112年度易字第522號｜刑事：詐欺｜裁判日期：113 年 01 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度易字第522號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高大永選任辯護人邱敏婷律師劉韋廷律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31722號），本院判決如下：主文高大永共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。事實一、高大永於民國000年0月間，獲悉返古新思事業有限公司(址設臺北市○○區○○○路0號1樓，下稱返古公司)實際負責人陳綺襄需錢孔急，竟意圖為自己不法之所有，與陳俊瑋共同基於詐欺取財之犯意，於000年0月00日下午4時許，由高大永在臺北市○○區○○○路0號1樓陳綺襄經營之火鍋店內，向陳綺襄佯稱有金主「葉董」可借款，僅需返古公司開立支票保證即可云云，致陳綺襄陷於錯誤，而於上揭時地簽發支票1張（支票號碼MM0000000號，發票人為返古公司，到期日為110年4月29日，面額新臺幣（下同）500萬元，下稱本案支票）後，交付與高大永，高大永將本案支票交付予陳俊瑋，陳俊瑋再將本案支票交付予高全祿，用以支付其個人與高全祿間之金錢往來，後由高全祿於110年4月29日提示本案支票兌現。嗣因陳綺襄發覺欲借之資金未到位，但本案支票卻遭提示，為避免影響返古公司票信，僅能將票款存入，因而查悉上情。二、案經陳綺襄訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、被告高大永及其辯護人主張證人陳俊瑋於偵查中所為之陳述，無證據能力部分：㈠按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本於訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102年度第13次刑事庭會議決議可資參照。㈡查證人陳俊瑋於偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；再參酌證人陳俊瑋於檢察官偵查中，以被告身分就攸關本案犯罪成立與否之重要事項均詳予說明，無從以其他證據取代，實為證明被告高大永上開犯罪事實存否所必要；於本院審理中以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告及其辯護人詰問之機會（見本院112年度易字第522號卷（一），下稱易字卷（一），第386至400頁），復經本院審理時提示證人陳俊瑋於偵查中以被告身分所為陳述（筆錄）並告以要旨，供檢察官、被告及其辯護人表示意見、辯論，對被告於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障；佐以被告及其辯護人就證人陳俊瑋為上開供述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，並未提出相當程度之釋明，僅空泛指摘證人陳俊瑋未經對質詰問云云，參以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力，舉輕以明重，證人陳俊瑋另案偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。二、被告高大永及其辯護人主張證人陳綺襄、侯聯松於偵查中所為之陳述，無證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。證人陳綺襄、侯聯松於警詢及檢察事務官詢問所為之陳述既經被告主張無證據能力，又無符合傳聞例外之情形，依法自不得作為認定被告犯罪事實之依據。㈡按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號判決意旨可資參照）。告訴人在偵查中未經具結之陳述，係檢察官以告訴人身分訊問（見臺北地檢署110年度偵字第31722號卷（一），下稱第31722號偵查卷（一），第389至390頁；第31722號偵查卷（二）第59至62頁、第129至133頁），固屬被告以外之人審判外陳述，然其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；況告訴人於本院審理時，業經本院依證人身分傳喚到庭具結陳述，並予被告及辯護人詰問機會（見本院易字卷（二）第13至32頁），則本院即非不得就其於偵查中所為陳述，及於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌而為取捨判斷是告訴人於偵查中之陳述仍有證據能力。㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又傳聞證據有無證據能力，乃證據適格之問題，此與被告於審理中之對質詰問權，屬於人證之調查證據程序，要屬二事。是被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，倘業經依法具結，被告及其辯護人即應釋明有何顯不可信之情況，否則即有證據能力。查侯聯松於偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之傳聞證據，惟其於偵查中業經檢察官依法於供前告以偽證責任，並命具結（見第31722號偵查卷（二）第135頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得作為證據。被告主張侯聯松於案件偵訊時以證人身分所為之陳述無證據能力，然並未釋明該陳述有何顯不可信之情況，依前揭規定，自得作為認定被告犯罪事實之證據。又證人侯聯松於本院審理時到庭具結作證，並經檢察官及被告及其辯護人行交互詰問，復經本院審理時，提示上開筆錄並告以要旨供檢察官、被告及其辯護人表示意見，進而辯論，調查證據程序應屬完備，足資保障被告之反對詰問權，其於偵查中之證言自有證據能力。三、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用除前開傳聞證據以外之審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。四、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告高大永固承認有自告訴人陳綺襄處收受本案支票之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：票是我請陳俊瑋交給高全祿的，我是請陳俊瑋調度資金，我有說不能兌現這張票等語；被告之辯護人則為被告辯護稱：本案純粹是民事糾紛，被告客觀上沒有對告訴人施以任何詐術，因為被告確實有向葉慶隆、陳振池詢問能否調度資金，被告主觀上也沒有詐欺故意及不法所有意圖，因為被告並未因本案而有任何獲利或取得佣金，被告將本案支票交付予陳俊瑋，是為了請陳俊瑋調度資金，並有要求陳俊瑋不得將支票挪作他用，然而陳俊瑋卻為了推動宜蘭的開發案，而將本案支票交付予高全祿，這是陳俊瑋背著被告濫用本案支票，被告也是受害者，再者，告訴人也有欠被告款項，再加上陳俊瑋陸續的還款，告訴人已無任何損失等語。經查：㈠告訴人係返古公司實際負責人，經被告建議以向萬科公司買購不動產之方式，向銀行貸款以取得週轉資金，被告與告訴人及黃聰明於110年3月11日簽立佣金給付暨合作協議書，被告依該協議書第6條約定，應借款400萬予返古公司，被告於同日將400萬現金交予告訴人，告訴人於110年3月27日以其個人及返古公司名義，與萬科公司高全祿簽署買賣契約，購買位於宜蘭市縣○○街000巷00○00○00○00號4棟透天厝，然並未支付任何款項，告訴人於110年4月10日償還250萬元予被告；被告於000年0月00日下午4時許，在臺北市○○區○○○路0 號1樓告訴人經營之火鍋店內，告訴人則於上揭時地簽發本案支票後交付予被告，被告則簽署保證本案支票僅供調度資金所用之文字，嗣被告將本案支票交付予陳俊瑋，陳俊瑋再交付予高全祿，高全祿於110年4月29日提示本案支票，告訴人發覺本案支票遭提示，為避免影響返古公司票信，僅能將票款存入，陳俊瑋與告訴人協商賠償事宜，111年4月29日被告交付現金15萬元、陳俊瑋則於110年5月14日匯款100萬元、110 年5月27日匯款50萬元、110年6月10日交付250萬元支票等情，為公訴人、被告及辯護人所不爭（見本院易字卷（一）第308至310頁），核與證人陳俊瑋、高全祿、陳綺襄、代書蘇晉得之證述相符（見第31722號偵查卷（一）第11至16頁、第389至390頁、第509至510頁、第541至542頁；第31722號偵查卷（二）第59至62頁、第129至133頁、第189至191頁、第193至195頁、第203至206頁、第215至216頁、第291 至295頁；本院易字卷（一）第356至409頁；本院易字卷（二）第13至44頁），並有本案支票及支票簽發原因之手寫文字影本、本案支票正反面影本、佣金給付暨合作協議書影本1份、110年3月27日不動產買賣契約書（C000698）、110年3月27日不動產買賣契約書（C000699）、110年3月27日不動產買賣契約書（C000712）、板信商業銀行作業服務部111年11月21日板信作服字第1117423090號函暨檢附返古公司及陳綺襄自110年3月10日至5月31日之交易明細、告訴人之中國信託商業銀行帳戶存款交易明細、合作金庫商業銀行110年5月14日匯款申請書影本、中國信託銀行110年5月27日存款交易憑證影本2張、陳振池110年6月10日簽發之250萬元支票影本等件在卷可參（見臺北地檢署110年度他字第7140號卷，下稱第7140號偵查卷，第7、9頁；第31722號偵查卷（一）第77頁、第409至4447頁；第31722號偵查卷（二）第37至41頁、第93、95、97頁、第163至175頁、第239至242頁），前開事實，首堪認定。㈡告訴人因返古公司周轉需求而請被告協助調度資金，並簽發本案支票供擔保使用，告訴人調度之資金與返古公司與萬科公司間之不動產買賣無關： ⒈證人即告訴人陳綺襄於偵訊及本院審理時一致證稱：我是在做餐飲業，因為疫情的關係周轉不過來，所以一直需要資金，在本案之前，我向被告借款過2、3次，金額大約是30萬元至50萬元之間，我本來想聽從被告的建議，以向萬科公司買宜蘭不動產，再去貸款的方式取得資金，但因為這個房子有產權的問題，所以這個方法不可行，我就直接找金主借現金，被告說有一個「葉董」可以馬上提供現金，但我要開立500萬的支票，所以我才會簽發本案支票交付予被告，當時我們並沒有談到利息，也沒有討論何時還款，因為我怕票被拿去亂軋，所以我還請被告簽切結書，但後來我沒有拿到錢，本案支票就被人拿去兌現，因為怕影響公司債信，我只好趕快拿錢去補上，陳俊瑋後來在5 月間有拿1張250萬元的支票給我，說要補償本案支票被兌現的錢等語（見第31722號偵查卷（一）第389至390頁；第31722號偵查卷（二）第60、131頁；本院易字卷（二）第13至42頁）；證人侯聯松於本院審理時證稱：我在000 年0月間與告訴人一起經營返古新思公司，被告是朋友介紹我們認識的，一開始是要用宜蘭的房子貸款，被告說要辦理銀行貸款要先有契約，但因為我們沒有意願購買房地，所以我們只是形式上簽署一個契約，如果銀行審核沒有過，就不會再有進一步的動作，我們並沒有支付任何價金，新光銀行的經理到現場評估後，表示這個案子貸款辦不下來，我們3月底的時後就放棄了，我也有和被告說不買房子了，4月中旬的時候，被告和我說葉董那邊有資金會進來，要開1張500萬支票給他，我請陳綺襄開交給被告，被告並沒有和我們講到借款期間、利息、清償期的事情，被告曾經借過我們400萬元，我們有陸續在還款，這次要和被告借500萬元，純粹是資金調度，和先前的借款以及買房子都沒有關係，借錢的過程我們都是和被告洽談，並沒有接觸到陳俊瑋等語（見本院易字卷（二）第44至57頁）；證人即代書蘇晉得於偵訊時證稱：告訴人於110年3月27日簽立的3份不動產買賣契約書有很多不合理的地方，其中之一就是買方並沒有支付頭期款，而且後來我有請告訴人要簽本票，告訴人也沒簽，所以大約在2個星期後，我就確定這個案子沒有要執行，再者，這3份不動產買賣契約的第一期頭期款合計為581萬元，不可能用一張500萬元的支票來支付，而且110年3月27日簽約，也不可能等到110年4月29日才付頭期款等語（見第31722號偵查卷（二）第193至195頁）。 ⒉互核上揭證人之證詞可知，告訴人經營之返古公司因疫情期間營運不善，經常需要資金周轉，曾陸續向被告調度資金，000年0月間告訴人聽從被告建議，以向萬科公司買購不動產之方式，向銀行貸款以取得週轉資金，然因該不動產有產權問題，銀行不願意核貸，因此告訴人決定不購買宜蘭不動產，斯時，被告又向告訴人表示有金主願意提供500萬元予告訴人周轉，但是需要告訴人開立500萬元之支票供擔保，因此告訴人於110年4月23日簽發本案支票交付予被告，被告並簽立載明「返古新思公司支票用於調度周轉之用，若調度資金未成，則需於到期前將支票返還返古新思公司」等文字之字據（見第7140號偵查卷第7頁），足認告訴人係因被告稱有金主願意借款，始簽發本案支票，而被告亦清楚知悉本案支票僅供擔保借款周轉使用，與宜蘭不動產抑或被告與告訴人先前之金錢往來皆無任何關係，此先敘明。㈢被告施用詐術使告訴人交付本案支票，其明知告訴人簽發本案支票係為調度資金供擔保使用，仍將本案支票交付予陳俊瑋使用，任由陳俊瑋將本案支票轉交予高全祿兌現： ⒈被告於111年4月20日偵訊時陳稱：陳綺襄請我幫她周轉資金，我叫她先開1張500萬元支票，她跟萬科地產買房子，我拿到票之後，就交給陳俊瑋，請他交給高全祿，這是陳綺襄要買房子的保證票等語（見第31722號偵查卷（二）第27至28頁）；於111年5月6日偵訊時陳稱：這個票是陳綺襄要買第一期的錢，票我也是請陳俊瑋交給高全祿等語（見第31722號偵查卷（二）第61頁）；於111年12月14日檢察事務官詢問時陳稱：本案支票是我要幫陳綺襄調度500萬元資金所收取的，我把票交給陳俊瑋，是因為陳俊瑋可以幫忙調度，這筆錢是調度之用，所以我就寫了字據，我是在110年4月29日才知道陳俊瑋把這張票交給高全祿，我有清楚的告訴陳俊瑋這張票是用來調度資金的等語（見第31722號偵查卷（二）第206至207頁）。由上揭被告歷次陳述可知，被告就其向告訴人拿取本案支票之目的究竟係為告訴人支付購買宜蘭房地之價金，抑或替告訴人調度資金；被告將本案支票交付予陳俊瑋時有無請其將本案支票轉交予高全祿等節，陳述前後不一，彼此相互矛盾，被告之說詞顯然係隨著案件偵查進度而隨之變異，是其於本院審理時一再陳稱，其將本案支票交付予陳俊瑋係為幫告訴人調度資金，其並不知道陳俊瑋會再將本案支票交付予高全祿提示兌現等語，要難採信。 ⒉再查，證人葉慶隆於本院審理時證稱：我不認識陳綺襄，但我認識侯聯松，我有去過他們店裡吃飯，我知道高大永有在幫侯聯松調度資金，侯聯松也有請我幫忙，我自己沒有錢，是我後面有金主，飯局結束後，高大永有跟我聯繫，問我能不能幫侯聯松調度資金，我就將案子報給金主陳振池，我和高大永的合作模式就是，被告和我說有人缺資金要調度，我就去和陳振池說說看，再從中抽取佣金，案子如果有接洽成功，會和缺資金的那個人簽借貸契約，就我所知，陳綺襄的案子最後陳振池沒有借，後來被告有拜託我去請陳振池開一張250萬元的支票，說是要處理侯聯松的事情，但這是後來的事情，和飯局沒有關係等語（見本院易字卷（一）第358至372頁）；證人陳振池於本院審理時證稱：我和高大永認識10年左右，他會報一些好的營業項目給我，高大永沒有和我說陳綺襄要調度資金的事情，但是葉慶隆有和我說高大永要調度資金，最初我是拒絕的，到後來葉慶隆一直打電話拜託我，說高大永需要這個錢，有些困難才能擺脫，我才會開250萬元的支票（見第31722號偵查卷（二）第97頁），這張票後來我給了陳俊瑋，我和葉慶隆、高大永合作過很多案子，通常他們報案子過來，我會簡單的評估，叫會計去問問借款人的債信，如果同意借款，葉慶隆和高大永會拿一些本票，我再請會計跟他們辦，借給陳俊瑋的250萬元，我沒有收任何擔保品等語（見本院易字卷（一）第372至386頁），互核上揭證人葉慶隆、陳振池之證述可知，被告雖有向葉慶隆提及侯聯松需要調度資金一事，然葉慶隆僅是將此案報告給陳振池知悉，且陳振池並未同意放款，是以，根本無所謂「葉董」或金主願意借款，而需要告訴人立即簽發500萬支票供作擔保之情事存在；再觀諸被告、葉慶隆、陳振池間之合作模式，如果確定要借貸金錢，就會與借錢之人簽立借貸契約，此時才會要求支票或本票作為擔保品，然而本件告訴人自始未簽立借貸契約，且陳振池嗣後出借250萬元亦未要求擔保品，被告卻以金主願意借款為由，要求告訴人簽發本案支票，顯然係以話術使告訴人陷於錯誤，進而簽發本案支票無訛。 ⒊又查，證人陳俊瑋於111年3月7日偵訊時陳稱：本案支票是高大永交給我的，先前陳綺襄有請高大永幫她調度資金，我有拿400萬元給高大永，所以這500萬元支票，算是陳綺襄要還我的等語（見第31722號偵查卷（一）第542頁）；於111年5月6日偵訊時陳稱：因為高大永有借款400萬元給告訴人，我和高大永討論後，認為之前的400萬元應該要回籠，所以我才把票交給高全祿等語（見第31722號偵查卷（二）第60至61頁）；於112年2月3日偵訊時陳稱：本案支票是高大永給我的，那是因為陳綺襄要還款給我，我才又把票交給高全祿，用以支付我和高全祿合作建案的錢，高大永並沒有和我說本案支票是要幫陳綺襄調度資金所用等語（見第31722號偵查卷（二）第293至294頁）；於本院審理時證稱：高大永有給我一張500萬元的支票，這是先前陳綺襄借款400萬元的還款，高大永把支票給我的時候，並沒有和我說不能軋票，印象中就是和我說這是先前替陳綺襄調度400萬元的還款，借給陳綺襄的400萬元，是永盛開發建設有限公司（下稱永盛公司）的錢，這中間陳綺襄有陸續還款，但我還是認為最後這500萬元裡有包含陳綺襄先前的借款，高大永知道我要把本案支票拿給高全祿，後來因為陳綺襄說本案支票被提示兌現造成她很大的損失，所以我陸續有補償她一些，其實從宜蘭房地買賣、貸款一直到借給陳綺襄400萬元，都是由高大永和其接洽，所以我也是都是從高大永那邊得到消息，我確定高大永沒有和我說過500萬元支票是要用來調度資金使用的等語（見本院易字卷（一）第387至409頁）由上揭證人陳俊瑋之陳述可知，其有與被告一起拿永盛公司的錢，出借400萬元予告訴人，此核與被告於本院準備程序時陳稱：我先跟永盛公司借了400萬元，再借給告訴人等語相符（見本院易字卷（一）第312頁），是以，在被告未告知本案支票係告訴人為調度資金供擔保使用之情形下，陳俊瑋雖明知陳綺襄先前借款未償還之部分顯然低於500萬元，仍逕將本案支票當作告訴人用以償還其先前出借之款項，並將本案支票交付予高全祿充作其個人自有資金；又陳俊瑋自始至終並未與告訴人或侯聯松接洽資金借貸之事宜，此據告訴人、侯聯松、陳俊瑋證述如前，因此對於告訴人簽發本案支票究竟做何用途，僅能仰賴被告一人加以說明，被告既未向陳俊瑋提及調度資金一事，亦未提及本案支票僅供擔保使用不可軋票，反任憑陳俊瑋將本案支票視為告訴人之還款，而另行交付予高全祿作為他用，益證被告自始即無以本案支票為告訴人調度資金之意。 ⒋被告及其辯護人雖以下列情詞置辯，然其所辯有如下矛盾及與常情事理不合之處，均無可採： ⑴被告及其辯護人稱，被告確有替告訴人向葉董或其他金主調度資金，並無施用詐術云云。然依前開證人葉慶隆、陳振池之證詞，被告替告訴人調度資金之提案並未成功，被告卻向告訴人佯稱，有金主願意借款，需要告訴人簽發500萬元之支票供擔保，此部分方為被告所為之不實話術，此與金主究竟是「葉董」或他人無涉，被告一再糾結其可向除「葉董」以外之人調度資金，顯然錯置重點，要無可採。 ⑵被告及其辯護人又稱，被告於110年4月29日交付予告訴人之現金15萬元，以及110年6月10日由陳振池開立之250萬元支票，均係被告為告訴人調度之資金云云。然則，告訴人於本院審理時證稱：被告於110年4月29日給我的15萬元，是為了要入票所借的錢等語（見本院易字卷（二）第41頁），是以，該15萬元係因本案支票被提示兌現，被告交予告訴人存入銀行避免跳票所用，此與替告訴人調度資金無關，且告訴人簽發500萬元支票，被告卻僅交付15萬元現金，亦與常情不符，被告前開所辯，委無足採。至於由陳振池開立之250萬元支票部分，陳振池係因被告哀求，必須有金錢才能度過難關，始開立250萬元支票予被告，且未向被告收取任何擔保品，此據證人陳振池證述如前，是以，陳振池開立250萬元支票根本與告訴人調度資金無關，應係被告個人之之金錢需求，又倘若被告係為告訴人調度資金，何以未將告訴人簽發之本案支票交付予陳振池作為擔保；此外，證人陳俊瑋於本院審理時證稱：陳振池給我2張250萬元的支票，這是我跟陳振池間宜蘭案子的錢，和陳綺襄無關，後來我自作主張拿了1張250萬元的支票給陳綺襄等語（見本院易字卷（一）第405頁），益證陳振池開立250萬元之支票與告訴人調度資金無關，且陳振池開立支票之時點係在本案支票經提示兌現1個多月之後，此與被告於110年4月23日即向告訴人佯稱，有金主願意借款，但須告訴人提供500萬支票供擔保乙節，悉數二事，自不能以事後陳振池因其他原因開立支票一事，反推論被告有為告訴人調度資金之事實存在。被告完全無視交付告訴人現金15萬元及250萬元支票之時點、緣由，逕將其與告訴人間所有金錢往來均解釋為替告訴人調度資金，顯係為脫免罪責，其之所辯，難以憑採。 ⑶被告及其辯護人另辯稱，將本案支票交予高全祿提示兌現，係陳俊瑋自行挪用本案支票之個人行為，顯與其自身於111年4月20日及同年5月6日偵訊時之陳述不符，亦與事實相悖，難以採信；再者，果若本案確實係陳俊瑋個人行為，而與被告無涉，被告焉有可能於110年5月1 日簽發703萬元之本票告訴人作為還款之用？被告雖稱其係受迫不得不簽發該本票，然並未說明如何受到脅迫，自無足採。 ⒌綜上，被告以話術詐騙告訴人，使其陷於錯誤相信有金主願意借款，而簽發本案之支票供作擔保，被告再將本案支票交付予共犯陳俊瑋，任憑其隨意交付本案支票予高全祿提示兌現，被告客觀上確有施用詐術之詐欺行為明確。㈣被告具有不法所有意圖及詐欺取財之故意：按犯罪故意，乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲。行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，例如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即堪認已經具備故意之認知要素。第按刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律上之強制或禁止規定者外；其移入自己實力支配管領之意圖，違背公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，亦包括在內（最高法院83年度台上字第5437號判決參照）。查本案被告以話術使告訴人陷於錯誤，誤以為有金主願意借款而簽發本案支票等情，俱為本院依證據認定如前，顯見被告對於該等構成刑法第339條第1項詐欺取財罪之客觀構成要件要素均有所認識，且其有意藉由不實話術，以取得告訴人簽發之本案支票，將該等由告訴人所處分之財產據為己有，以此方式實現其內心之想望，具備該罪之故意及不法所有意圖灼然。被告雖辯稱，其並未因本案有所獲利，自無不法所有意圖云云，然則，被告以詐術取得告訴人簽發之本案支票時已具備不法所有意圖並遂行其之詐欺犯行，嗣後其如何使用本案支票，最終有無因本案支票獲得利益，均無礙其先前具備不法所有意圖之事實。倘依被告前開所辯，豈非所有未最終取得詐欺贓款之取款車手，均不具備詐欺取財之不法所有意圖？其之所辯顯不符事理，難以憑採。㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均無足採。本案事證明確，被告上開犯行堪已認定，應予依法論科二、論罪科刑㈠論罪部分 ⒈核被告高大永所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ⒉被告與陳俊瑋間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論為共同正犯。㈡科刑部分 ⒈累犯加重部分被告因詐欺、侵占及背信等案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第8677號判決判處有期徒刑4月、3月、3月，應執行有期徒刑6月確定，並於108年11月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前已有詐欺之前科，其構成累犯之犯罪之一與本件同屬詐欺取財犯行，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就本次犯行加重其刑。 ⒉爰以行為人責任為基礎，審酌被告利用告訴人有資金調度需求，而向告訴人佯稱有金主願意出借金錢，惟須開立支票供擔保，使告訴人開立本案支票交予被告，被告旋將本案支票交付予陳俊瑋，由其任意使用再轉由高全祿將本案支票兌現，共同向告訴人詐取500萬元，所為實質非難，雖已陸續賠償告訴人款項然迄未與告訴人達成和解，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度，現從事租賃金融業，無需要扶養之家人之家庭經濟狀況（見本院易字卷（二）第66頁），量處如主文所示之刑。三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項前段定有明文。又任何人都不得保有犯罪所得，為基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。㈡查被告施用詐術而向告訴人詐得之本案支票，為本案之犯罪所得，本案支票已經被告交予共犯陳俊瑋，再由陳俊瑋交予高全祿提示兌現，用以作為陳俊瑋與高全祿合作建案之款項，此據證人陳俊瑋證述在卷（見本院易字卷（一）第396頁）。基此，被告對於本案支票已無任何處分權，且依卷內資料，亦無證據可證被告有因本案犯行實際獲取任何利益或報酬，故本案尚無犯罪所得應予宣告沒收或追徵之問題。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項判決如主文。本案經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 113　　年　　 1　　月　　31　　日刑事第十四庭審判長法　官歐陽儀法官蕭淳尹法官趙書郁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官劉珈妤中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　1 　　日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院112年度易字第522號

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