證詞： ⒈證人任培蘭於偵訊時證稱：99年楊登魁透過他信賴的會計師找伊進入亮品公司，伊在亮品公司擔任管理部經理的職務。當時亮品公司的會計工作，伊等是一個團隊，有伊、柯美茹、蔡佩君，所以登信開發公司的會計傳票也是由伊等3人製作。亮品公司董事長是曾忠信，曾忠信跟楊登魁有一起投資很多公司，楊登魁有請伊幫忙陽明山、登信、阿信這些公司記帳跟處理相關事宜，在登信公司設立開始時，亮品公司的員工也有去幫忙登信公司的經營。登信公司設立時負責人是楊登魁，後來楊登魁在101年底過世，就由曾忠信接任登信公司負責人。登信公司的收入來源就是原始股東投入的資金，大約1億5,000萬元，該公司並沒有任何的營業收入。100年至104年間，登信公司存摺及印鑑是由曾序霖保管，曾序霖是亮品公司的出納，負責亮品公司、登信公司的出納工作。登信公司於上揭期間，有陸續匯款給悠活等公司與曾忠信，就匯款給悠活公司的部分，因為登信公司有購買一塊土地要進行開發，所以有跟悠活公司簽立顧問合約，所以有以顧問費的名義支付悠活公司費用，這個悠活公司都有開立發票，悠活公司負責飯店的規畫、設計。至於登信公司匯款給其他公司及曾忠信個人帳戶的部分，應該就是資金的調度，所謂資金調度就是跟登信公司借款，伊記得這些借款還有支付利息。顧問費跟登信開發公司的經營有關，其他借款的部分則與登信公司經營的業務沒有關係。部分匯出的款項之後有輾轉匯給江淑英、吳念真企劃製作有限公司金融帳戶或用於繳交利息貸款的部分，就是登信公司將資金借貸給其他公司，這部分也和登信公司的業務無關。而這些資金調度的借貸款項，確實沒有開董事會、股東會，應該是曾忠信一人決定等語（A2卷第193-198頁、A3卷第59-61頁）；復於本院審理時證稱：伊於本案期間，是在亮品公司擔任管理部經理，負責做帳、銀行、總務等財會方面工作。當時曾忠信是亮品公司的董事長，他和楊登魁有互相投資好幾家公司，除了亮品公司，還有登信、陽明山、臺灣阿信、永保利等公司，因為老闆互相交叉持股，而當時登信和陽明山公司沒有員工，所以都是亮品的同仁們幫他們處理所有的事物。伊是幫忙登信公司處理財會工作。登信公司當時並沒有收入，公司資金都是股本，印象中該公司實收資本額是1 億5,000萬元。公司有很多支出，最大筆的是買地，買了基隆長潭段的地，就花了1億1,300萬元，這是最大筆的，還有李天鐸建築師的設計費跟技師的設計費就將近1,000 萬，然後規劃設計、開會、跑照、市政府的規費、人員的這些費用就花了6、700萬。一些傳票上，會計科目名稱記載為暫付款的部分，對象是亮品、陽明山、合冠等公司這個看起來是公司與公司間資金調度、周轉。A2卷第45頁的傳票，科目是暫付款，摘要是合冠，是要向登信公司調錢周轉，因為像楊登魁跟曾忠信他們都是股東。亮品公司在基隆有一個建設案，因為環評的問題，該土地有拆開來歸屬不同家公司，有立家、合冠跟亮品等公司，這3家公司去持有那一大片地，這是法規的問題，所以實際上的股東就是同樣的一批人，所以他們的股款會在這些公司，利用他們所共同持有的這些公司的錢去調來調去。關於公司資金的挪移調度，伊等一定都會請示董事長曾忠信，伊會跟曾忠信報告這筆錢要移到哪裏去，然後他才會簽名。資金調度的原因，大部分就是哪一家公司缺錢，就會跟另外一家有錢的公司借，這種資金調度伊都會請示曾忠信董事長，所以傳票都會給曾忠信簽。登信公司與陽明山公司、合冠公司、鳳翔公司間並沒有業務往來。合冠與亮品一樣，都是建設公司，悠活、陽明山公司則是飯店業。陽明山公司後來有營業，該公司有個出霧飯店，後來蓋好，是103 年還是104年。關於登信公司資金要動支轉匯至亮品、陽明山、合冠、鳳翔等公司時，伊等會看哪一家公司缺錢的，看其他家公司有錢，有資金缺口的時候，伊等會告訴曾忠信，伊等也會看別家有錢，伊等就會請示，會切傳票，請簽核。伊等會告訴曾忠信哪邊公司有錢，可不可以調，曾忠信就會決定是否從登信公司把錢轉到那家有缺口的公司。還款的話，反正有錢的時候就還，沒有說要多久還，如果是借了好幾個月之後還，就可能是借的時候，本來不知道什麼時候有收入可以還錢。101年11月到105年12月期間，亮品、合冠、陽明山等公司都還在建設，就是在101 年都還在蓋，開始動起來的時候，營運狀況還是在燒錢的階段，所以是有很大的資金需求。曾忠信在任職登信公司期間，對登信公司的財務支出有決定權。登信公司為了資金調度而匯款給各家公司，這部分與登信公司營運無關，因為登信公司當時還沒有營運。至於吳念真企劃製作團隊，是幫亮品公司製作廣告。關於本案中登信公司與其他公司的資金往來，其他公司向登信公司借款的部分，曾忠信並無提供擔保品等語（見本院卷㈢第279-312頁）。 ⒉證人曾序霖於偵查中證稱：伊於本案期間是在亮品公司擔任總務，且伊實際上有幫忙處理登信公司的出納工作，負責依照傳票去銀行辦理存匯作業，而亮品、悠活、鳳翔與陽明山等公司的實際負責人都是曾忠信。曾忠信、楊登魁等股東於99年間規劃成立登信公司，當時設立目的是為了開發飯店，飯店的地址在基隆市中正區長潭段的土地，該公司從設立迄今都沒有營業收益，起初要興建的飯店，因楊登魁於101年12月31日過世後停滯迄今，公司資金主要收入就是原始股東繳納之股本，除此之外沒有其他收入來源；因為登信公司於楊登魁過世後，業務面就此停擺，所以公司的經營決策、財務支出應是曾忠信握有決定權。登信公司所申設玉山銀行帳號0000000000000號帳戶、新光銀行帳號0000000000000號帳戶，其內主要款項來源就是股東入資的款項。登信公司玉山銀行帳戶於上揭期間，有匯款700萬元至亮品公司的新光銀行帳戶，支出目的應是亮品公司與登信公司的借款；有些由登信公司匯款給悠活、亮品、陽明山等公司的款項，大筆的可能是借貸，也就是登信公司借錢給其他公司。另有匯款至曾忠信個人帳戶的部分，則是他個人資金的調度，應該就是資金的借貸，是登信公司借錢給曾忠信。登信公司多次匯款至其他公司或曾忠信個人帳戶部分，並沒有經過股東會或董事會決議，應該是曾忠信個人所做的等語（A2卷第235-251頁、第227-231頁）。 ⒊證人曾閱蓉於本院審理時證稱：伊有投資登信公司，該公司是楊登魁與曾忠信設立的，伊是登信公司的董事，有實際參與規劃的業務。但伊不知道曾忠信在管理登信公司期間，有以登信公司名義借錢給其他公司等語（見本院卷㈣第22-40頁）。 ⒋證人曾忠正於本院審理時證稱：伊是鳳翔公司的登記負責人，伊知道104年10月7日鳳翔公司有向登信公司借款2,700萬元，就是因為當時鳳翔公司缺錢等語（見本院卷㈣第10 -22頁）。 ⒌證人李至誠於偵查中證稱：伊有擔任登信公司的董事，本來要參與登信公司在基隆開飯店的投資案，伊有投600萬，但因為飯店弄不起來，後來就把伊的股份以450萬賣掉。登信公司當初是要蓋飯店，當時地已經買了，也有建照，可是好像當初本來還想要再買旁邊的一塊小地，但這個開發案就一直延宕在那邊。當初曾忠信在北部有3個投資案，其中2個在台北的投資案比較大，所以登信公司這個投資案就比較沒有受到重視，所以登信公司實質上來說並沒有在營運。關於例行性的股東會、董事會，伊印象中登信公司有開過2次左右，但伊沒有聽過曾忠信在股東會、董事會，或是投資案開會時，報告過登信公司與悠活渡假村、亮品公司、牡丹灣公司、阿信農場等有資金、業務的往來，伊也不清楚曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（見A4卷第291-297頁）。 ⒍證人林再林於偵查中證稱：伊認識曾忠信，曾忠信有說要蓋飯店，所以伊才投資登信公司，伊曾擔任登信公司的董事。關於股東會、董事會，登信公司有召開過1、2次，不是很多次，伊不知道登信公司與悠活公司、亮品公司、牡丹灣公司、阿信農場、鳳翔公司等之間有無業務或資金往來，伊沒有聽過曾忠信在登信公司股東會、董事會中，提及登信公司與上述這些公司間，有業務或資金往來的情形，伊不知道曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（見A4卷第413-417頁）。 ⒎是依上開證人證詞，堪認告訴人登信公司於上揭期間內，與陽明山、鳳翔、合冠等公司之間並無業務往來，且告訴人登信公司尚無營業收入，而被告自楊登魁過世後，接任告訴人登信公司負責人，實際掌握、支配告訴人登信公司之財務、金流，然因當時其所經營之亮品、陽明山、合冠、鳳翔等其他公司亟需資金填補缺口，被告竟未經告訴人登信公司董事會之決議，即擅自於如附表A所示日期，將告訴人登信公司資金借支予前揭各該公司無訛。㈥復參以卷附陽明山公司之商工登記公示資料，以及101年9月間、102年8月間、103年3月間總管理處月費用分攤表上「飯店運作現狀模式」欄之註記（見A8卷第137-139頁、A1卷第31-32頁、第302頁、A4卷第340頁），陽明山公司於100年4月13日核准設立後，該公司所從事之旅館相關業務於101年9月間，尚處於規劃期；直到103年3月間，該公司就出霧溫泉旅館部分，則處於興建期，另就陽明山牡丹灣Villa部分，亦仍處於規劃期，顯見陽明山公司於本案期間尚未開始營運，應無任何營業收入。又依據財政部臺北國稅局監察室109年9月14日財北國稅監發字第109020490號函所附亮品公司401報表之電子檔資料（函文見A8卷第447頁），亮品公司於103年度、104年度之年度銷售總額分別為81,969,193元、137,633,491元，惟各年度進貨及費用則為279,142,268元、398,184,565元，足見亮品公司於本案期間之營業收入遠低於支出，營運狀況非佳。據此，不僅可徵證人任培蘭前開證述亮品、陽明山、合冠等公司於本案期間，各該建案仍在建設階段，而有大量資金需求乙情，應屬實在而堪採信，且依照各該公司當時的經營狀況與財務情形，還款能力堪慮，亦可認定。㈦此外，依據被告歷次供述如下： ⒈被告於法務部調查局詢問時供稱：亮品公司是楊登魁、伊和其他股東合作成立的，主要負責基隆調和街建案；陽明山公司也是楊登魁、伊和其他股東合作成立的，是為了陽明山出霧溫泉旅館事業。而登信公司是100年間，楊登魁找伊一起開發基隆東北角的飯店開發案，因此共同成立的。登信公司原來成立就是為了要在基隆市中正區長潭段土地興建國際觀光飯店，營運項目包括興建、經營、飯店管理及住宿相關業務。登信公司於100年11月設立後，一直處於籌備、規劃及開發基隆長潭段土地飯店建案，所以為了要取得建照，有支出相關的設計費、水土保持費用等，所以沒有真正的營業收入，若有多餘的資金，應該是指銀行存款餘額的利息收入及公司間資金週轉的利息收入。本案期間，伊對登信公司的財務有決定權，該公司所有支出，都要經過伊同意。有些從登信公司匯款給伊自己以及亮品、合冠、陽明山等公司的款項，各筆款項用途為何，要問任培蘭比較清楚，伊現在不是很記得當時的資金用途，但有可能是公司之間的借款及資金調度，伊記得登信公司有借款給亮品、鳳翔等公司，登信公司與這2家公司有簽訂借貸合約。因為伊和楊登魁2人持股比例達70%，伊等2 人會將這些閒置的資本款項借出給有業務往來的其他公司，因為伊跟楊登魁都會記帳，所以不會再特別開董事會取得其他所有董事的同意。103年間，登信公司借款給亮品公司的部分，因為伊等都會記帳，而且也會收取利息，伊有確認是安全的，所以不會特別經過董事會同意。另關於吳念真企劃製作有限公司，該公司有幫亮品公司拍攝悠活臺北村建案銷售廣告影片，但吳念真企劃製作有限公司與登信公司沒有業務往來。任培蘭說登信公司的資金調度沒有召開董事會並通過決議，因為她是實際操作者，她所說的應該沒錯，沒有開董事會的原因，是因為這些借款伊認為是安全的，而且都會收取利息，再加上這些借款是早在楊登魁過世前就已經討論好的資金操作方法，楊登魁主要希望伊這些資金使用要安全。因為楊登魁過世後，楊家希望可以把楊登魁在各家公司的股款退出，讓伊來處理楊登魁轉出的股份，但因為伊資金不足，有資金週轉調度的需求，所以有部份的資金係透過登信開發公司匯出至各相關企業後，做為各該公司資金的調度使用。由於伊與楊登魁在100年間因合作多項投資案，也成立了多間公司，但楊登魁突然驟逝，許多公司在剛起步的情況下就面臨楊登魁的諸多繼承人要求要買回各公司的股份，為了不影響公司正在起步的各項開發案及所有投資股東的權益，不宜直接動用各公司內部資金買回楊登魁的股權，但因為伊當時資金不足，所以當時伊透過私人關係籌措資金，或找其他投資人入股，來取代楊登魁的股權，有部分資金則係透過登信公司匯出至各相關企業後，做為各該公司資金的調度使用，約於5年內結清楊登魁在各公司間的股權，退回給楊登魁的繼承人。而當時因為亮品公司開發的建案使用的土地是楊家的，楊登魁是以該土地做為他的股款，所以在楊登魁過世後，楊家要求要取回該土地即取回股款，為了不讓該建案停擺，亮品公司必須支付高額款項將該土地買下，所以伊後來找了其他5個人和自己一起將土地買下，即承接下楊登魁的股權，而這當中需要的資金，有部份自登信公司借支。伊是分次向登信開發公司借用款項，來買下楊登魁在亮品開發公司的股權等語（見A2卷第301-322頁）。 ⒉復於偵訊時供稱：亮品公司、陽明山公司均係伊、楊登魁和其他股東合作成立的。吳念真的公司有幫亮品公司拍攝銷售廣告，但當時與登信公司間尚無業務往來。關於登信公司有多筆款項匯入亮品、陽明山、合冠公司或伊個人帳戶部分，伊只記得當時因為楊登魁過世，他的繼承人希望楊登魁參與的幾間公司可以賣掉變現，所以伊就負責去張羅滿多的資金來克服，例如亮品要把股份賣掉，就需要很大的資金，那部分需要比較急去決定，不然可能造成台北建案無法完成，公司可能會瓦解，所以伊就跟楊家的繼承人達成交易，用伊的票先開出去，再去看看伊能夠在哪裡找股東，包括看哪裡的資金是可以借用的。登信公司的部分因為還沒有營業，應該也沒有什麼收入，這幾年收入應該不多，應該是一些利息收入等語（見A2卷第295-300頁）。 ⒊再於本院準備程序時供稱：楊登魁過世之後，伊登記為登信公司的負責人，伊同時也是悠活、亮品、鳳翔、陽明山、合冠公司的實際負責人。本案期間，登信公司帳戶內資金確實有流向伊名下的帳戶和悠活等公司的帳戶。匯到悠活公司的部份，應該是支付費用，是支付跟基隆這個案子興建、設計等費用。登信公司帳戶內的款項，都是登信公司股東的出資款，當時該公司還在籌備中，沒有營業收入等語（見本院卷㈠第83-88頁、第223-228頁、本院卷㈢第79 -105頁、第121-127頁）；又於本院審理時供稱：楊登魁過世後，是伊在主導整個登信公司營運，含財務、整個金流的部分，都是伊負責，任培蘭處理的登信款項進出原則上要經過伊同意，先做主未必，但是做完應該伊都有同意。檢察官起訴幾筆款項中，作為股東往來而與伊個人有關的部分，是經過伊同意的；其餘幾筆同業往來，比如登信公司與亮品、鳳翔等公司間的往來，這些款項的出入伊也都知道。楊登魁雖未登記為亮品公司股東，但他是這個計劃的原始股東，楊登魁也有出資，土地是用他的名字登記。全部收進來的股本，楊登魁有6000萬，有一部分去付土地的錢，先用楊登魁的名義登記土地，然後自地自建。楊登魁過世以後，因為房子已經賣了蠻多的，伊擔心怕楊登魁他們家族繼承會比較複雜，所以伊來張羅錢，用增加10%的價格，就是用6600萬把它買下來等語（見本院卷㈣第39 5-398頁）。㈧經核上開證人證述之情節與被告所為供述大致相符，且有如附表A「卷證出處」欄所示總分類帳、轉帳傳票、匯款申請書與銀行存摺、被告及各該公司銀行帳戶之交易明細在卷可稽。另參以卷附鳳翔公司與告訴人登信公司104年9月21日簽立之借款契約書、借款契約補充協議書（見A1卷第61-62頁），鳳翔公司於斯時向告訴人登信公司借款週轉，該公司與被告均未提出任何擔保。綜合上開事證，亦足以證明告訴人登信公司於上開期間，就前揭基隆市中正區長潭段之旅館建案，尚處在規劃設計階段，並未開始施工興建，更遑論正式投入營運而獲取利潤，則告訴人登信公司之資金除各該股東所繳付之股款外，別無其他營業收入，用以支付購買前開土地之價金後，剩餘資金已不足4,000萬元；於此同時，亮品、陽明山、合冠等公司除有前述尚未進入正式營運獲利階段，或經營不善之情況外，被告前與楊登魁共同投資之亮品、陽明山等公司，亦因楊登魁之繼承人要求退股而面臨龐大財務壓力，前開各公司之償債能力顯有疑慮。被告明知上情，竟為填補亮品、陽明山、合冠、鳳翔等公司營運資金之缺口，未經告訴人登信公司之董事會同意，即擅自在未簽立正式書面契約或借款憑證（除如附表A編號12之借款外），且毫無擔保之情形下，貸放如附表A所示公司資金予前開各公司週轉，其所為顯已違背告訴人登信公司及全體股東委任其處理事務應盡之義務。而被告於任職告訴人登信公司期間，如附表A編號1至10所示各筆借款清償時間，短則8月有餘，長則逾1年半，另如附表A編號11、12所示部分借款，更是待被告卸任離職之後，始以如附表A編號11、12所示第三人代為清償之方式償還告訴人登信公司，顯已致生損害於告訴人登信公司之財產利益。依上開說明，足認被告主觀上有為第三人不法利益之意圖，對於其行為將損害告訴人登信公司之利益已有認識，具有背信之故意及客觀行為，彰彰甚明。被告前揭所辯，暨辯護人辯稱登信公司的資金運用調度，屬於必要業務執行，被告並無為第三人不法利益，亦無任何不法行為，且登信公司並無損失云云，洵無足採。㈨辯護人雖辯以：登信公司章程並無規定公司負責人調度資金，需得董事會、股東會決議通過，方可執行云云。惟股份有限公司之董事長，依公司法第208條第3項之規定，僅對外代表公司，尚非公司業務執行之意思決定機關；而股份有限公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，亦為公司法第202條所明定。而公司業務繁簡不一，為能掌握時機、順利推展，董事會亦得決議於一定之金額範圍、類型或特定之交易，授權經一定程序、董事長核定即可執行，避免不論鉅細均須由董事會決議而後行，致使商業目的難成、股東權益受損。被告在告訴人登信公司尚無營業收入，且流動資金並非充裕的情況下，未經董事會同意，擅自將如附表A所示資金借貸予亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司，而被告亦從未提出任何關於告訴人登信公司是否有一定金額以下任由董事長決斷如何運用之事證，是執行業務仍應回歸上開公司法之規定，執行任何業務均經董事會之決議行之，方屬合法，如未經董事會決議之事項，自屬毫無權源任意而行。易言之，公司之制度即在於藉由董事集體智慧、各相關單位之評估，防免個人決斷、辨識能力之不足，且領導人所具之信任特質，應以明辨為基礎。辯護人此部分辯詞，洵屬無據。㈩辯護人復辯以：登信公司與亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司之間，各公司股東高度重疊，人力互相支援，為具有集團性格的公司群體，而登信公司各該股東均信賴楊登魁及被告之營運決策及資金運用判斷，乃願意投資並概括授權2人處理相關事宜；被告依照其商業判斷，為具有集團性格的公司群體進行調度、運用資金活化，創造具有集團性格的公司群體發展之極大化，長期而言對於登信公司本身亦是效益最大化，並未造成登信公司整體財產利益實質損害，其所為非屬背信罪的違背職務行為（事後已清償）云云。惟「商業判斷法則」，倘經營階層之決策係基於「誠實善意」、並無「利益衝突」，且已盡「合理注意」又「無濫用裁量權」者，即使最終失敗致公司受損害，司法仍不得以後見之明使令經營階層負「過失」責任。亦即，「商業判斷法則」本質上係經營階層在「為公司牟取最大利益」且「誠實善意」前提下為高風險決策之「避風港」保護條款。依據卷附陽明山公司、亮品公司發起人名簿、告訴人登信公司104年3月9日之股東名簿（見本院卷㈣第287-289頁、A8卷第333頁），併參酌鳳翔、合冠等公司之董監事名單暨各該董監事所持有之公司股份（見A8卷第151頁、第157頁），堪認在本案期間，上開各公司股東固有部分重疊，但究非完全相同，自不能等同而視；況且，公司法人間，各具獨立之法人格，告訴人登信公司與亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司間既為各自獨立之公司，其資金運用及經營管理自應明確劃分，以保障各該公司之股東及債權人之權益。又公司法第15條關於公司資金借貸規定，旨在保障交易安全，防止公司淪為空殼，確保公司擁有充實完全之資本，是被告於本案期間，既身為告訴人登信公司董事長，選擇以公司型態參與社會經濟活動，自應依照法令、公司章程，以及股東會與董事會之決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不容其在毫無任何可以確保借款公司可以如期清償借款，且未經董事會決議之情形下，擅自將告訴人登信公司資金挪用轉匯，以供其他公司週轉之用，反而使告訴人登信公司暴露在被倒債的極大風險之中。此外，告訴人登信公司於支付前開土地之價金後，剩餘資金已不足4,000萬元，既如前述；而依據告訴人登信公司103年度、104年度現金流量表（見A1卷第454頁），該公司於103年期初現金（及約當現金）餘額僅有35,642,244元，104年期初現金（及約當現金）餘額更僅剩10,118,307元。基此，被告在告訴人登信公司尚無營業收入，卻仍需負擔建案規劃之相關支出，公司帳上現金並非充裕，本身實已亟需資金維持營運的情況下，為了填補自己所經營之其他公司營運資金的缺口，乃將告訴人登信公司款項貸予該等公司，要與告訴人登信公司營運目的全然無關，實難認被告主觀上是基於為「登信公司」牟取最大利益，更非「善意」，反而係出於為謀取第三人之私利，而置公司最大利益於不顧之不法動機，無從援引「商業判斷法則」為免責藉口。而辯護人辯稱：登信公司有形、無形資產必因被告所為有所增加，公司資產必有增加云云，並未提出任何憑據，顯屬個人片面臆測之詞。 至於被告及辯護人一再辯稱：楊登魁實際上是大金主，其因非常信賴被告而概括授權被告，委請被告經營決策、為公司集團調度、運用資金，避免資金閒置云云。惟人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明文，是自然人一旦死亡，即不得為權利義務之主體，事實上無從為任何意思表示或從事任何行為，故行為人在他人生前，獲得口頭或簽立文書以代為處理事務之授權，一旦該他人死亡，因其權利主體已不存在，原授權關係即當然歸於消滅。又委任關係，因當事人一方死亡，破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。基此，縱認告訴人登信公司之前董事長楊登魁生前非常信賴被告，且楊登魁於任職期間，均委由被告全權管理告訴人登信公司、授權被告統籌運用公司資金，然楊登魁業已於101年底死亡，權利主體已不存在，授權關係即歸於消滅；復查無其等之間有何民法第550條但書所規定「因委任事務之性質不能消滅」之特殊委任關係，則楊登魁與被告間之委任關係於楊登魁死亡時，即已消滅，自無解被告於103年至104年間所為背信犯行之成立。被告及辯護人此部分辯詞，不足為被告有利之認定。又辯護人另辯以上開借款事後均已清償，並未造成登信公司整體財產損害云云。惟背信罪性質上係即成犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦無解於背信罪之成立。是本件被告於擅自挪用貸借如附表A所示登信公司款項予其他公司之際，即已因其他公司受有額外使用各筆資金利益、登信公司無法運用各筆資金受有損害而成立犯罪，被告雖於事後陸續清償還款，仍無解其背信罪責。辯護人前開辯詞，亦非可採。 綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。三、新舊法比較之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。㈡刑法第342條第1項背信罪規定雖於103年6月18日修正提高罰金刑額度，惟被告所為如附表A所示背信犯行，犯罪時間跨越上開刑法修正施行前後，且其所為應論以接續犯之實質上一罪（詳如後述），揆諸上揭說明，應逕行適用裁判時法即現行刑法第342條第1項之規定論處。四、論罪科刑：㈠本件被告於本案期間擔任告訴人登信公司董事長，竟未經董事會決議，擅自以無擔保還款之條件，且於無法預測何時可以取回借款之情況下，將登信公司資金貸予其所經營之其他公司，而為違背任務之行為，致生損害於告訴人登信公司之利益，核其所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告利用不知情之曾序霖進行匯款轉帳之交易，以遂前述犯行，係間接正犯。㈡公訴意旨固認被告上開所為均係犯修正前刑法第336條第2項之業務侵占罪。惟按侵占係特殊之背信行為，專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言；而背信則為一般的違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益，則應成立背信罪。本件被告係為告訴人登信公司處理事務之人，擅自以告訴人登信公司資金借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司，致使告訴人登信公司受有前述損害，已如前述。又各該借款公司與告訴人登信公司之間，就前開借款均如實記載於傳票與會計帳冊，事後亦有陸續償還部分款項（如附表A「事後還款情形」欄所示），顯見被告僅係暫時挪用公司款項，主觀上並無將此部分財產據為己有之不法所有意圖，是被告係以侵占以外之方法，違背其任務，損害告訴人登信公司，自應成立背信罪。公訴意旨前開認定，容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且經本院於審理時告知此部分變更起訴法條之旨（見本院卷㈢第248頁、卷㈣第10頁、第76頁、第354頁），使當事人有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。㈢被告於上揭期間，數次將如附表A所示告訴人登信公司資金挪用借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司，應係基於同一不法挪用告訴人登信公司款項之單一目的，違背其任務而生損害於告訴人登信公司，侵害同一法益，且其先後各舉動在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之一罪。㈣起訴書附表1、2有錯漏誤載部分，均應更正如本判決附表A以粗體併底線標記部分所載。公訴意旨漏未敘及被告尚有擅自貸借如附表A編號12所示款項予鳳翔公司，而為違背其任務之背信犯行，容有未洽。惟此部分與被告前揭經起訴論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院當庭告知此部分事實，本院自應併予審理。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為登信公司董事長，掌理該公司營運事務及資金運用，本應基於告訴人登信公司與股東之最佳利益，忠實履行其受公司付託之忠實義務，而其明知登信公司就前開旅館建案尚處在設計規劃階段，公司資金除各該股東所繳付之股款外，別無其他營業收入，而扣除購買土地之價金後，該公司帳上現金並非充裕，被告竟為填補其所經營之其他公司的資金缺口，未經告訴人登信公司之董事會決議，擅自動支出借公司資金如附表A所示，致生損害於登信公司，所為具有相當程度之行為不法及結果不法；且考量被告始終否認犯行，犯後態度難認良好；復審酌本件犯罪所生之損害，併念及被告於本案犯罪期間，尚有陸續償付款項，告訴人登信公司之損失已獲相當程度之填補；兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於本院審理時自承其係成功大學土木研究所畢業，現為半退休，以顧問身分參與悠活公司、牡丹灣、阿信巧克力農場等觀光旅館事業之家庭狀況（見本院卷㈣第421頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上揭期間，尚有以分攤費用、暫付款、同業往來等如附表B「傳票帳記摘要」欄所示事由，將如附表B所示告訴人登信公司之款項，轉匯至如附表B「轉匯入對象」欄所示帳戶，因認其此部分所為，涉犯修正前刑法第336條第2項業務侵占罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人之物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。㈢公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人楊懷鉞、吳進成、陳冠廷、葉雯惠、曾忠正、任培蘭、曾序霖、張傳芳、李至誠、李得成、林再林等人之證詞、相關金融帳戶交易明細、傳票及資金流向表、各公司商工登記公示資料、協議程序執行報告、關於協議程序執行報告之資金流向說明書、借款償還契約書、曾忠信還款九立投資股份有限公司計劃書等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：伊並無侵占的犯意，剛開始是董事長楊登魁認為伊有經驗，他相信伊可以用伊的專業來把這個飯店做到他的理想，所以利用悠活等公司的資源來協助這個案子的完成。因為登信是在基隆要蓋一個飯店，亮品因為當初楊登魁在的時候，大股東幾乎都是有重疊的，為了節省費用，就在開辦的時候，原則上登信沒有聘用所有開辦的員工，就盡量如果亮品有辦法專業或是有辦法做的，就委由亮品員工執行。匯款悠活的部份，應該是支付費用，是支付基隆這個案子的興建、設計等費用。總管理處是用來統籌好多個旅館的相關事務，總管理處就會針對每個籌備或是在營運，或是準備開幕，不同的進度會有不同的費用計算。匯款到亮品等公司帳戶，因為都是關係企業，都是幫這邊做事，像亮品，初期現場需要的工程，都是亮品的人去做，比如圍籬，因為登信沒有員工，包括整地，都是亮品去施作。另外，「董事長費用分攤」部分，應該就是不同公司會一起分攤人員及董事長的費用等語。㈣關於附表B編號1所示顧問費（即分擔總管理處費用）： ⒈告訴人登信公司於101年11月23日，以分攤總管理處費用之名義，由證人曾序霖匯款如附表B編號1所示款項至悠活公司，並帳列「顧問費」之會計科目乙情，業據被告供承在卷（見A2卷第301-322頁），且經證人任培蘭、曾序霖於偵查中證述明確（見A2卷第193-198頁、第235-251頁、第227-231頁），並有如附表B編號1「卷證出處」欄所示證據可佐，首堪認定。 ⒉徵諸證人曾閱蓉於偵查中證稱：伊是登信公司董事，伊也有在悠活公司擔任總經理。伊知道悠活公司有參與登信公司旅館的規劃；另外，登信公司興建旅館土地的圍籬應該是亮品公司處理的。悠活公司總管理處的表格，是當時有規劃很多飯店，依照每家飯店的大小去計算他的分擔比例，因為悠活公司有一個團隊去管理這些表格所列飯店，所以就依照這些飯店的大小去計算他們所要分擔悠活公司團隊的費用。因為伊是旅館專業，所以伊會參與楊登魁、曾忠信、建築師對於旅館設計的會議，主要都是楊登魁與曾忠信在處理等語（見A4卷第413-417頁）；復於本院審理時證稱：伊從100年開始就在悠活公司任職，伊擔任總經理，107年離職。登信公司要投資飯店，為了要去蓋飯店，就有設籌備處，伊等會有團隊做飯店的事前規劃，團隊負責的是客房部、餐飲部，就是客房的規劃、餐廳的規劃這些，並要跟建築師討論飯店的規劃。而悠活公司已經營運了10多年，所以就悠活公司的飯店專業，伊等是協助登信做所有的飯店規劃。悠活日出就是登信公司的飯店。所謂悠活總管理處，是因為當初要規劃其他的飯店，例如牡丹灣、陽明山、出霧等飯店，所以伊等有成立一個總管理處，協助做像登信飯店的前置規劃，總管理處就是協助前置作業，跟建築師要討論客房、餐飲的動線規劃部分。伊會參與登信公司與李天鐸建築事務所的會議，因為伊是代表悠活公司，而登信公司的建築師是李天鐸，伊等是對未來登信公司的飯店規劃做溝通跟協調。開會都是楊登魁、曾忠信跟伊等的籌備團隊一起開會。伊等的薪資雖然是在悠活公司裡，可是伊等的工作內容已經是規劃其他飯店，所以伊等會把伊等的薪資跟這些其他公司收費。關於卷附總管理處費用的分擔比例表，是依照伊等接的案子大小，依照它的客房數，依照它的房價，做加權的分攤。因為伊等是同時去規劃這些案子，所以是伊等所有的費用分攤，就由這幾家公司下去分攤。分擔比例是由悠活總管理處決定的。分擔表上的飯店，就是悠活公司規劃中的飯店，而悠活公司總管理處的費用會由這幾家公司來分攤。悠活公司總管理處與登信公司的關係，就是替登信公司規劃飯店，並會收取顧問費等語明確（本院卷㈣第22-40頁）。 ⒊證人甘錫瀅於偵查中證稱：伊有投資悠活公司，並擔任該公司董事，曾忠信是悠活公司創始人，也是原來的董事長。103年曾忠信卸任悠活公司董事長，由伊接任董事長到108年，但期間主要還是由曾忠信來營運，但重大事情會徵詢伊的意見。登信公司是曾忠信與楊登魁合資，準備要在基隆開飯店，當初飯店的結構設計也是伊做的，幫登信公司的飯店做結構設計，是以伊個人的事務所長輝結構技師事務所去進行的。據伊所知，登信公司沒有經營旅館的經驗，所以在策劃期間，悠活公司有將經營旅館的KNOWHOW 以及旅館的定位經驗告知登信公司，因為一些客層、動線、施工等需要悠活公司的人來說明，悠活公司有派人提供相關飯店的規劃資訊給建築師，讓建築師去設計。從101 年1月起，就有開始提供服務等語（見A3卷第45-50頁）；復於本院審理時證稱：伊是結構技師，專長是高樓結構設計。伊有投資悠活公司，並擔任該公司董事，103年因為發生悠活環評事件，悠活公司董事會就請伊擔任悠活的董事長。伊知道登信公司，因為登信公司在基隆長潭段要新建一棟旅館，那棟旅館的建築結構設計就是委託伊來設計的。伊有授權簽署悠活公司與登信公司簽署休旅住宿經營管理顧問合約，因為登信公司是一個新的公司，他們並沒有旅館的經驗，悠活公司是已經有興建好幾個旅館的經驗，所以悠活公司可以提供旅館的定位，還有整個設計、動向管理等等的經驗給業主和建築師去做規劃設計的參考，所以要支付顧問費用給悠活公司，這也很合理。100年開始到103年之間，悠活公司與亮品公司都有派人來開會參與登信公司飯店的準備事宜，楊登魁也有出席會議，他知道要支付相關顧問費用。會議記錄中所載「永峻結構甘錫瀅」就是伊，過去因為法規問題，伊是一直是用永峻工程顧問公司跟長輝結構技師事務所並列，所以就簡稱「永峻結構」，永峻結構有兩個法人，一個叫永峻工程顧問公司，一個叫長輝結構技師事務所等語（見本院卷㈣第76-88頁）。 ⒋證人任培蘭於偵查中證稱：就悠活公司的部分，因為登信公司有購買一塊土地要進行開發，所以有跟悠活公司簽立顧問合約，並以顧問費的名義支付悠活公司費用，這個悠活公司都有開立發票，悠活公司負責飯店的規畫、設計。至於登信公司與悠活公司簽立的顧問合約書，應該是悠活公司請款後，會計師在查帳時發現沒有合約，所以才會事後補簽合約。悠活公司在100年開始，就有派人來跟登信公司與建築師共同討論飯店設計的方案，像房間要幾間等語(見A2卷第193-198頁)；復於本院審理時證稱：附表B編號1所示傳票部分，伊知道這是一個顧問費，因為悠活的總管理處有幫登信做很多的規劃設計，幫忙來開會，會來Charge費用，悠活公司有幫登信公司做事，它有開發票來，那個5%就是悠活的發票，它開發票來請款。悠活公司是幫登信公司做規劃設計，因為要規劃一個飯店，裡面要有很多的前置作業，他們會來開會參加規劃設計等語（見本院卷㈢第279-312頁）。 ⒌證人即李天鐸建築師事務所設計師鄭惠華於偵查中證稱：伊在李天鐸建築師事務所任職期間，有負責處理亮品公司委託設計「基隆市長潭段旅館興建工程規劃設計案」，該設計案在建照掛件時，則是使用「登信公司」名義。本件的業主一開始是與楊登魁與曾忠信接洽，楊登魁、曾忠信來開會時會帶他們自己的團隊，楊登魁過世之後，關於本件規劃設計案就由曾忠信帶團隊來開會。本件一直都有在進行，本件規劃設計案我不知道確實的簽約日期是何時，但在簽約前李天鐸建築師事務所就已經跟業主開始進行接洽等語（見A4卷第13-16頁）。 ⒍經核上開證人證詞與被告前揭所辯相符，且有基隆市中正區長潭段旅館新建工程規劃設計案委任契約書、已收、未收明細、請款單及支票、匯款申請書、歷次會議紀錄、前引101年9月、102年8月間總管理處月費用分攤表存卷足參（A1卷第31-32頁、第302頁、A3卷第93-117頁、第251-265頁、A4卷第45-267頁），足徵就本件登信公司之旅館建案，悠活公司早於100年11月起，即已受託提供相關旅館經營管理之顧問服務，並曾多次派員與亮品公司人員、李天鐸建築師事務所之設計團隊、永峻工程顧問公司/長輝結構技師事務所之結構工程技師等開會進行旅館之規劃設計、空間配置與相關法規等事項之討論。又悠活公司為同時辦理數間旅館之經營管理顧問業務，乃設置總管理處，並按照不同客戶興建旅館之客房數量、房價等計算總管理處之費用分攤比例，依此向客戶收取顧問服務之報酬。是以，被告以告訴人登信公司之資產，按照上開悠活公司總管理處之收費方式，向該公司支付如附表B編號1所示款項，作為告訴人登信公司應給付悠活公司之顧問服務報酬，主觀上既無業務侵占之不法所有意圖，客觀上亦非將款項挪為私用，尚難遽以業務侵占罪相繩。惟公訴意旨認此部分與被告業經起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒎至於卷附休旅住宿經營管理顧問合約書雖係事後補簽。然悠活公司自100年11月起，即已受告訴人登信公司委託，就上開旅館建案提供相關顧問服務，並參與該旅館之規劃設計例行會議之事實，有前揭證人證詞，以及李天鐸建築師事務所歷次會議紀錄可按，並經本院認定如前；而衡諸委任關係，性質上為一不要式之諾成契約，是縱然前開顧問合約有事後補行簽署之情事，亦無從據以為不利被告之認定，併此指明。㈤關於附表B編號2至8所示應付費用、租金支出（即分攤人員薪資費用、董事長費用、租金）： ⒈告訴人登信公司於如附表B編號2至8所示日期，以如附表B編號2至8「傳票帳記摘要」欄所示名義，轉匯如附表B編號2至8所示款項至亮品公司、悠活公司（帳列之會計科目如附表B編號2至8所示）乙情，亦據被告供承在卷（見A2 卷第301-322頁、本院卷㈠第83-88頁、卷㈢第79-105頁），且經證人任培蘭、曾序霖於偵查中證述明確（見A2卷第193-198頁、第235-251頁、第227-231頁），並有如附表B編號2至8「卷證出處」欄所示證據可佐，堪予認定。 ⒉徵諸證人任培蘭於偵查中證稱：伊在亮品公司擔任管理部經理的職務，因為亮品公司董事長是曾忠信，曾忠信跟楊登魁有一起投資很多公司，所以在登信公司設立開始時，亮品公司的員工就有去幫忙登信公司的經營。登信公司沒有實際在營業，所有的員工都是亮品公司去支援的。曾序霖一樣是亮品公司的員工，他是亮品公司的出納，曾序霖會負責亮品公司、登信公司的出納工作。而且，當時亮品公司的會計工作，伊等有一個團隊，有伊、柯美茹、蔡佩君，而登信公司的會計傳票也是由伊、柯美茹、蔡佩君製作。此外，曾忠信當時是悠活、牡丹灣、亮品、關山、陽明山、登信、臺灣阿信農場等公司的董事長，他出去的相關費用，例如交通費、送禮等，處理相關事務，會涉及到好多家公司，伊等會計人員分不清楚，而董事長室就有發通告給伊等，說明董事長曾忠信的各項費用分攤比率。曾忠信在南部活動的費用大部分都是由悠活公司墊付，在北部活動是亮品代墊，這兩家公司的會計蒐集曾忠信活動的單據，然後開發票去向這張文件上所示之各公司請款。例如亮品要跟登信請款，他就會開發票給登信。這些費用由各該公司分配，都會開立發票。伊是掛在亮品公司，99年楊登魁透過他信賴的會計師找伊進亮品公司，亮品公司是一家建設公司，當時楊登魁與曾忠信有合作很多公司，因為這些公司都是剛成立，業務還不多，所以楊登魁就請伊幫忙就陽明山、登信、阿信這些公司記帳跟處理相關事宜。關於基隆那塊地的整地、抽水等工程是亮品公司做的，因為楊登魁有說未來登信在基隆飯店的施工要由亮品公司來施工等語（A2卷第193-198頁、A3卷第59-61頁）；復於本院審理時證稱：曾忠信跟楊登魁有互相投資好幾家公司，除了亮品公司以外，還有登信公司，登信公司是為了要蓋飯店而成立的公司，還有陽明山公司，陽明山公司是在金山那邊有一個出霧溫泉飯店，當時還有南部有一個阿信農場，還有一個永保利也是在南部，還有個臺灣綠色，臺灣綠色主要業務是樹木買賣。伊在登信公司沒有任職，但需要幫忙處理財會方面的事務，因為老闆互相交叉持股，當時登信和陽明山沒有員工，所以都是亮品的同仁們幫他們處理所有的事物，亮品公司的工務部幫登信公司比如說整地、跑照等，而亮品公司則可以分攤費用，比如說那個月的工作天是20天，伊等會分攤，比如說有2天的時間會去跟登信Charge費用，其他公司也會，因為他們都是伊等在幫忙處理，他們都沒有員工。關於費用分攤的比例，伊等會做成一張表，比如說這個部門有多少薪資，實際工作天是多少天，去Charge費用，做完表後會給曾忠信簽，沒有固定，是按工作天數。實際伊等自己在做的人會知道哪幾天在替哪幾間公司工作。悠活公司會幫登信公司作規劃設計的工作，因為要規劃一個飯店，裡面要有很多的前置作業，來開會參加規劃設計。亮品做的是實際的行政跟比如說工務部去幫它整地、抽水、圍籬，我們是建設公司，悠活是設計。A2卷第83頁的傳票，科目是寫應付費用，裡面有廠商名稱是亮品，摘要是薪資、其他的費用，這筆就是亮品幫登信工作的費用，然後來請款。A2卷第93頁的傳票寫的是應付費用，摘要是董事室費用、人員薪資費用。董事長室的費用，是因為曾忠信不是只有在臺北這些公司擔任職務，他也有在南部的悠活擔任職務，有時候他有一些相關費用，比如說他送禮或是請客之類的，他不是只代表一家公司，所以他產生的相關費用，如果是悠活代付，他就會依比例分攤給其他家公司，如果是亮品代付，亮品就會去跟其他家公司Charge，與人員薪資費用是類似的，這與顧問費不同。分攤的比例則會有一張分攤比例表，是曾忠信決定的。A2卷第95、99頁的傳票，其上註記人員分攤費用、董事長分攤費用也是相同。A2卷第97頁的傳票，顧問費用就是悠活來幫忙參加設計規劃、開會，他們來Charge的費用，上面就是董事長室，就是悠活先代墊的，他來請款。A2卷第103頁傳票所載「租金支出」，這個是登信公司設立的地址，是在亮品公司的地址，房租是亮品公司先代墊的，所以亮品公司跟登信公司請款，亮品公司是二房東的意思，登信公司是跟亮品公司租辦公室，因為公司設立登記時一定要有個地址。登信公司在基隆的建案，前置作業開始整地、開發、抽水、圍籬全部都是亮品公司做的。登信需要與其他公司一起分擔董事長室的相關費用，分攤比例是曾忠信決定的。A2卷第97頁的傳票，摘要是記載「曾老師分攤費用-悠活」，是因為曾忠信代表很多家公司出去，如果悠活先墊的費用，他覺得那是要分攤的，他就會來跟各家公司請款，如果是亮品代墊的，亮品也會開發票跟大家請款等語明確（見本院卷㈢第279-312頁）。 ⒊證人曾序霖於偵查中證稱：伊任職在亮品公司，實際上有幫忙登信公司的出納工作，因為登信公司並沒有自己的員工。伊是亮品公司的管理部副理，但曾忠信要伊負責辦理登信公司的匯款業務。亮品公司與登信公司都是曾忠信個人實質控管的公司，所以曾忠信因個人花費的支出費用是由亮品公司負責申報，其他家公司再將款項以分擔費用的目的匯款至亮品公司，填補亮品公司的支出，登信公司的存摺、印鑑是由伊保管等語(見A2卷第235-251頁、第227-231頁）。 ⒋證人即亮品公司工務部副理余宏毅於本院審理時證稱：伊在102年3月25日進入亮品公司任職，中間可能是亮品、合冠、立家這3家公司，後來勞保轉到合冠公司。伊在亮品公司時，最早是工地主任應徵進去，後來有升任土木科科長，後面變成工務部副理。關於登信公司，伊一開始入職亮品公司時，公司的人跟伊說，例如說伊等的公司有哪幾個案子，有陽明山溫泉的案子，有海邊飯店，再就是基隆調和街悠活台北村新建案，大概知道飯店案子的公司名字叫登信。海邊飯店的名字叫日出飯店，就是登信公司要蓋的飯店。伊有協助參加過李天鐸建築師派人來開會，檢討裡面的配置，另外實質上協助就是因為那邊靠海邊，颱風的時候，那邊原本有圍籬，圍籬受損後傾倒在路上，有派人去清，再找廠商把它恢復；曾經也接獲環保局有說那塊空地上面有雜草，可能會有造成蚊蟲，影響附近的居住，有派人去除草，也有叫怪手去除草整地。關於公司間如何收費、拆帳，伊不清楚，伊本來認為大家都是同一個集團，因為伊入職的時候，知道董事長是曾忠信，伊等下面有幾個案子，出霧溫泉、日出飯店、悠活台北村這些，都是公司內部在進行的案子，可能準備在請建照或者建照請到，案子正在營造。關於登信公司建立飯店的部分，亮品公司的劉經理會參加相關會議，還有羅英峰副總，後續課長下面的工地主任，曾經也是都會在颱風天等，去看一下工地有什麼問題，圍籬有沒有損壞，造成其他人家的不便等語（本院卷㈣第88-94頁）。 ⒌證人即亮品公司顧問洪永銘於本院審理時證稱：伊於100年初至106年6月30日，在亮品公司任職，伊擔任顧問職務，是對於有關整個亮品公司，甚至後來的登信公司及陽明山休閒公司，他們有關建照及土地方面的事務，比較困難處理的問題，幾乎都是伊在處理的。因為陽明山公司和登信公司沒有專職的員工，所以一開始伊進去亮品服務時，就很自然而然的交代有關於登信公司與陽明山公司的事情，當然伊等就有參與和處理，都是楊登魁與曾忠信兩人交代。登信公司主要的營運項目就是要蓋旅館，這個建照伊前後總共展期成功了3次；在楊登魁在的時候，就已經有委託李天鐸來進行變更設計，所以在變更設計的時候，如果開會，伊有時間，伊都會參加，楊登魁也會參加，這個會議討論是在亮品公司的董事長辦公室裡。楊登魁過世後，登信公司仍經常開會，因為曾忠信以前曾經蓋過悠活度假村，還有牡丹灣，所以他南部的班底，像鳳翔公司秀娟，每次要開會都從南部搭車上臺北來，還有悠活公司總經理曾閱蓉，因為她本身在瑞士學旅館學，所以大家肯定是要在一起集思廣益，伊甚至覺得有時候曾忠信對於旅館的設計規格還蠻龜毛的，所以有時候開會如果伊能參加，伊就會參加。登信公司並沒有自己的員工，就純粹等於是用在亮品的辦公室，雖然伊表面上是亮品的顧問，但是事實上整個集團裡面的事情，伊能夠做得到的，伊等都還有參與處理等語（本院卷㈣第94-107頁）。 ⒍證人曾忠正於偵查中證稱：伊有投資悠活公司。亮品公司以前是由楊登魁及曾忠信開立及負責營運，伊曾擔任過亮品公司登記負責人一段時間，不過實際負責人是曾忠信；悠活公司則是由曾忠信主導並邀集投資，伊擔任登記負責人，不過實際負責人是曾忠信。悠活公司首任負責人為曾忠信，第2任是甘錫瀅，伊則是第3任負責人等語（見A2卷第175-188頁、第167-171頁）；復於本院審理時證稱：伊有投資悠活公司，當初是曾忠信開始發起，親戚朋友大家一起投資的，還有甘錫瀅、李得成等很多人等語（見本院卷㈣第10-22頁）。 ⒎觀諸上開證人之證詞，暨前揭證人曾閱蓉、甘錫瀅等人之證述，核與被告前揭所辯大致相符，且有悠活公司董事長室通告、登信公司登記案卷在卷可稽（A3卷第65頁、A8卷第159-444頁），足徵告訴人登信公司於上揭期間，並無聘僱員工，而係由亮品公司人員協助處理告訴人登信公司之相關營運事務與庶務工作無訛。則被告以告訴人登信公司資產，分攤支付亮品公司人員之薪資酬勞，以及各單位部門為告訴人登信公司執行業務之相關費用，主觀上並非基於業務侵占之不法所有意圖，客觀上亦非將此部分款項挪為私用。再者，被告於本案期間，同時擔任登信公司、亮品公司之董事長，以及悠活公司之實際負責人，而其為各該公司執行職務所衍生之各項費用支出，由亮品公司（即附表B編號2至4、6、7部分）或悠活公司（即附表B編號5部分）先行墊付後，再由各該公司按比例向告訴人登信公司請款，被告則以告訴人登信公司資產，分攤支付登信公司董事長執行職務之費用支出，所為顯非屬侵占其業務上所持有之他人之物，其主觀上亦無不法所有意圖。又告訴人登信公司既係以亮品公司之辦公處所，作為其公司登記所在地，則上開2公司彼此約定共同分擔辦公處所之租金，且由亮品公司先行支付，再向告訴人登信公司請款，要與常情無違。而被告以告訴人登信公司資產，分攤支付辦公處所租金之行為，顯非據為己有之侵占行為，其主觀上亦難認有侵占之故意或不法所有意圖。 ⒏綜上所述，被告就此部分所為，核與業務侵占罪之構成要件不合，自難率以該罪相繩，惟公訴意旨認此部分與被告業經起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈥關於附表B編號9至13所示暫付款： ⒈本件被告係以資金調度為由，以個人、亮品公司名義向告訴人登信公司貸借款項，且其未經告訴人登信公司董事會同意，即於如附表B編號9至13所示日期，陸續轉匯如附表B編號9至13所示款項至如附表B編號9至13「轉匯入對象」欄所示帳戶，而該等款項後續流向則如附表B編號9至13「後續資金流向」所示等情，業據被告供承在卷，復經證人任培蘭於本院審理時證述屬實（見本院卷㈢第279-312頁），且有如附表B編號9至13「卷證出處」欄所示證據可佐，堪予認定。 ⒉按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變易持有之意為不法所有之意，為其構成要件，若以自己或他人名義向人借貸不能如數清償，自係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合（最高法院41年台非字第57號判例）；又刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。再者，依目前實務多數見解認定侵占罪具有即成犯之屬性，倘若原持有他人之物的行為人，主觀意思轉為所有意思而繼續持有，即以該當侵占行為（參諸最高法院95年度台上字第4489號判決意旨），惟有部分學說對上開侵占罪係即成犯之定性有所反思，擔憂上開認定過度在意行為人之主觀意思，倘若行為人之主觀意思變動，不需有任何特定侵占舉措，即可能該當侵占罪，主張判斷侵占罪該當與否，客觀上仍應區別侵占行為與侵占結果，亦即倘若自客觀第三人視角觀察行為人之舉措，不考量行為人主觀意思，該第三人已可辨識行為人係以所有人自居，自已該當侵占行為，且刑法侵占罪之保護法益包含破壞他人之所有權能，因此除非可以明確判斷所有權能已經發生明顯且難以復原之妨害結果，否則不應僅有客觀化之侵占舉措，直接推論所有地位受到高度妨害，倘若行為人除實施客觀化之侵占行為外，尚進一步處分財物，使得原財物所有地位陷入難以復原之處境時，始屬侵占結果。前開學說之擔憂，在侵占物係不特定物（例如金錢）之類型，於行為人判斷有無構成侵占行為時，更顯困難，縱使行為人將原先持有之金錢，暫時挪為己用，倘若終局未破壞原持有人之持有利益時（例如行為人於短暫時間內，即歸還挪用之金錢），是否仍侵害原持有人之所有利益？係以當行為人侵占之客體不特定物（例如金錢），判斷行為人客觀上有無構成侵占行為，尚應一併考量行為人之侵占行為是否對原持有人之持有利益產生持續性之侵害結果，倘若行為人之侵占行為業已造成原持有人無法回復原持有之地位，行為人業已取得類似所有人之地位，此時行為人之侵占行為，始構成刑法所欲規範之侵占行為。 ⒊觀諸被告不論是以其個人名義，或亮品公司之名義，向告訴人登信公司借貸取得如附表B編號9至13所示款項，均詳實記載在傳票與會計帳冊，且各次借款後，短則2日內，至遲1個月餘，即如數清償各筆借款（如附表B編號9至13 「事後還款情形」欄所示）。參以證人任培蘭於本院審理時證稱：借錢當下有時候就會知道什麼時候可以還錢，因為知道什麼時候會有收入，原則上知道之後，有時候只有借幾天等語（見本院卷㈢第279-312頁），堪認被告於短期動支如附表B編號9至13所示資金時，應已可評估預測其還款期間。綜此，被告向告訴人登信公司借貸如附表B編號9至13所示款項，均有借有還，且於短期內旋即清償完畢，實難認其具有不法所有之意圖。 ⒋況按刑法上之持有，重在對物之事實上支配關係，而存戶與金融機構間在民法上係屬消費寄託關係，依民法第602條第1項準用第474條之規定，存戶將現金款項存入其在金融機構內所申設之帳戶後，該現金款項之所有權即因而移轉於金融機構，並與金融機構內其他現金資產混同，存戶對金融機構僅係取得與其存入金額同等款項之返還請求權，故存戶對於其帳戶內之款項並不具有事實上之持有支配關係。而登信公司將如附表B編號9至13所示款項，轉匯至如附表B編號9至13「轉匯入對象」欄所示帳戶後，固經被告以如附表B編號9至13「後續資金流向」欄所示方式取用，然此僅係向各該金融機構提領各該帳戶內款項之請求權，該等款項仍屬各該金融機構具有事實上之持有支配關係，被告就此不具有事實上持有支配關係，則被告挪用各該銀行帳戶內款項作為自身或其他公司資金周轉用途之行為，揆諸上開說明，並不該當刑法侵占罪之客觀構成要件。 ⒌綜上所述，被告就此部分所為，核與業務侵占罪之構成要件不合，自難率以該罪相繩，惟公訴意旨認此部分與被告業經起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 ⒍至被告未經告訴人登信公司董事會同意，且違反公司法第15條第1項公司資金不得貸與股東或任何他人之規定，擅自動支如附表B編號9至13所示告訴人登信公司之資金，借貸予自己和亮品公司，顯已違背告訴人登信公司及全體股東委任其處理事務應盡之義務。然被告就此部分借款，不僅如實記載於傳票與會計帳冊，且均在短期內如數清償，已如前述，則被告在動支上開告訴人登信公司之資金，短暫移作私人或其他公司使用之過程，孰難認定其主觀上具有為自己或第三人不法之利益，或損害告訴人登信公司利益之意圖，所為尚與背信罪之構成要件不符，併此敘明。㈦關於附表B編號14所示股東往來： ⒈告訴人登信公司於如附表B編號14所示日期，以股東往來名義，轉匯如附表B編號14所示款項至如附表B編號14所示曾忠信於新光銀行申設帳號000000000000號帳戶乙情，有如附表B編號14「卷證出處」欄所示證據可佐，堪予認定。 ⒉徵諸證人任培蘭於本院審理時證稱：登信公司除了公司帳戶之外，還有一個個人帳戶作為B帳，一開始的時候是用楊登魁的，後來他過世後就換成曾忠信的。曾忠信在新光銀行所申設帳號000000000000號帳戶，就是登信公司的B 帳，該帳戶內的款項，所有權是屬於登信公司所有，並非曾忠信個人。會使用B帳，是因為有一些費用是沒有做在A帳，就會用B帳。有些費用沒有做在公司帳裡，比如說沒有發票之類的等語明確（見本院卷㈢第279-312頁），核與證人楊懷鉞於偵查中所述相符（見A1卷第180頁）。是依上開證詞，被告所申設之新光銀行帳號000000000000號帳戶，並非其個人私用帳戶，而係專供告訴人登信公司營運、資金調度之用，則被告將如附表B編號14所示告訴人登信公司之款項，轉帳至前開新光銀行帳戶，該筆款項仍屬告訴人登信公司所有，被告客觀上自無易持有為所有之侵占行為，主觀上亦無為自己或第三人不法所有之意圖，要難遽以業務侵占罪相繩。惟公訴意旨認此部分與被告業經起訴部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。六、沒收部分：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105年7月1日後，即不再適用。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第2項及第3項、第5項分別定有明文。再按刑法第38條之2第2項規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。㈡查被告因本件背信犯行，將如附表A所示告訴人登信公司之款項，借貸予其實際經營之亮品、陽明山、合冠、鳳翔等公司，已如前述，各該公司因而取得如附表A編號1至12所示款項，固均屬犯罪所得；惟如附表A編號1至10所示部分，業經全額清償而實際返還被害人（詳如附表A編號1至10「事後還款情形」欄所示），此有附表A編號1至10「事後還款情形」欄下「卷證出處」欄所示證據在卷可稽，則此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。㈢又如附表A編號11所示1000萬元代付款部分，其中220萬元業經被告於104年7月29日、同年10月7日、同年12月30日陸續償還予登信公司；剩餘780萬元部分，則係由黃如蘭開立支票代為清償乙情（詳如附表A編號11「事後還款情形」欄所示），有附表A編號11「事後還款情形」欄下「卷證出處」欄所示證據在卷可稽，且為告訴代理人所不爭。而黃如蘭代為清償部分款項，固屬黃如蘭所為民事上之第三人清償，形式上並非由被告處取得款項並交付被害人；惟依卷附股權轉讓協議書、支票影本（本院卷㈣第143-146頁），被告實際上係以轉讓明棋股份有限公司（被告即為該公司實際負責人）及其自身所持有之登信公司股份予黃如蘭為條件，約定由黃如蘭簽發支票予登信公司以為償還前述債務。從而，應可認定如附表A編號11所示犯罪所得實際上已全數遭剝奪，除前述220萬元部分已實際返還登信公司之外，其餘780萬元若再予宣告沒收，將有使被告承受雙重不利益，而有過苛之虞，是其此部分之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收或追徵。㈣至於如附表A編號12所示同業往來款項部分，告訴人登信公司已於107年3月9日，將前開對於鳳翔公司2700萬元之債權轉讓予中興開發投資股份有限公司（下稱中興公司），其後中興公司即向臺灣屏東地方法院聲請裁定拍賣抵押物即被告所有之土地（本院註：依據證人張傳芳之證詞【見A2卷第267 頁、第277-278頁】，此係事後因被告擅自借貸、調度公司資金乙事遭楊宗憲等人察覺，被告始以該土地之持份設定抵押權予登信公司而供作擔保，應非借貸之際，即設定抵押擔保），經該院以108年度司執字第27646號作成分配表，被告旋提起分配表異議之訴，再經同院以109年度訴字第638號受理後，被告則與鳳翔公司、中興公司成立訴訟上和解，同意依照更正後之分配表實行分配，並由中興公司獲得分配款21,324,144元；剩餘8,559,300元之債務部分，被告則與楊東賢約定，另以其對永保利投資開發公司所得分配之權利，轉讓予九立投資股份有限公司，而由楊東賢代為清償前述剩餘款項等情，有附表A編號12「事後還款情形」欄下「卷證出處」欄所示證據在卷可稽，且為告訴代理人所不爭（見本院卷㈣第399頁）。是以，就此部分犯罪所得，被告形式上雖未直接償還告訴人登信公司，然被告所有之前開土地既已遭拍賣，債權受讓人因而取得部分分配款，且被告另以讓與其對永保利投資開發公司所得分配之權利為條件，約定由楊東賢代為清償剩餘款項，堪認如附表A編號12所示犯罪所得實際上已全數遭剝奪，若再予宣告沒收，將使被告承受雙重不利益，而有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，就被告上開犯罪所得，亦不予諭知沒收及追徵。七、至公訴人雖當庭以言詞補充：被告另於104年11月27日，以代付款之名義，轉匯款項100,000元至曾忠信新光銀行帳號000000000000號帳戶；復於105年12月9日，以分攤105年9月至12月之亮品公司辦公室租金的名義（公訴人誤為分攤105 年5月至8月辦公室租金），轉匯款項42,000元至亮品公司帳戶，因認被告此部分所為，亦涉犯業務侵占罪嫌等語（見本院卷㈢第122頁）。惟按起訴為訴訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第267條之情形外，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準，到庭實行公訴之檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之補充理由書，其中逸出起訴書記載之犯罪事實部分，倘原本係屬於一部起訴效力所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，不生起訴之效力（最高法院99年度台上字第853號判決參照）。又按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得認為已起訴，除與起訴論罪部分有一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違法（最高法院96年度台上字第5108號判決參照）。經查：㈠依本件檢察官起訴書之記載，僅起訴被告擅自將如附表A、B所示款項，挪用轉匯至如附表A、B所示帳戶而予以侵占等犯罪事實，而公訴人所為前開補充，顯未記載於起訴書之犯罪事實內。㈡再者，被告雖於104年11月27日，自登信公司設於新光銀行帳號0000000000000號帳戶，轉帳100,000萬元至被告之新光銀行帳號000000000000號帳戶乙情，有登信公司總分類帳、日記帳、該公司轉帳傳票、該公司新光銀行帳戶交易明細及存摺在卷可稽（見A1卷第425頁、第440-442、A8卷第61頁函文所附光碟）。然承前五㈦所述，被告所申設之前開新光銀行帳戶，並非其個人私用帳戶，而是專供告訴人登信公司營運、資金調度之用。是以，縱被告將公司資金由登信公司之新光銀行帳戶，轉匯至其所申設之前開新光銀行帳戶，該筆款項仍屬告訴人登信公司所有，據此實難謂被告有何業務侵占之客觀犯行與主觀犯意。㈢又承前五㈤所述，告訴人登信公司就其以亮品公司之辦公處所，作為公司登記所在地，並與亮品公司約定共同分擔辦公處所之租金，由亮品公司先行支付，再向告訴人登信公司請款乙事，要與常情無違。則被告以告訴人登信公司資產，分攤支付上開辦公處所租金，主觀上實難認定被告具有業務侵占之不法所有意圖，客觀上亦難認其係將上開款項侵占入己。㈣從而，公訴人所為前揭補充擴張部分，既未經檢察官起訴，又無從認定與上開起訴後經本院認定有罪部分有何一罪關係，自非本案審理範圍，本院無從併與審究，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第342條第1項、第38條之1第5項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官黃聖提起公訴、檢察官黃耀賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　28　　日刑事第十七庭審判長法官劉慧芬法官彭慶文法官何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官高心羽中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附件：編號案卷 A1 108他1680卷一 A2 108他1680卷二 A3 110偵15307卷一 A4 110偵15307卷二 A5 110偵15307（甘錫瀅110年10月2日陳報資料） A6 110偵15307（曾忠信110年11月13日刑事陳報狀） A7 110偵24180 A8 法務部調查局臺北市調查處（移送書證據卷） A9 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10843631700號函附件） A10 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10943658260號函附件） A11 法務部調查局臺北市調查處（北防字第11043509460號函附件）附表A、被告曾忠信背信部分之登信公司交易明細附表B、不另為無罪諭知部分之登信公司交易明細

臺灣臺北地方法院111年度金重易字第2號

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