112年度訴字第1177號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：113 年 05 月 15 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴字第1177號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳建弘指定辯護人葉力豪律師（義務辯護）被告戴煒庭選任辯護人常子薇律師林俊儀律師被告劉其諺選任辯護人尤文粲律師閻道至律師被告黃炳樺指定辯護人葉玟妤律師（義務辯護）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第21637號、第23250號、第23251號、第23629號、第28036號、第28351號），本院判決如下：主文丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表一編號四、七，及如附表二編號四至五所示之物均沒收；扣案如附表一編號五、六所示之物均沒收銷燬之。甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號十四所示之物沒收之。乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案如附表一編號一至三，及如附表二編號十二至十三所示之物均沒收之。丁○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號八至九，及如附表二編號一所示之物均沒收；扣案如附表一編號十所示之物沒收銷燬之。事實一、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及真實年籍姓名不詳之暱稱「75％酒精」成年男子（下稱A男）等人共同基於販賣毒品牟取不法利益之犯意，自民國111年某月間由A男發起組成以販賣毒品牟利之組織，由A男擔任管理及控台，負責提供毒品予丙○ ○及甲○○，由丙○○及甲○○擔任倉管，依A男指示對司機（小蜜蜂）乙○○、丁○○補貨及回帳；乙○○、丁○○則擔任司機（小蜜蜂）接受A男指示派送毒品，及每日應向丙○○或甲○○回帳及補貨。渠等均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品；硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、愷他命、溴去氯愷他命、去氯愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品；2-胺基-5-硝基二苯酮及硝西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，依法不得販賣、持有，竟為下列犯行：㈠丙○○、甲○○、丁○○及A男，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品，及意圖販賣而持有混合二種以上第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由丙○○於民國111年7月10日22時45分許，駕駛車號000-0000號自小客車在臺北市○○區○○○路0段000號麥當勞前，將附表一編號8至10所示之毒品交付予丁○○持有，待丁○ ○下班時，再向甲○○回帳。嗣A男於111年7月11日0時許，經由A男以智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信，以微信暱稱「六星級男女紓壓會館」發送「雙北24h高級外送茶泰國洗浴全套3hr5400 全身油壓半身2hr3800 經絡舒壓按摩1hr2000 高級美酒400」含販毒之意等文字，適有臺北市政府警察局信義分局警員於111年7月11日0時許，執行網路巡邏察覺，遂以佯裝購毒者與其聯繫，雙方以新臺幣（下同）3,800元購買2公克愷他命，並給付車資200元為商議內容以交易毒品後，再由A男指示丁○○於111年7月11日1時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號（起訴書誤載為MBL-6813號）自用小客車前往臺北市○○區○○路0段00號前，交付第三級毒品愷他命予喬裝警員時，喬裝警員即向丁○○表明身分，並當場扣得附表一編號8至10所示之第三級毒品愷他命、第二級毒品而混合二種以上毒品咖包、第三級毒品而混合二種以上毒品毒品咖啡包及附表二編號1所示手機1支，始悉前情。㈡丙○○及A男共同承前意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於111年7月19日21時50分前某時許，由A男交付如附表一編號1至7所示毒品予丙○○，嗣同具意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯意之乙○○，依A男指示向丙○ ○拿取附表一編號1至3所示毒品，並伺機販售與不特定人，復於111年7月19日21時50分許工作結束後，依集團分工模式，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺北市○○區○○○ 路0段000號向承前意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品犯意之丙○○回帳時，為警查獲，並當場扣得附表一編號1至3所示毒品、附表二編號11至13所示之手機2支及電子磅秤1台；警方亦於同日晚間21時50分許，前往臺北市○○區○ ○○路0段000號402室拘提丙○○，並當場扣得附表一編號4至7 所示之毒品、附表二編號2至10所示之物品，始悉前情。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、所涉組織犯罪防制條例部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；而上開組織犯罪防制條例第12條第1項之規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。又具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。故共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院102年度台上字第3990號判決參照）。準此，被告以外之人於警詢、偵查中及本院審理時未經具結之陳述，依上開規定及說明，於被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪名部分，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就毒品部分，則不受此限制）。又被告丙○○、甲○○ 、劉其諺及丁○○於警詢、偵查中以被告身分所為之陳述，對於被告丙○○、甲○○、劉其諺及丁○○自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告丙○○、甲○○、劉其諺及丁○○自己犯罪之證據。二、所涉毒品危害防制條例部分：㈠本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院審判程序明白表示同意作為證據或與辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第202、207至209、270、278至280、306頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。㈡本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告丙○○ 上開事實業據被告丙○○於偵查及本院準備及審理時均坦承不諱（見偵二卷第485至487頁；本院卷第200頁、第421頁），並有如附表三編號1至3「證據暨出處」欄所示供述、非供述證據附卷可稽，又如附表一編號4至7所示之物，經內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心鑑定後，確分別檢出含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命及溴去氯愷他命（附表一編號4 ）；第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分（附表一編號5）；第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（附表一編號6）；第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（附表一編號7）等成分乙節，有如附表一編號4至7檢驗結果、鑑定書及卷證出處欄所示之證據可佐，足認被告丙○○前揭任意性自白與事實相符，堪予認定。㈡被告甲○○ 上開事實業據被告甲○○於警詢及本院審理時均坦承不諱（見偵五卷第274至277頁；本院卷第200、269、304、421頁），並有如附表三編號1「證據暨出處」欄所示供述、非供述證據在卷可稽，足認被告甲○○前揭任意性自白與事實相符。被告甲○○雖於本院準備程序時辯稱：印象中111年7月11日當天我沒有上班，我那天請假，但我還是承認犯罪云云。然查，同案被告丁○○於警詢及本院審理時稱：我是接受控台的指示，向晚班的人員拿取毒品，再依控台指示交付給當天買受毒品的人，結束後將剩餘的毒品與款項交給早班的倉管，我擔任小蜜蜂期間的晚班及早班的倉管均為同一人，111年7月11日我沒有接到通知更改早班的交貨地點，早班的交貨地點是在士林士東路呷尚飽的巷子等語（見偵一卷第25頁；本院卷第416至421頁），佐以被告甲○○於本院審理時亦稱：我是擔任早班倉庫，士東路呷尚飽早餐店附近之回帳地點，只有我在收貨，如果當天要請假要提前跟A男說等情（見本院卷第419至421頁）。由渠等供述可知，被告丁○○為警逮捕當日控台A男未向其表示要更改早班回貨地點，且被告甲○○亦無法提出任何請假證明以實其說，可見被告丁○○於111年7月11日本應向被告甲○○回帳，惟已先遭警查獲，可認被告甲○○有參與事實欄一㈠所示犯行。是被告甲○○稱其於111年7月11日之並未上班的辯解，並無足採，附此敘明。㈢被告乙○○ 上開事實業據被告劉其諺於偵查中及本院準備及審理時均坦承不諱（見偵三卷第286至287頁；本院卷第200頁、421頁），且有如附表三編號2「證據暨出處」欄所示供述、非供述證據在卷可稽，又如附表一編號1至3所示之毒品，經內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心鑑定後，確分別檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮（附表一編號1、2）；第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮（附表一編號3）等成分乙節，有如附表一編號1至3檢驗結果、鑑定書及卷證出處欄所示之證據可佐，足認被告乙○○前揭任意性自白與事實相符，堪予認定。㈣被告丁○○ 上揭事實業據被告丁○○於偵查中及本院準備及審理時均坦承不諱（見偵一卷第154頁；本院卷第201頁、第421頁），並有如附表三編號1「證據暨出處」欄所示供述、非供述證據在卷可稽，又如附表一編號8至10所示之毒品，經交通部民用航空局航空醫務中心，及內政部警政署刑事警察局刑事鑑識中心鑑定後，確分別檢出含有第三級毒品愷他命（附表一編號8）；4-甲基甲基卡西酮及2-胺基-5-硝基二苯酮（附表一編號9）；第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（附表一編號10）等成分乙節，有如附表一編號8至10檢驗結果、鑑定書及卷證出處欄所示之證據可佐。顯見被告丁○○前揭任意性自白與事實相符，堪予認定。㈤現今新興毒品種類日益繁多，且販賣混合多種不同級別毒品成分之咖啡包之案例層出不窮，電視媒體、報刊雜誌亦不斷報導警方多次查獲之咖啡包因混合毒品之成分複雜致施用者具有高度危險性及致死率，也因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，乃於109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是毒咖啡包可能混合2種以上之毒品等情，已成為一般社會大眾所知悉，更遑論販賣、意圖販賣而持有毒咖啡包之人。被告4人於行為時已成年，且均受有教育，智識正常，且4人均供承其明知自己所持有者，為毒品咖啡包（見偵一卷第27至30頁；偵二卷第486頁；偵三卷第106至107 頁；本院卷第421頁），則渠等對於意圖販賣而持有如附表一編號1、2、3、5、6、9、10所示之毒品咖啡包，為混合兩種以上毒品成分，顯均在其認識範圍內。㈥按政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告甲○○、乙○○、丁○○均坦認擔任倉管、小蜜蜂完成毒品交易，皆可獲有報酬等情（見本院卷第204、272頁），至被告丙○○雖否認獲有報酬，然被告丙○○與購毒者並無特別情誼，可認被告丙○○應係為獲取金錢始甘冒重刑風險而為本案犯行，足認被告4人等均確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。㈦綜上所述，本案事證明確，被告4人犯行洵堪認定，依法論罪科刑。二、論罪科刑㈠法律之說明 ⒈被告4人行為後，組織犯罪防制條例第3條業於112年5月24日經總統公布修正施行，並自同年月26日起生效。然組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，且原同條第2項規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」之刪除，核與110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨並無不合，故組織犯罪防制條例第3條規定之修正，對本案被告4人所犯參與犯罪組織之犯行並無影響，對被告4人而言尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法之規定。 ⒉A男係自111年某月間發起組成以販賣毒品牟利之組織，由A男擔任管理及控台，負責提供毒品予被告丙○○及甲○○，並指示被告4人為販賣毒品之分工；被告丙○○及甲○○擔任倉管，負責對司機（小蜜蜂）被告乙○○、丁○○之補貨及回帳；被告乙 ○○、丁○○擔任司機（小蜜蜂）接受A男指示派送毒品，及每日應向被告丙○○或甲○○回帳及補貨，被告4人均可由販售毒品取得報酬等情。顯見該販毒集團內部有完整分工結構，屬三人以上以實施販賣毒品為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，而為組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織無疑。 ⒊按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑事庭會議決議參照）。查事實欄一㈠毒品交易過程，乃先由A男在微信發布暗示販售毒品之訊息，經警方見此訊息後，與A男談妥購買事宜，復於約定時、地進行交易，再由被告丁○○出面交付，交易完畢後須回帳並交還毒品與被告丙○○、甲○○，依前揭說明，員警係對於原已具有犯罪故意之A男、被告丙○○、甲○○、丁○ ○，以設計引誘之方式，使其等暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，核屬「釣魚偵查」，被告丁○○雖已著手實行販賣毒品行為，惟因員警係為實施誘捕而佯為買家，無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故本案販賣毒品行為，僅能論以未遂。㈡應適用之法律 ⒈所犯法條： ⑴被告丙○○、甲○○、丁○○就事實欄一㈠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條第3 項、第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪。 ⑵被告乙○○就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第3、4項意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。 ⑶雖檢察官並未援引組織犯罪條例第3條起訴被告4人，惟檢察官於起訴書業已載明A男擔任控台、被告丙○○、甲○○擔任倉庫、被告丁○○、乙○○擔任司機等各自分工模式，且本案所論處之販賣毒品罪既屬最重本刑逾5年之組織持續性、牟利性之犯罪行為，所犯販賣第三級毒品罪與參與組織犯罪之行為即具有行為局部同一之一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，屬業經起訴之犯罪，本院得於告知前述罪名後併予審判，附此敘明。 ⒉繼續及吸收關係：按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非法持有，進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者並針對其階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定），故有高度吸收低度之吸收關係存在，在處斷上，祇論以高度行為之罪名，其低度行為則被吸收，不另行論罪（最高法院110年度台上字第4903號判決要旨參照）。惟同條例第5條就意圖販賣而持有不同品項之毒品，依構成要件不同，分別定其處罰，即意圖販賣而持有不同品項之毒品之行為，並無高低度行為之可言，經查： ⑴被告丙○○於111年7月10日22時45分許，在臺北市○○區○○○路0 段000號麥當勞前，將附表一編號8至10所示之毒品交付與被告丁○○持有，而被告丁○○與喬裝買家之員警交易時，為警當場逮捕，然遍查全案卷證，並無證據足以證明被告丙○○、甲 ○○於斯時知悉上情，因而得以中斷渠等參與A男所屬販毒集團之毒品交易模式。且被告乙○○、丙○○於111年7月19日為警查獲時，分別持有如附表一編號1至3、編號4至8所示毒品，其中編號3、4、6所示毒品與被告丁○○為警查獲時所持有之如附表一編號9、8、10所示之毒品種類、名稱及包裝相同，因認被告丙○○、甲○○意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、第三級毒品而混合二種以上毒品罪、第三級毒品，係屬繼續犯，其持有之行為僅有一次，應就事實欄一㈠、㈡持有毒品部分論以繼續犯之一罪，公訴意旨認被告丙○○ 、甲○○就事實欄一㈠、㈡應分別成立數罪，容有未洽。⑵至被告丙○○、甲○○、丁○○就事實欄一㈠所為之意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。 ⒊共同正犯：被告丙○○、甲○○、丁○○與A男間，就事實欄一㈠之犯行，及被告乙○○、丙○○、甲○○與A男間，就事實欄一㈡之犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒋想像競合： ⑴被告丙○○、甲○○、丁○○就事實欄一㈠之販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，與參與犯罪組織罪具有行為局部同一性，經核有想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。 ⑵被告乙○○就事實欄一㈡之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與參與犯罪組織罪具有行為局部同一性，經核有想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品罪。 ⒌刑之加重被告劉其諺，意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上毒品，均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。 ⒍刑之減輕事由 ⑴未遂犯：被告丙○○、甲○○、丁○○就事實欄一㈠已著手於販賣第三級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⑵毒品危害防制條例第17條第2項：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告丙○○、乙○○、丁○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承本案犯行；被告甲○○於警詢及本院審理時均坦承本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⑶組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定： ①組織犯罪防制條例業經總統於112年5月24日以華總一義字第1 1200043241號令修正公布，同年月00日生效施行。修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之條文則為：「第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是被告行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法之適用，修正前規定在偵查「及」審判中自白，即得減輕其刑；而修正後則規定在偵查「及歷次」審判中均自白者，始得減輕其刑。經比較適用結果，修正後組織犯罪防制條例第8條第1項之規定，並未較有利於被告，依上揭說明，本案應適用行為時法即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定。 ②又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號判決、108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。查，本案偵查中司法警察、檢察官均僅告知被告4人涉犯毒品危害防制條例相關罪嫌，未告以被告4人涉嫌參與犯罪組織罪嫌，亦未就被告4人是否承認參與犯罪組織罪予以詢問或偵訊，致被告4人未及對此犯行自白。被告4人嗣於本院審理中均坦承犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，衡酌前揭減刑規定之立法本旨，應寬認被告4人犯行合於上開組織犯罪防制條例規定之減刑事由。惟被告所犯此部分罪名屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，就此部分想像競合輕罪而得減輕部分，應於依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕事由。 ⑷被告丙○○、甲○○、丁○○具有上開2項減輕其刑之事由，爰依法遞減之。 ⑸被告劉其諺於本案所為，並無刑法第59條酌減其刑之適用：被告乙○○及其辯護人固然請求本院按刑法第59條規定減輕其刑云云。但按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」雖為刑法第59條所規定。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。揆諸本案情節，被告劉其諺雖應依毒品危害防制條例第9條第3項加重，但亦有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之減刑事由，經依法加重減輕刑後，被告劉其諺意圖販賣而持有第三級毒品而混合兩種以上之毒品罪之最輕本刑為1年7月以上有期徒刑，依法加重減輕法定刑後，已無情輕法重可堪憫恕之處，是不再按刑法第59條規定減輕其刑。 ⒎爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告4人均明知毒品具有成癮性，且正值青年，不思循正途賺取財物，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害自己及他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難；並考量被告丙○○、甲○○、丁○○所販賣之毒品數量非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，並考量被告丁○○、乙○○自警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行之犯後態度，及被告丙○○ 於警詢之始未完全坦認犯行、被告甲○○於偵訊時一度否認犯行，然幸於本院審理時均坦承犯行之犯後態度；兼衡被告4 人各自自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第424 至428頁），暨其等犯罪動機、目的、素行、手段、扣案毒品數量、情節等一切情狀，另審酌公訴人、被告4人及其等辯護人對於科刑範圍之意見後，爰分別量處如主文所示之刑，暨就被告丙○○、甲○○部分定其等應執行之刑，以資懲儆。 ⒏查被告劉其諺於本件犯行前，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告。考量其一時失慮罹於刑典，事後坦認犯行，且被告劉其諺於本件所參與之分工態樣，係受「A男」指示攜帶毒品前往現場完成交易之司機，並非居於發號施令之主導地位，其涉案情節與程度顯然相對輕微，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕。故本院審酌上情，認對被告劉其諺所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為避免其心存僥倖，且能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告劉其諺應依檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。又被告劉其諺如有違反上述緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告於緩刑期間應付保護管束之諭知。三、沒收㈠扣案如附表一編號1至4、7、9所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，含有各該編號「檢驗結果」欄所示之第三級、第四級毒品成分，有該局刑鑑字第1110098931號鑑定書、刑鑑字第1110079485號鑑定書在卷可查（見偵一卷第215 至216頁；本院卷第239至242頁）；扣案如附表一編號8所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，含有第三級毒品愷他命成分，有該中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可參（見偵一卷第211至214頁）；扣案和附表二編號4所示之物，檢出愷他命成分(愷他命卡盤1組)因無法與毒品分離，故仍屬違禁物，有交通部民用航空局航空醫務中心111年8月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可查（見偵四卷第477頁）。上開扣案物均屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又其包裝袋上所殘留之毒品殘渣難與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應一併視為違禁物沒收。㈡扣案如附表一編號5、6、10所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該局刑鑑字第1110098931號鑑定書、刑鑑字第1110079485號鑑定書在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上述毒品之包裝袋，因無法完全將毒品殘渣析離，且無析離之必要與實益，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。㈢扣案如附表二編號1所示之物，係被告丁○○供聯繫本案販賣毒品所用之物，據被告丁○○坦認在卷（見本院卷第204頁）；扣案如附表二編號4、5所示之物，係被告丙○○供聯繫本案販賣毒品所用之物，據被告丙○○坦認在卷（見本院卷第204頁）；扣案如附表二編號12、13所示之物，係被告乙○○供聯繫本案販賣毒品所用之物，據被告乙○○坦認在卷（見本院卷第 204頁）；扣案如附表二編號14所示之物，係被告甲○○供本案販賣毒品所用之物，據被告甲○○坦認在卷（見本院卷第27 2頁），上開之物均爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈣扣案如附表二編號2至3、6至11、15至16所示之物，應認該等物品與本案犯行無關，無從於本案宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15 　日刑事第十三庭審判長法官林鈺珍法官洪甯雅法　官　吳玟儒上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官葉潔如中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：編號扣案物所有人/ 持有人檢驗結果鑑定書卷證出處 1 黑色抖音咖啡包18包乙○○ 總淨重39.98公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮成分。 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重1.19公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110098931號鑑定書本院卷第239至242頁 2 FOOD PANDA咖啡包27包乙○○ 總淨重63.43公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、微量第四級毒品硝西泮成分。 3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重1.90公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110098931號鑑定書 3 辛普森咖啡包5包乙○○ 總淨重5.30公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分。 4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.85公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110098931號鑑定書 4 愷他命82包丙○○ ⑴15包白色晶體之總淨重684.88公克，檢出第三級毒品愷他命成分。總純質淨重568.45公克 ⑵67包白色細晶體之總淨重245.49公克，檢出第三級毒品愷他命、微量第三級毒品去氯愷他命、微量第三級毒品溴去氯愷他命成分。愷他命總純質淨重208.66公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110098931號鑑定書 5 紅白蘋果咖啡包70包丙○○ 總淨重160.79公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110098931號鑑定書 6 粉紅HIGH咖啡包177包丙○○ 總淨重172.79公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮及微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分。 4-甲基甲基卡西酮總純質淨重1.72公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110098931號鑑定書 7 紅人偶咖啡包13包丙○○ 總淨重11.19公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。總純質淨重0.67公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110098931號鑑定書 8 愷他命17包丁○○ ⑴7包第三級毒品愷他命之純質淨重6.1948公克 ⑵10包第三級毒品愷他命之純質淨重13.3394公克交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書偵一卷第211至214頁 9 辛普森咖啡包37包丁○○ 總淨重45.94公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮。 4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.45公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110079485號鑑定書偵一卷第215至216頁 10 粉紅HIGH咖啡包15包丁○○ 總淨重13.46公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮及微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分。 4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.26公克內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1110079485號鑑定書附表二編號扣案物所有人/ 持有人 1 手機1支（門號0000000000號）丁○○ 2 封膜機1台丙○○ 3 電子磅秤1台丙○○ 4 愷他命卡盤1組丙○○ 5 手機1支（門號＋00000000965號）丙○○ 6 手機1支（門號＋85265646385號）丙○○ 7 手機1支（門號0000000000號）丙○○ 8 各式夾鍊袋1包丙○○ 9 手套1包丙○○ 10 新臺幣75900元丙○○ 11 手機1支（門號0000000000號）乙○○ 12 手機1支（門號0000000000號）乙○○ 13 電子磅秤1台乙○○ 14 電子磅秤1台甲○○ 15 分裝袋1包甲○○ 16 保險箱1個甲○○ 附表三：編號被告犯罪態樣證據暨出處 1 丙○○、甲○○、丁○○ 如事實欄一㈠所載【供述證據】 ⑴證人即同案被告丙○○於偵查之供述（見偵二卷第485至487頁）。 ⑵證人即同案被告丙○○於法院之供述（見本院卷第197至205頁、第387至428頁）。 ⑶證人即同案被告甲○○於警詢之供述（見偵五卷第271至278頁）。 ⑷證人即同案被告甲○○於法院之供述（見本院卷第303至308頁、第387至428頁）。 ⑸證人即同案被告丁○○於警詢之供述（見偵一卷第21至32頁、偵五卷第349至357頁）。 ⑹證人即同案被告丁○○於偵查之供述（見偵一卷第153至156頁、偵五卷第533至534頁）。 ⑺證人即同案被告丁○○於法院之供述（見聲羈卷第31至36頁、本院卷第197至205頁、第387至428頁）。 ⒈【非供述證據】 ⑴自願受搜索同意書1紙（見偵一卷第41頁）。 ⑵臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨附件扣押物品目錄表與扣押物品收據共1份（受執行人：丁○○，扣押物品名：①毒品咖啡包共52包，其中37包外觀為白底有辛普森人物圖樣咖啡包及剩餘15包外觀為粉底有「HIGH」字樣之咖啡包、②愷他命17包、③含門號0000-000000號SIM卡之OPPO廠牌型號R17行動電話1支）（見偵一卷第43至49頁）。 ⑶自願受搜索、扣押同意書（針對手機、電腦設備內之電磁紀錄同意搜索及採證）1紙（見偵一卷第55頁）。 ⑷搜索現場照片共8張（見偵一卷第67至70頁）。 ⑸扣押物品照片共18張（見偵一卷第71至75頁、第207頁、第217至219頁、第225頁） ⑹臺北市政府警察局信義分局偵查隊警員鍾武峻於000年0月00日出具之職務報告1紙（見偵一卷第61頁）。 ⑺喬裝員警與暱稱「六星級男女舒壓會館」間之通訊軟體微信對話紀錄擷圖共5張（見偵一卷第76至78頁）。 ⑻被告丁○○與暱稱「蘭杜」間之通訊軟體Telegram對話紀錄擷圖共7張（見偵一卷第79至81頁）。 ⑼被告丁○○與暱稱「酒精75%」間之通訊軟體Signal對話記錄擷圖共83張及暱稱「酒精75%」之主頁畫面擷圖1張（見偵一卷第83至123頁）。 ⑽被告丁○○與暱稱「陳志忠」間之通訊軟體LINE對話訊息擷圖1張及暱稱「陳志忠」之主頁畫面擷圖1張（見偵一卷第125頁）。 ⑾交通部民用航空局航空醫務中心111年7月25日航藥鑑字第0000000號與第0000000Q號毒品鑑定書各1紙（見偵一卷第211頁、第213至214頁）。 ⑿內政部警政署刑事警察局111年8月9日刑鑑字第1110079485號鑑定書1紙（見偵一卷第215至216頁)。 ⒉【被告丁○○與被告丙○○】 ⑴111年7月10日臺北市士林區重慶北路四段附近路口監視器影像畫面擷圖共10張（見偵二卷第41至49頁）。 ⑵111年7月14日臺北市士林區重慶北路四段與臺北市士林區延平北路五段附近之路口監視器影像畫面擷圖共6張（見偵二卷第51至55頁)。 ⒊【被告丁○○與被告甲○○】 ⑴111年7月8日臺北市○○區○○路000巷00號附近路口監視器影像畫面擷圖共14張（見偵五卷第303至315頁）。 ⑵111年7月8日臺北市士林區德行東路365巷11弄附近路口監視器影像畫面擷圖共6張（見偵五卷第317至321頁）。 2 丙○○、甲○○、劉其諺如事實欄一㈡所載【供述證據】 ⑴證人即同案被告丙○○於警詢之供述（見偵二卷第11至21頁）。 ⑵證人即同案被告丙○○於偵查之供述（見偵二卷第485至487頁）。 ⑶證人即同案被告丙○○於法院之供述（見本院卷第197至205頁、第387至428頁）。 ⑷證人即同案被告劉其諺於警詢之供述（見偵三卷第103至111頁、偵六卷第367至371頁）。 ⑸證人即同案被告劉其諺於偵查之供述（見偵三卷第285至287頁）。 ⑹證人即同案被告劉其諺於法院之供述（見本院卷第197至205頁、第387至428頁）。 ⒈【非供述證據】 ⑴本院111年聲搜字第1018搜索票影本1紙（見偵三卷第51頁）。 ⑵臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨附件扣押物品目錄表與扣押物品收據共1份(受執行人：丙○○、劉其諺，執行處所：臺北市○○區○○○路0段000號號BBL-8923號自用小客車，扣押物品名：①新臺幣7萬5900元、②外觀為黑底白色抖音圖樣之毒品咖啡包18包③外觀為粉底白色熊貓圖様之毒品咖啡包27包、④外觀為白底辛普森人物圖様之毒品咖啡包5包、⑤電子磅秤1台、⑥含門號0000-000000號IM卡張之智慧型手機1支、⑦含門號0000-000000 號IM卡1張之智慧型手機1支)（見偵三卷第183頁至第189頁）。 ⑶扣押物品照片共18張（見偵三卷第301至305頁、偵四卷第343至346頁、第439頁、第513頁、偵二卷第517頁)。　 ⑷本院111年搜字第1008搜索票1紙（見偵六卷第291頁）。 ⑸扣押物品照片共4張（見偵六卷第523至527頁)。 ⑹於臺北市政府警察局信義分局111年8月17日北市警信分刑字第1113044083號函暨附件刑案現場勘察報告1份(見偵四卷第461至473頁)。 ⑺被告乙○○與暱稱「75%酒精」間之通訊軟體來電紀錄與對話紀錄擷圖共4張及暱稱「75%酒精」之通訊軟體主頁擷圖1張（見偵三卷第139至141頁、第181頁）。 ⑻交通部民用航空局航空醫務中心111年8月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（愷他命卡盤1組）（見偵四卷第477頁）。 ⑼內政部警政署刑事警察局111年11月2日刑鑑字第1110098931號鑑定書1份（見本院卷第239至242頁）。 ⒉【被告乙○○與被告甲○○】 ⑴111年7月16日臺北市士林區德行東路331巷附近路口監視器影像畫面擷圖共12張（見偵六卷第439至444頁）。 ⑵111年7月18日臺北市士林區德行東路331巷附近路口監視器影像畫面擷圖共12張（見偵五卷第323至328頁）。 3 丙○○ 如事實欄一㈡所載【供述證據】 ⑴證人即同案被告丙○○於法院之供述（本院卷第197至205頁、第387至428頁）。【非供述證據】 ⑴本院111年聲搜字第1018號搜索票1紙（見偵二卷第375 頁）。 ⑵臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄暨附件扣押物品目錄表與扣押物品收據共1份(受執行人：丙○○、方翊庭，執行處所：臺北市○○區○○○路○段000號4樓402室，扣押物品名：①封膜機1台、②電子磅1台、③新臺幣25萬1千元、④愷他命大包【內含82小包】、⑤外觀為白底紅蘋果圖樣之毒品咖啡包70包、⑥外觀為粉底有「HIGH」字樣之毒品咖啡包共177 包、⑦外觀為紅底人偶圖樣之毒品咖啡包共13包、⑧愷他命卡盤1组、⑨白色IPnone智慧型手機1隻【持有人丙○○，含門號+00000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000】、⑩黑色IPhone8智慧型手機1支【持有人：丙○○，含門號+00000000000號 SIM 卡1張，IMEI碼：000000000000000】、⑪灰色IPhonel2智慧型手機1支【持有人：丙○○，含門號0000-000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000】、⑫智慧型手機1支【持有人：方翊庭，含門號0000-000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000】、⑬各式夾鏈袋1包、⑭手套1包（見偵二卷第385至393頁）。 ⑶扣押物品照片共39張（提示偵二卷第495頁、第501至513頁、偵四卷第347至354頁、第479頁、第495至497頁、第505頁、第513頁）。 ⑷臺北市政府警察局信義分局111年10月11日北市警信分刑字第1113036081號函暨附件內政部警政署刑事警察局111年8月26日刑紋字第1110090248號鑑定書1份（見偵四卷第515至543頁）。 ⑸臺北市政府警察局案件編號Z000000000-000號刑案現場勘察報告1份（見偵四卷第545至569頁）。 ⑹交通部民用航空局航空醫務中心111年8月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份（愷他命卡盤1組）（見偵四卷第477頁）。 ⑺內政部警政署刑事警察局111年11月2日刑鑑字第1110098931號鑑定書1份（見本院卷第239至242頁）。附件：卷宗代碼表偵一卷臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第21637號卷偵二卷臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23250號卷偵三卷臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23251號卷偵四卷臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第23629號卷偵五卷臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第28036號卷偵六卷臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第28351號卷聲羈卷本院111年度聲羈字第219號卷本院卷本院112年度訴字第1177號卷

臺灣臺北地方法院112年度訴字第1177號

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