112年度金訴字第14號｜刑事：違反期貨交易法｜裁判日期：112 年 07 月 07 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第14號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王喚宣選任辯護人游嵥彥律師被告粘博元選任辯護人阮皇運律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28469號），本院判決如下：主文壹、主刑部分：王喚宣共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。粘博元共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。貳、沒收部分：王喚宣未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰參拾伍萬參佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。粘博元未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、王喚宣於民國109年3月間設立圓夢王創富資訊有限公司（址設：○○市○○區○○○路0段00號0樓，於89年2月3日設立登記，登記負責人為王喚宣，下稱圓夢王公司），由其擔任董事，從事金融投資程式之設計服務及會計、人事等行政庶務，並成立「羅賓漢創富集團」官方網站（網址：www.wearerbinhood.com.tw）」（下稱羅賓漢網站）及「羅賓漢創富資訊」臉書粉絲專頁（下稱羅賓漢粉絲專頁）；粘博元則為圓夢王公司工程師，負責撰寫金融投資程式及期貨操盤，並與王喚宣於109年7月間共同設立羅賓漢創富投資股份有限公司（址設：○○市○○區○○路000號0樓，登記負責人為粘博元，下稱羅賓漢公司），由粘博元及王喚宣分別擔任董事長及董事，其中王喚宣負責對外招攬投資人、募集資金、推廣行銷，粘博元則以羅賓漢公司名義進行期貨操盤，以及成立「財務工程師香克斯の隨筆」臉書粉絲專業（下稱香克斯粉絲專頁）。王喚宣與粘博元明知須經主管機關許可並發給許可證照，始得經營期貨顧問事業，竟共同基於未獲主管機關許可，非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡，自民國109年4月起，先以在羅賓漢網站、羅賓漢粉絲專頁及香克斯粉絲專頁（下稱本案網路平臺），公開張貼粘博元以程式交易操作臺灣加權股價指數期貨之心得、績效及由粘博元設計之程式交易策略（下稱本案自動交易程式）試用資訊，以邀請不特定多數人加入王喚宣創立之「免費程式試用」LINE群組（下稱免費試用群組），及在該免費試用群組內發布「方案一（波段交易V09+當沖QB17），租金新臺幣（下同）3萬6,800元，11月開始租用2萬9,800元，12月開始租用3萬2,800元」、「方案二（波段交易V09+當沖QB34+QB17）租金4萬9,800元，11月開始租用3萬9,800元，12月開始租用4萬5,800元、「方案三（波段交易V09+V03+當沖QB17+QB34），租金6萬8,800元，11月開始租用5萬9,800元，12月開始租用5萬3,800元」、「11/7~11/11任兩支策略首用轉租價均一價8,000元」等本案自動交易程式付費租用方案之方式，公開招攬賴慶男、簡靜君等不特定多數人租用本案自動交易程式，並提供圓夢王公司於中國信託商業銀行股份有限公司東蘆洲分行開設之0000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）作為收款帳戶，供前揭租用者以月租或年租方式繳納8,000元至6萬8,800元不等之使用費，亦即有意租用本案自動交易程式者需先私訊王喚宣告知欲加入之轉租方案及MultiCharts程式交易軟體（下簡稱MTC軟體）使用版本（券商版或專業版），以及確認是否需協助安裝及交易標的（大臺指或小臺指），並於簽立「羅賓漢程式交易系統軟體租賃服務契約書」後，由租用者自行安裝MTC 軟體並開通下單功能，其後再由粘博元以遠端方式將本案自動交易程式匯入租用者之MTC軟體，並設定自動失效的日期，以限定轉租方案使用期限。王喚宣及粘博元即以其等自行設計之交易邏輯及參數，於臺灣期貨盤勢漲跌及走勢滿足程式碼設定之參數時，以本案自動交易程式建議租用者買賣點位並自動下單，抑或由租用者於參考買賣點位建議後自行下單之方式，非法經營期貨顧問事業，合計獲取報酬316萬360元。二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴理由一、本件被告王喚宣及粘博元（下稱被告2人）所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告2人及其等辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定獨任行簡式審判程序。是本件之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。二、上揭犯罪事實，業據被告2人於調詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第28469號卷，下稱偵卷，第11頁至第25頁、第33頁至第49 頁、第805頁至第806頁、第895頁至第896頁、本院卷第56頁至第59頁及第72頁至第73頁），核與證人徐國華、簡靜君、賴慶男、蔡孟良、李慕寧、王識凱及曾科錦於調詢時之證述情節相符（見偵卷第67頁至第71頁、第73頁至第77頁、第79頁至第86頁、第119頁至第128頁、第131頁至第140頁、第159頁至第164頁及第165頁至第175頁），復有免費試用群組翻拍畫面7張（見偵卷第53頁至第65頁）、免費試用群組訊息翻拍畫面19張（見偵卷第89頁至第107頁）、匯款交易明細（見偵卷第109頁）、羅賓漢「程式交易」系統軟體租賃服務契約書（見偵卷第111頁）、金融監督管理委員會證券期貨局110年11月19日證期（券）字第1100373571號函（見偵卷第177頁）、金融監督管理委員會109年12月15日金管證字第1090377594號函暨檢附之檢舉資料（見偵卷第179頁至第185頁）、金融監督管理委員會證券期貨局110年3月2日函暨檢附之檢舉資料（見偵卷第187頁至第210頁）、金融監督管理委員會證券期貨局110年11月12日函暨檢附之檢舉資料（見偵卷第211頁至第265頁）、金融監督管理委員會證券期貨局111年1月5日函暨檢附之檢舉資料（見偵卷第267頁至第331頁）、臺灣期貨交易所股份有限公司109年12月29日台期輔字第10904500201號函暨檢附之康和期貨股份有限公司（下稱康和期貨公司）選案查核報告及相關檢舉資料（見偵卷第333頁至第473頁）、臺灣期貨交易所股份有限公司111年4月6日台期輔字第1110400270號函暨檢附之檢舉資料（見偵卷第475頁至第500頁）、臺北市政府111年7月20日府產業商字第11151426900號函暨檢附之圓夢王公司登記案卷影印資料（見偵卷第503頁至第622頁）、中國信託商業銀行股份有限公司111年8月4日中信銀字第111224839251460號函暨檢附之本案帳戶存款基本資料及交易明細（見偵卷第623頁至第650頁）及圓夢王公司程式交易策略轉租收入一覽表（見偵卷第651頁至第652頁）在卷可參，足認被告2人之上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。三、論罪科刑㈠、論罪法條之說明１、按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。２、被告2人設立本案網路平臺後，招攬不特定多數人付費使用本案自動交易程式，並藉此提供期貨買賣點位之分析意見及推介建議。是核被告2人所為，均係犯期貨交易法第112條第5 項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。㈡、集合犯之認定按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告2人於上述期間所犯之非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件性質上本包含繼續、多次經營業務之行為，而為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，均應僅論以單純一罪。㈢、共同正犯之認定１、按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，而此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心理上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上字第4013號判決意旨參照）。２、被告2人於上開期間內所為之非法經營期貨顧問事業犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。㈣、量刑之說明刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法（最高法院110年台上字第575號判決意旨參照）。詳言之，法院量刑時固須審酌刑法第57條例示之10款量刑事由，惟首應依犯罪論之違法性及有責性觀點，將量刑事由分類為「違法性關係事由」（例如犯罪所生之危險或損害、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、義務違反程度等「犯罪情節事實」或「犯情」）及「有責性關係事由」（例如犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激等「犯罪情節事實」或「犯情」，以及生活狀況、品行、智識程度等「單純科刑事實」或「一般情狀」），且依犯罪論階層體系，在判斷次序上應先審查「違法性關係事由」，再審查「有責性關係事由」，以確認個案犯行之違法性及有責性程度，並據此形成責任刑上限，進而反映刑罰之應報性格，並反射地實現一般預防目的；其次，再從量刑目的之觀點，審酌與人際關係修補必要性相關之「量刑目的關係事由」（例如是否回復損害、坦承犯行等犯罪後態度、社會復歸可能性、被害人等是否原諒被告、時間之經過、違法偵查承受之不利益、職業或社會地位之不利影響等「單純科刑事實」或「一般情狀」）後下修責任刑，進而決定宣告刑。亦即，刑罰作為必要之惡，當刑罰外之處置已足以修補因犯罪而破損之人際關係，抑或刑罰之執行必然會對行為人之社會復歸產生不利影響時，考量此時刑罰不僅無助於犯罪紛爭之事後解決，反而可能徒增新紛爭，法院即應減輕刑罰或選擇自由刑代替措施，以貫徹刑罰之最後手段性（即「刑罰謙抑主義」）。爰此，以下分別就責任刑上限之確認及下修，分別說明如下：１、責任刑上限之確認 ⑴、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場之健全攸關國家經濟之興衰，故先進國家對於金融市場均設有監督管理機制，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序直接而重大，且具有高度專業性與技術性，市場瞬息萬變，尤以我國證券及期貨投資市場是係以散戶居多，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格，故若未依法取得營業許可而經營證券或期貨顧問等業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅，故被告2人明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨顧問事業，卻以在本案網路平臺公開張貼程式交易操作臺灣加權股價指數期貨之心得及績效之方式，公開招攬不特定多數人付費使用本案自動交易程式，非法經營期貨顧問事業期間約2年2月許，破壞國家金融交易秩序，損及證券及期貨投資顧問事業之專業性，並藉此收受316萬360元報酬，然衡以被告2人所犯非法經營期貨顧問事業罪乃超個人法益之犯罪類型，此種犯罪類型之法益因具高度抽象性，故倘犯行在客觀上存在具體損害，當較能佐證法益是否確實受到侵害及侵害程度高低，是本案既無任何付費使用者對被告2人提出詐欺取財罪等個人法益犯罪類型之刑事告訴，且無證據證明被告2人所為已對付費使用者造成實際損害，故本院自得對被告2人之量刑為有利認定。又考量被告王喚宣負責羅賓漢公司及圓夢王公司之會計、人事等行政事務，被告粘博元則主要負責撰寫程式交易軟體及期貨操盤等事項，並自被告王喚宣領取薪資等報酬，可知被告王喚宣較被告粘博元握有較高之犯罪支配力，違法性程度較高。⑵、又考量被告2人前均無非法經營期貨顧問事業罪之前科，此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參（見本院卷第87頁至第89頁），可見被告2人對非法經營期貨顧問事業罪之違法性意識淡薄，尚難與累（再）犯者等量齊觀。又徵諸被告2人之犯罪動機及目的雖均係為賺取收入，然相較於被告王喚宣僅係單純為獲得收入而違犯本案，被告粘博元則係因甫從康和期貨公司離職，故在生活及經濟壓力交迫下始犯本案，業據被告2人於本院審理時供承在卷（見本院卷第74頁至第75頁），可知本案雖不具難以期待被告2人不為本案犯行之主、客觀特殊情事，然考量被告黏博元上開犯罪動機，其行為選擇自由理應被告王喚宣狹窄，可非難性較低。此外，本案亦難從被告2人之生活狀況、品行、智識程度等一般情狀評價該等事由已成為其等違犯本案犯行之中、遠程原因（詳如後述），故本案自難以其等犯罪動機之形成背景已影響其行為時之意思決定，進而使其等行為選擇可能性範圍受到壓縮為由，減輕或削弱責任非難程度。 ⑶、綜此，由於被告2人之犯罪情節尚非重大，加以客觀上尚難證明其等本案犯行已實際使他人受有損害，是本案犯行之法益侵害程度尚屬輕微，且無不能期待被告2人放棄本案犯行，並選擇其他適法行為之特殊情形，惟考量被告2人違法性意識非高，故本案犯行之違法性程度經以違法性意識程度較低為由過濾不可歸責予其等之部分後，責任刑上限應歸屬於法定刑內之低度偏輕領域。２、責任刑之修正 ⑴、損害回復部分：按現今刑事司法制度，除重視社會正義實現外，更應重視教化功能，使行為人能回歸社會生活。基於修復式司法理念，使加害者認知其罪行造成之傷害，反省其自身應負之刑責，藉由與被害人、被害人家屬或相關之成員進行對話，尋求彌補被害人等情感創傷與填補實質所受損害，修復因衝突而破裂之社會關係，並使行為人得以復歸社會。而刑法第57條第9款、第10款所規定之「犯罪所生之危險或損害」、「犯罪後之態度」為法院科刑時應審酌事項，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告是否為和解、賠償之努力、有無達成和解、賠償損害，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為，當然列為有利之科刑因素（最高法院110年台上字第1795號、108年度台上字第623 號及106年度台上字第936號判決參照）。本院審酌被告2人雖未將收受本案自動交易程式使用費退還予本案之使用者，然因本案尚無使用者表示其等受有財產上損害，是考量本案較無損害填補之必要，故即便被告2人未退還使用費，對量刑亦不生不利之結果。 ⑵、自白認罪部分：被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照)。詳言之，實務上認為被告坦承犯行得以減輕處罰的主要依據在於，自白犯罪不僅得節約有限的司法資源，具合理性的自白經補強證據補強後，復可降低處罰無辜者的風險，並提供（包含被害人在內之）全體社會成員案件已早期、即時解決的安心感，並適度地滿足被告贖罪之需求，故法院量刑時即應將評價重點置於被告是否自白認罪及自白認罪的程序階段為何，至被告是否出於悔悟並非重點所在，因悔悟與否屬內心事項，外界無法探知，況自白認罪本身亦非不得作為被告心生悔悟之契機或表徵。經查，被告2人於調詢、偵查、本院準備程序及審理時均一貫坦承犯行，業如前述，可知被告2人自白犯行對協助檢、警及本院釐清犯罪事實及節省刑事司法成本之助益甚大，且非不得據此認定被告2人已得嚴肅地看待本案犯行對我國金融、經濟秩序之破壞，而已心生悔悟之動機，故其等責任刑減輕幅度理應較於調詢、偵查階段曾否認犯行或自白犯行後曾一度改口否認之被告為大。 ⑶、社會復歸可能性部分：本院考量被告王喚宣現年32歲，大學公共行政學系畢業，已婚，育有現年1歲之未成年子女，現與配偶共同扶養配偶之雙親及前揭未成年子女，現從事室內裝潢業，每月收入2萬8,000元，平時除與配偶及前揭未成年子女同住外，自111年9月起亦與配偶雙親同住自宅，目前負擔房屋貸款1,200萬元、信用貸款150萬元、公司貸款100萬元；被告粘博元現年28歲，研究所畢業，已婚，未育有子女，現罹患混和焦慮及憂鬱情緒適應障礙症、適應性失眠症及發炎性肝疾病，目前從事期貨交易顧問人員，每月收入約4萬5,000元，因在臺北市工作，故目前單獨租屋居住，平時尚需扶養居住於臺中市自宅之配偶，現需負擔房屋貸款700萬元，且銀行帳戶內金額非多等，業據被告2人於審理時供陳在卷（見本院卷第74頁），復有童綜合醫療社團法人童綜合醫院一般診斷書（見本院卷第109頁）、健康存摺（見本院卷第111頁至第112頁）、銀行存款餘額證明單（見本院卷第113頁）、存款餘額證明書（見本院卷第114頁）、授信餘額證明書在卷可參（見本院卷第115頁），可知被告2人除被告年紀尚輕，人格形成仍富彈性、可變性外，由其等尚得以正當工作維持生計及負擔房屋貸款一節可知，其等非無勞動意願或能力之人，平時更以工作所得按時支付房屋貸款，以維繫其等或家人安身立命之場所，加以其等除分別負擔扶養親屬之職責外，被告王喚宣平日尚與家人同住，可知其等均能自立為生，且對其等之家族成員均有相當程度之責任心及連帶感，而此親情上之羈絆當足以促使其等早日復歸社會，並降低其等之再犯風險。復考量被告2人自始坦認犯行無訛，可知其等已願意面對其等之過錯，而此犯後表現亦足以作為其等依萌生悔悟或贖罪意識之表徵。況且，被告王喚宣前雖曾因肇事逃逸罪經檢察官為緩起訴處分確定，然除此之外別無其他犯罪前案紀錄，被告粘博元則無任何前科記錄，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第87頁至第89頁），可認被告2人尚屬循規蹈矩之人，並非具犯罪習慣或具反社會傾向之人，社會適應能力甚佳。綜上，本院總體評價被告2人之年齡、勞動能力及意願、是否坦承犯行、生活情形、經濟狀況、家庭環境及前科等一般情狀後，因認被告2人社會復歸可能性甚佳，是為避免自由刑惡化其等良好的社會適應性，反而不利其等實質復歸社會，應再次下修調整責任刑。 ⑷、綜上所述，本院綜合被告2人犯罪情節及一切情狀後，於行為責任之上限內，考量被告是否坦承犯行及社會復歸可能性後，對被告2人量處如主文所示之刑。九、緩刑之宣告㈠、按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡、經查，被告2人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，本院審酌其等一時失慮，致蹈刑章，固不足取，然考量其等犯後已如實交代本案犯罪事實之始末，且前均無經本院為科刑確定之前案犯罪紀錄，因認其等經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，況緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘其等於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其等反省並謹慎行動。再者，考量入監服刑除可能使被告2人名譽盡失，斷絕職業及社會關係及與累（再）犯共同執行之果，亦可能使其等之再犯危險不減反增，而使其等於出監後自暴自棄，難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入累（再）犯之惡性循環。況且，由被告2人上開家庭環境及生活狀況等一般情狀後，可知其等均有正當工作，復為其等前揭親屬日常生活之經濟支柱，是倘其等入監服刑，必然使其等前揭家屬在精神、物質生活上遭受重大打擊，進而影響其等家庭之健全性，刑罰惡害性甚為顯著。是本院綜合上情，因認對被告2人所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，爰宣告被告2人均緩刑2年，以啟自新。㈢、再者，徵諸我國緩刑制度除有暫緩刑罰執行之效果外，法院復可在宣告緩刑之同時，要求被告履行或遵守各種事項（即附條件緩刑制度），可知緩刑制度在我國已非單純之國家寬典，而是兼具危險控制、道德規訓、滿足被害人及懲罰等多元目標之實現。申言之，緩刑作為非拘禁措施固然得以避免使被告入監之方式，迴避刑罰之弊害，但緩刑所附加之附帶條件則可能同時兼具保安處分（例如完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施）、獨立處罰（例如向公庫支付一定金額、向指定之政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定時數之義務勞務）或損害回復（例如向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償）等效果，甚者在各種附帶條件同時附加下，更可證立緩刑制度在我國已轉變成一種社區中的懲罰，而非只是單純的刑罰節制措施。承此，本院考量雖慮及被告王喚宣之家庭環境及生活狀況等一般情狀後，認本案雖不宜使其等入監執行刑罰，但考量被告王喚宣為本案主導者，故仍認本案有以較刑罰弊害較少之方式，對其施加處罰之必要，俾強化其之法制觀念，並考量其等對緩刑負擔之意見後（見本院卷第75頁至第76頁），爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告王喚宣應於本判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告王喚宣於緩刑期間內付保護管束。此外，倘被告王喚宣未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。參、沒收之諭知被告2人自109年4月間起至111年6月止自本案自動交易程式付費使用者合計收取報酬合計316萬360元，其中被告王喚宣分得235萬360元，被告粘博元則分得81萬元，業據被告2人於本院準備程序時自承在卷（見本院卷第57頁至第59頁），復有中國信託商業銀行股份有限公司111年8月4日中信銀字第111224839251460號函暨檢附之本案帳戶存款基本資料及交易明細及圓夢王公司程式交易策略轉租收入一覽表在卷考參（見偵卷第623頁至第652頁），核屬被告2人其等因本案犯行所獲取之實際犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其等犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳弘杰提起公訴、檢察官蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　7 　　日刑事第十八庭　法官廖晉賦上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郝彥儒中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑實體法條全文：期貨交易法第112條：違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。

臺灣臺北地方法院112年度金訴字第14號

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