111年度金重訴字第30號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：113 年 09 月 26 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第30號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林冠百選任辯護人王景暘律師被告吳昌陽選任辯護人黃正淮律師被告馮冠皓選任辯護人王瑜惠律師孫德至律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第8348號、110年度偵字第19113號），本院判決如下：主文一、丙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑肆年貳月。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟玖佰陸拾柒萬捌仟玖佰伍拾捌元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，追徵之。二、乙○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年貳月。又犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三、甲○○共同犯證券交易法第一百七十一條第二項、第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年。事實一、丙○○自民國106年9月26日起擔任經證券櫃檯買賣中心核准、股票得在證券商營業處所（即興櫃市場）議價買賣之德信綜合證券股份有限公司（證券代號：6027，下稱德信證券公司）董事長（任期自106年9月起至108年2月止）、乙○○於 107年3月至12月間，擔任德信證券公司法人董事（即盛元澤投資有限公司）代表人，並自107年9月5日起擔任德信證券公司於107年8月16日百分之百轉投資子公司德信冠群創業投資股份有限公司（下稱德信創投公司）董事長及德信冠群創業投資管理顧問股份有限公司（下稱德信創管公司）董事長（任期均自107年9月起至12月止）、甲○○則係獨身貴族實業股份有限公司（下稱獨身貴族公司）股東，並為獨身貴族公司董事長之子，及伸地實業股份有限公司（下稱伸地公司，登記負責人原係馮廖若梅（已殁），107年10月變更為甲○○ ）及坤冠實業有限公司（下稱坤冠公司，登記負責人係蘇永波）實際負責人。二、丙○○、乙○○均明知渠等擔任德信證券公司董事長、法人董事代表人身分，負責綜理德信證券公司暨子公司德信創投公司業務運作等職務，均屬對德信證券公司處理事務之人，渠等應盡誠信、忠實義務為德信證券公司牟求最大利益、禁止為圖個人私利損害德信證券公司，或使德信證券公司100%持股之子公司受損而損害於德信證券公司。詎丙○○因其於107年7 月4日，向金星國際投資有限公司（下稱金星國際公司）負責人謝國樑借款美金320萬元及新臺幣（以下未特別註明幣別者為新臺幣）300萬元之自身債務償還問題，竟起意利用渠對德信證券公司暨子公司德信創投公司之控制力，藉由安排虛假交易之方式，將德信證券公司、德信創投公司之款項挪以私用，謀劃既定，丙○○遂洽詢乙○○、甲○○配合，渠等3 人共同意圖為自己不法之利益，基於背信、使公司為不利益交易且不合營業常規之犯意聯絡，假藉以德信創投公司虛偽收購獨身貴族公司、伸地公司及坤冠公司等3家公司股權之方式，使公司為不利益交易，掏空德信證券公司、德信創投公司達1億1,525萬元，挪以供丙○○償還金星國際公司借款及個人投資之用；另丙○○、甲○○2人為避免行為遭查緝、製造資金追查斷點以掩飾或隱匿犯罪所得之洗錢犯意聯絡，共同安排帳戶，製造金流追查斷點，將款項予以私用，並藉此掩飾或隱匿犯罪所得。茲將渠等行為臚列於後：㈠丙○○、乙○○均明知德信證券公司子公司監督與管理作業辦法第4條第5點規定「各子公司資本性支出超過各子公司實收資本額之百分之五十以上之投資或資產購置計劃時，除應經該公司董事會核准外並必須經本公司（即德信證券公司）董事會同意，其額度依本公司『取得或處分資產處理程序』之規定辦理規定；復均明知德信創投公司投資政策第5條規定「本公司投資標的僅限於本國公司，且單一投資標的不得超過本公司淨值之百分之二十五，且對任一標的公司之投資總金額不得超過母公司淨值百分之五，但該投資經母公司董事會決議通過者，不在此限」，及依德信創管公司投資業務開發及評估作業準則第1條、第3條、第4條等規定，德信創管公司負責受託管理德信創投公司之基金投資業務，依據投資業務開發及評估作業流程，於開發選案後，應經成案評估階段，始能簽約撥款，又成案評估階段，應有投資條件初步協議、撰寫投資評估報告、召集投資審議委員會開會通過投資案，始得進入最後階段簽約撥款等情。詎丙○○、乙○○為規避母公司德信證券公司董事會審查，竟與甲○○共謀，於107年9月21 日德信創管公司投資審議委員會後，另找1家「坤冠公司」，刻意將投資額分拆至甲○○實質掌控之3間公司，藉此將實際上超過1億元之投資額，拆分成各5千萬元以下之方式，除違反上開資本性支出超過德信創投公司實收資本額之百分之五十（以德信創投公司其時實收資本額計算為1億元）以上之投資，必須經德信證券公司董事會同意之規定外，亦藉此方式規避上開禁止德信創管公司單一投資標的超過公司淨值之百分之二十五（依其時計算為5千萬元）之規定；又丙○○ 、乙○○亦均明知107年9月21日，雖有找廖鴻輝、蔣森秋、莊國華、黃建彰、吳坤哲等人召開德信創管公司投資審議委員會，惟會議中僅就獨身貴族公司、伸地公司簡報說明，其時並未作成投資決定之決議，詎丙○○卻指示知情且配合而同具犯意聯絡之乙○○、甲○○迅速執行前開謀劃，以達丙○○償還個人債務及私用之目的，佯以德信創投公司分別以4,850萬元收購獨身貴族公司25％股權、以4,890萬元收購伸地公司25％股權，及以1,785萬元收購坤冠公司49％股權之方式安排虛假交易，乙○○並依丙○○指示，於107年9月28日，自德信創投公司設於新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）營業部0000000000000號帳戶，分別匯款4,850萬元、4,890萬元、1,785萬元至獨身貴族公司設於台新商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）南東分行00000000000000號、伸地公司設於台新銀行建北分行00000000000000號、坤冠公司設於兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）内湖科學園區分行00000000000號帳戶，合計匯出1億1,525萬元，以遂行丙○ ○取得款項私用之目的，俟於000年00月間，丙○○、乙○○、甲 ○○為掩飾上開行為，推由甲○○上網找尋契約範本、乙○○並配合倒填日期為前開審議會後之數日（即同年月25日），且在内容甚至記載有誤（即記載為「就公司增資事宜」而與後續規劃之虛假交易形式上係購買公司老股不合）之「投資意向書及保密協議」上，蓋印公司大小章，佯以德信創投公司名義與獨身貴族公司、伸地公司、坤冠公司等簽訂前開協議，並倒填日期為107年9月28日，由乙○○代表德信創投公司與甲 ○○等人簽訂三份股權轉讓合約以供查核之用。㈡丙○○復指示甲○○於收得來自德信創投公司匯款之當日或相隔數日，於如附表所示日期匯款至如附表所示之帳戶，藉此方式製作金流追查斷點，掩飾或隱匿前開犯罪所得去向： ⒈甲○○收受自德信創投公司匯至獨身貴族公司之4,850萬元後，於107年9月28日，隨即轉帳至伸地公司設於台新銀行建北分行00000000000000號帳戶，併同伸地公司前開收受自德信創投公司之4,890萬元，及丙○○向不知情友人廖偉銘之借款（廖偉銘自渠擔任負責人之星泰國際娛樂股份有限公司設於第一商業銀行股份有限公司【下稱第一銀行】永和分行00000000000號帳戶匯入之380萬元），合計1億120萬元，即自伸地公司台新銀行建北分行帳戶匯款1億113萬1,200元至金星國際公司設於台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）城中分行000000000000號帳戶，作為丙○○返還其個人向金星國際公司借款，餘額6萬8,800元截至107年12月21日均未動用。 ⒉德信創投公司匯至坤冠公司之1,785萬元，先於107年10月1日匯往甲○○擔任負責人之宏冠生醫投資有限公司（下稱宏冠生醫公司）設於聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）敦北分行000000000000號帳戶，再於同日（107年10月1日）及同年月9日以分拆轉匯方式，匯款至甲○○、丙○○、廖偉銘及丙○○實際掌控之不知情友人許騰方設於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）南京東路分行000000000000號等帳戶，詳述如次： ⑴107年10月1日甲○○自宏冠生醫公司設於聯邦銀行敦北分行000 000000000號帳戶匯款1,180萬元至其設於聯邦銀行敦北分行000000000000號帳戶後，再於同日（107年10月1日）匯款380萬元至廖偉銘設於第一銀行永和分行00000000000號帳戶，作為返還丙○○107年9月28日向廖偉銘之借款；復又匯款500 萬元至許騰方設於中信銀行南京東路分行000000000000號帳戶；另現金提款300萬元給丙○○交付予謝國樑作為借款利息。 ⑵107年10月9日甲○○自宏冠生醫公司設於聯邦銀行敦北分行000 000000000號帳戶將餘款605萬元匯至廖偉銘擔任負責人之秀泰國際娛樂股份有限公司（下稱秀泰公司）設於第一銀行永和分行00000000000號帳戶，廖偉銘再依丙○○指示於107年10 月15日將前揭605萬元匯返至丙○○設於中信銀行00000000000 號帳戶。 ⑶丙○○於107年9月28日、107年10月26日自其設於中信銀行0000 0000000號帳戶，分別轉帳500萬元，另於107年11月15日自籌現金500萬元交付許騰方，存入許騰方設於中信銀行南京東路分行000000000000號帳戶，併同甲○○前揭107年10月1日匯入之500萬元，合計共2,000萬元，作為丙○○於107年9月28 日、10月2日、10月25日、10月26日、10月29日、11月15日及11月16日，透由許騰方設於中國信託綜合證券股份有限公司（下稱中信證券）松江分行00000000號證券帳戶，以複委託方式買進香港股票之用。㈢上開1億1,525萬元投資款，除伸地公司台新銀行建北分行000 00000000000號帳戶內餘額68,800元外，均為丙○○償還個人債務及私用，丙○○因而獲得1億1,518萬1,200元之不法所得。三、乙○○明知於107年9月21日德信創管公司之投資審議委員會議第1次授信審議小組會議並未作成任何決議，於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）詢問之際，於108年2、3月間，另萌生行使業務登載不實文書之犯意，製作內容不實之德信創管公司投資審議會會議紀錄之業務上文書，虛偽記載其時該會議作成投資「獨身貴族」4,850萬元、「伸地公司」4,890萬元及「坤冠公司」1,785萬元云云等內容，經由不知情之莊國華交付予櫃買中心而行使之，足以生損害於德信創管公司及櫃買中心查核之正確性。理由一、程序部分檢察官、被告丙○○、乙○○、甲○○及其等辯護人就本判決所引用下列被告以外之人，於審判外之陳述，均不爭執證據能力（甲1卷第295至296頁），本院審酌該證據作成時並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定有證據能力。二、認定犯罪事實所憑的證據及理由㈠犯罪事實欄二㈠部分（即非常規交易及背信部分）：上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○及甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見甲1卷第289、290、293頁；甲2卷第91、173頁），經核與證人莊國華、廖叡鍠、吳坤哲、黃建彰偵查中證述大致相符（見B2卷第295至303頁；A1卷第163至175頁；B4卷第301至305頁），復有德信證券公司子公司監督與管理作業辦法（B2卷第319至323頁）、德信創投公司投資政策、投資業務開發及評估作業準則（B2卷第305至315、325至327頁）、德信創投108年5月7日德信創投（108）字第001號函及附件影本各1份（B2卷第413至473頁）、德信證券108年5月27日德信證（108）字第044號函及附件影本各1份（B2卷第475至586頁）、108年5月30日德信證（108）字第048 號函及附件影本各1份（B2卷第587至683頁）、107年9月28 日德信創投匯款至獨身貴族、坤冠實業、伸地實業之匯款紀錄（A1卷第447頁）、台新國際商業銀行108年5月27日台新作文字第00000000號、108年7月10日台新總作文二字第1080014514號函及附件影本各1份（B2卷第699至707頁）、德信創投與伸地集團間「投資意向書及保密協議」1份（A1卷第545至548頁）、德信創投與伸地集團等三家公司107年9月28 日股權轉讓合約（A1卷第469至494頁）等在卷可稽，堪認被告丙○○、乙○○及甲○○上開任意性自白，可以採信。㈡犯罪事實欄二㈡部分（即洗錢部分）：上開犯罪事實，業據被告丙○○及甲○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見甲1卷第125、289、290、293頁；甲2卷第91、173頁），核與廖偉銘、許騰方、蘇永波偵查中之證述大致相符（見B1卷第115至121頁；B2卷第389至391、403至406頁），復有台新國際商業銀行108年5月27日台新作文字第00000000號、108年7月10日台新總作文二字第1080014514號函及附件影本各1份（B2卷第699至707頁）、伸地實業台新銀行建北分行銀行帳戶（帳號00000000000000）之存摺內頁（B2卷第85至87頁）、兆豐國際商業銀行108年5月17日兆銀總集中字第1080023694號函及附件影本各1份（B2卷第709至715頁）、聯邦商業銀行108年5月10日聯業管（集）字第10810326255號、108年6月10日聯業管（集）字第10810332621號函及附件影本各1份（B2卷第685至698頁）、第一商業銀行永和分行108年5月23日一永和字第00046號函及附件影本、108年6月13日一永和字第00056號函及附件影本各1份（B2卷第767至804、805至844頁）、廖偉銘設於第一銀行永和分行00000000000號帳戶交易明細、轉帳明細影本各1份（B2卷第379至381頁）、秀泰國際公司設於第一銀行永和分行00000000000號帳戶交易明細、轉帳明細影本各1份（B2卷第383至387頁）、中國信託商業銀行108年5月9日中信銀字第108224839093474號函、108年6月19日中信銀字第108224839127011 號函及附件影本各1份（B2卷第717至760、761至766頁）、中國信託綜合證券股份有限公司108年7月16日中信證券松江字第108200005號函及附件影本各1份（B2卷第857至862頁）等在卷可佐，堪認被告丙○○及甲○○所為之任意性自白，可以採信。㈢犯罪事實欄三部分（即行使業務登載不實部分）：上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（見甲1卷第289、290、293頁；甲2卷第91、173頁），核與證人莊國華證述大致相符（A1卷第163至175頁），復有107年9月21日德信證券集團投資審議會議紀錄（A1卷第401 、59頁）、108年5月30日德信證（108)字第048號函及附件影本各1份（B2卷第587至683頁）等在卷可按，堪認被告乙○ ○所為之任意性自白，可以採信。㈣綜上，本案事證明確，被告等人犯行已堪認定，應依法論科。三、論罪㈠新舊法比較： ⒈證券交易法第171條第2項於107年1月31日修正公布，原條文：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」。是證券交易法第171條第2項修正後在法定刑並無不同，僅是將該條項「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠查原第2項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆，且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，復此敘明」等情，可知此次證券交易法第171條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之修正僅係為避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即107年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項規定。 ⒉查被告丙○○及甲○○行為後，洗錢防制法第2條、第14條第1項及第16條第2項均於113年7月31日修正公布，並自同年8月2 日起生效施行。其中： ⑴修正前洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」，修正後規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。」。觀諸該條文所為修正，並無新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，且被告丙○○及甲 ○○就犯罪事實欄二㈡之行為，不論依修正前或修正後之規定，均該當本法所規定之「洗錢」行為。 ⑵修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後條次移列至第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。修正後洗錢防制法第19條第1項修正為以洗錢之財物或財產上利益是否達新臺幣1億元以上作為情節輕重之標準，區分不同刑度。 ⑶修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條次移列至第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。修正後除須於偵查及歷次審判中均自白犯罪，「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，始得依該條減輕其刑。 ⑷以本案被告丙○○及甲○○洗錢之財物共計1億1,525萬元，綜合比較：①依修正後洗錢防制法之規定，本案適用洗錢防制法第19條第1項前段之規定，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑；②依修正前洗錢防制法第14條第1項之規定，法定刑為7年以下有期徒刑。是比較新舊法，應以適用修正前之洗錢防制法第14條第1項規定較有利於被告。㈡按刑法第342條普通背信罪之行為主體為「為他人處理事務者」，證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪之行為主體為「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人」，均屬純正身分犯。如無身分資格者與純正身分犯共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍論以共同正犯（最高法院108年度台上字第778號判決意旨參照）。查德信證券公司於79年8月29日公開發行，於104年11月2日登錄為興櫃公司，係依證券交易法公開發行股票之公司。被告丙○○於106年9月至108年2月擔任德信證券公司董事長、被告乙○○於107年3月至12月擔任德信證券公司法人董事（即盛元澤投資有限公司）代表人，並自107年9月5日起擔任德信證券公司於107年8月16日百分之百轉投資子公司德信創投公司董事長及德信創管公司董事長（任期均自107年9月起至12月止），其等均為德信證券公司之董事。被告丙○○、乙○○明知其為德信證券公司執行職務時，應盡忠實執行相關職務之義務，不得有損及德信證券公司利益之情事，被告丙○○、乙○○就犯罪事實欄二㈠所為，共同使德信證券公司以所載背信且不合營業常規之方式收購獨身貴族公司、伸地公司及坤冠公司等3家公司股權，掏空德信證券公司、德信創投公司達1億1,525萬元，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之使公司為不利益交易罪及第3款之背信罪。甲○○就犯罪事實欄二㈠所為，雖均不具有前揭德信證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等身分，但與具有前揭身分關係之丙○○及乙○○具有犯意聯絡及行為分擔，仍應依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯；被告丙○○及甲○○就犯罪事實欄二㈡所為，均係涉犯修正前洗錢防制法第2條第1款、第14條第1項之洗錢罪；被告乙○○就犯罪事實三所為，係涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。其業務登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告丙○○、乙○○及甲○○就犯罪事實欄二㈠所示部分、被告丙○○ 及甲○○就犯罪事實欄二㈡所示部分，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈣被告丙○○及甲○○就犯罪事實欄二㈠、㈡所示部分，係以一行為同時犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款使公司為不利益交易罪、第3款特別背信罪及修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；被告乙○○就犯罪事實欄二㈠所示部分，係以一行為同時犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款使公司為不利益交易罪、第3款特別背信罪，其等均應依刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條第2項、第1 項第2款使公司為不利益交易罪，公訴意旨認為被告丙○○及甲○○就犯罪事實欄二㈠、㈡所示部分應分論併罰，容有誤會。至被告乙○○於108年2、3月間，製作內容不實之德信創管公司投資審議會會議紀錄並行使之，因其此部分行為，與前開共同為使公司為不利益交易及背信犯行之時間已有相當之間隔，應認被告乙○○上開行使業務上登載不實文書犯行，為另行起意，故被告乙○○就犯罪事實欄二㈠、三所犯2罪，犯意各別、行為分殊，應予分論併罰。㈤按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。經查，被告甲○○不具有前揭德信證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等身分，且其對於本案犯行非居於支配主導地位，涉案情節相對較輕，亦無證據證明其另獲有報酬，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。㈥按犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，證券交易法第171條第5項定有明文。所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，即應依該條減免其刑。而被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時只要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院104年度台上字第2363號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於偵查中，就本案其與被告丙○○共同犯使德信證券公司為不利益交易及特別背信之構成要件該當事實供述在卷（見B2卷第276至278頁；B3卷第95至96頁），且本案無證據證明被告乙○○有不法所得，堪認被告乙○○就所犯證券交易法第17 1條第2項、第1項第2款、第3款犯行，有上揭減刑寬典之適用，爰依證券交易法第171條第5項規定，減輕其刑。㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。而證券交易法第171條第2項規定，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告丙○○、乙○○及甲○○，共同使德信證券公司以不合營業常規之方式收購獨身貴族公司、伸地公司及坤冠公司等3家公司股權，造成德信證券公司重大損害，並危害金融秩序，然衡量被告丙○○在案發後對於本案情節供承無訛，且共計賠償5,550 萬2,242元；被告乙○○、甲○○非居於主導地位，於本案準備程序及審理時亦均坦承犯行，且其2人並未因此取得犯罪所得，被告乙○○為彌補損害，並在其能力範圍內具體提出希望以任職一年半薪資及2個月年終獎金之賠償方案，惟因與德信證券公司所受損害仍差距過大，而不獲告訴人接受；被告甲○○為還原交易，以家族獨身貴族及伸地公司開立的票據提供不動產擔保品（B4卷第21至22頁；B3卷第91頁），經法院強制執行（甲1卷第247至256頁），是以，被告甲○○業已賠償1,389萬5,178元。是被告丙○○如科以證券交易法第171條第2項之最低法定本刑，被告乙○○、甲○○縱分別依證券交易法第171條第5項、刑法第31條第1項但書減輕其刑後，均仍有情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。四、量刑㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○案發期間擔任德信證券公司董事長、被告乙○○德信證券公司法人董事代表人，均位高權重，本應對於德信證券公司本於自己的專業負忠實義務，善盡職責，以對公司及廣大不特定投資人負責，竟與被告甲○○共同為背信且不合營業常規之方式收購獨身貴族公司、伸地公司及坤冠公司等3家公司股權，使德信證券公司鉅額資產被挪移，而遭受重大財產損害，並危害社會金融秩序非輕；並斟酌被告丙○○為本案相關犯行之主導者，被告乙 ○○與被告丙○○有上下隸屬之職場壓力，為求工作順利而配合被告丙○○之指示、交辦；被告甲○○亦係配合被告丙○○指示而將德信創投公司匯款至獨身貴族公司、伸地公司及坤冠公司帳戶之款項輾轉轉帳至被告丙○○指定帳戶之犯罪參與程度；併考量被告丙○○如事實欄二㈠、㈡所示之犯行已對德信證券公司造成重大財產損害，犯行之違法性程度非輕，被告丙○○雖已賠償5,550萬2,242元，並提出願意每年償還200萬元之和解方案（見甲2卷第99頁），然該金額尚與告訴人受損害數額存在重大差距，告訴代理人亦表示不同意此項和解方案（見甲1卷第452頁；甲2卷第91頁），可知告訴人因被告丙○○ 未能合理回應其損害回復之需求，被害情感迄今猶未能獲得平復；被告甲○○業已賠償1,389萬5,178元，盡力彌補損害；被告乙○○雖已經提出具體方案，但因未獲告訴人接受，迄今未實際給付賠償；另被告3人均坦承犯行，堪認具有悔意；暨審酌被告丙○○於本院審理時自陳學歷為大學畢業，從事餐飲、影事事業，目前收入不多，需要父母之家庭生活狀況；被告乙○○於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，先前從事銀行業，目前在朋友公司上班，年薪數十萬元，有三名未成年子女之家庭生活狀況；被告甲○○於本院審理時自陳學歷為大學肄業，之前在家中事業上班，目前公司已經停業，擔任UBER職業駕駛，須扶養兩名未成年子女及奶奶之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○經諭知得易科罰金部分（即行使行使業務登載不實文書罪部分），諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。㈡緩刑 ⒈按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。 ⒉經查，被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，本院審酌其等一時失慮，致蹈刑章，固不足取，然考量其於本院審理時坦承犯行，且犯後雖未取得犯罪所得，但家族資產因設定抵押權予告訴人，遭執行拍賣，而實際上賠償告訴人1,389萬5,178元（見附表1所示），家族事業亦破產倒閉，堪認被告甲○○於本案已經付出相當大之代價，顯見其確有反省或悔改之意，是被告甲○○經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞。再者，考量入監服刑除可能使其等名譽盡失，斷絕職業及社會關係，亦可能使其再犯危險不減反增，而難以復歸正常生活，由被告甲○○上開家庭環境及生活狀況觀察，可知其有正當工作，並為其前揭親屬之日常生活經濟來源，是倘其入監服刑，必然使其家屬在精神、物質生活上承受重大打擊，進而影響其家庭系統之健全性。是本院綜合上情，認對被告甲○○所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告甲○○緩刑4年，以啟自新。至被告乙○○雖亦於本案審理中坦承犯行，具有悔意，並稱願以任職一年半薪資及2個月年終獎金作為賠償（甲2卷第91頁），惟告訴人並未同意，被告乙○○亦未再有具體賠償作為，且其經量處之刑度已經超過有期徒刑2年，無從為緩刑之諭知，並此指明。五、沒收㈠刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」以上規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反證券交易法第171條之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項、銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。㈡違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收或追徵範圍，依同法第171條第7項之規定，係於刑法沒收新制以「實際合法發還被害人」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之排除條件。然揆諸刑法沒收新制之立法目的，係因過往沒收為「從刑」，犯罪所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人求償管道，導致被害人因各種現實因素未能求償，反令行為人保有犯罪所得，未符事理之平，因而揚棄沒收為「從刑」之概念，並修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定，均採義務沒收主義，俾徹底剝奪行為人之犯罪所得，並使權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，且以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，上開證券交易法（特別刑法）所定「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之例外規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用結果導致沒收新制之立法目的蕩然無存。質言之，關於犯罪所得之沒收、追徵，首應確認未實際合法發還犯罪所得之應沒收、追徵範圍，俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法發還之範圍，並於扣除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人後，再為沒收、追徵，不得僅因審理時尚有應發還之被害人、第三人或得請求損害賠償之人，即逕認毋庸宣告沒收犯罪所得，俾與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。另為貫徹證券交易法第171條第7項立法目的，除非確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知沒收，俾該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人於案件確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。㈢另沒收重在對於犯罪行為人或第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者，自不生剝奪財產權之問題，應不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是就共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得者為之。又所謂就各人「所分得」沒收者，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，故法院應視具體個案之實際情形而為認定，具體以言，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配之所得，予以宣告沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不對該特定成員諭知沒收；惟共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，仍應負共同被沒收之責。而關於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得？所得數額如何？既係關於沒收、追徵標的犯罪所得範圍之認定，自應由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院108年度台上字第3550號、106年度台上字第2486、215號、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。依此，關於被告犯罪所得之沒收，應依上述原則，向有處分、管領權者及就各人實際所分得者為之。㈣經查，被告3人以犯罪事實欄二㈠所示方式使德信證券公司為不利益且不合營業常規之背信交易，本案德信創投公司分別匯款4,850萬元、4,890萬元、1,785萬元至獨身貴族公司、伸地公司、坤冠公司帳戶，合計匯出1億1,525萬元後，丙○○ 即指示甲○○於收得來自德信創投公司匯款之當日或相隔數日，除伸地公司台新銀行00000000000000號帳戶未匯出6萬8,80 0元外款項均輾轉匯入被告丙○○控制支配之帳戶，或返還被告丙○○之欠款，業據被告丙○○供承無訛（見B3卷第49、55頁）。是本案被告丙○○犯罪所得為1億1,518萬1,200元（計算式：1億1,525萬元-6萬8,800元＝1億1,518萬1,200元）。又被告丙○○以徐海蒂、黃依婷、獨身貴族公司及其本人名義還款共計5,550萬2,242元，是本案被告丙○○之犯罪所得尚有5, 967萬8,958元（見附表1及附表2），應依證券交易法第171 條第7項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，就未扣案之犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈤至伸地公司台新銀行00000000000000號帳戶固有6萬8,800元未匯出，然被告甲○○就本案已賠償1,389萬5,178元，則本案並無證據足認乙○○、甲○○因本案犯罪行為，尚有收受、獲取任何財物、財產上不法利益之情形，爰不為沒收或追徵犯罪所得之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳照世提起公訴，檢察官王正皓、王鑫健到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官楊世賢法官許芳瑜上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官呂欣穎中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　30　　日附表1 德信證券公司受償情形附表2 丙○○沒收金額計算附圖本案金流圖附件卷宗代號對照表 ┌──┬─────────────────────┐ │代號│案號 │ ├──┼─────────────────────┤ │A1 │110年度偵字第8348號 │ ├──┼─────────────────────┤ │A2 │110年度偵字第8348號（金管會函覆資料卷） │ ├──┼─────────────────────┤ │A3 │110年度偵字第19113號 │ ├──┼─────────────────────┤ │B1 │108年度他字第5360號 │ ├──┼─────────────────────┤ │B2 │108年度他字第4406號（一） │ ├──┼─────────────────────┤ │B3 │108年度他字第4406號（二） │ ├──┼─────────────────────┤ │B4 │108年度他字第8363號 │ ├──┼─────────────────────┤ │C1 │109年度查扣字第330號 │ ├──┼─────────────────────┤ │C2 │109年度查扣字第350號 │ ├──┼─────────────────────┤ │甲1 │111年度金重訴字第30號 │ └──┴─────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第一百七十七條之一及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。修正前洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。刑法第216條：行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第215條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

臺灣臺北地方法院111年度金重訴字第30號

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