112年度金訴字第28號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：112 年 11 月 20 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第28號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告賴怡宏選任辯護人滕孟豪律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5166號），本院判決如下：主文丁○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。未扣案之犯罪所得美元貳仟貳佰肆拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、丁○○知悉除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟於真實姓名年籍不詳之自稱為「Wilson」之施姓友人（香港籍，下稱「Wilson」）向其介紹「太陽神財富全球基金」投資方案（下稱「太陽神基金」投資方案）並承諾給予其投資人投資「太陽神基金」投資方案金額0.5%計算之報酬後，即與「Wilson」共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國000年0月間起至000年00月間止，除依「Wilson」指示將自行投資之如附表一編號1所示資金匯入「太陽神基金」投資方案指定之星展銀行香港分行「HELIOS WEALTH GLOBAL FUND」帳戶（帳號00000000000號，下稱星展銀行香港分行「太陽神基金」帳戶）外，復對外提供「太陽神基金」投資方案相關文宣，並利用帝杰資產管理股份有限公司（址設臺北市○○區○○路 000號12樓，下稱帝杰公司，負責人原為吳翎鳳）召開財經說明會之機會，向與會人宣稱：「「太陽神基金」投資方案係由香港企業所融資之境外基金，投資期限為6個月或1年，期滿投資人可續約或贖回本金，且投資人所投入之本金保證可贖回，於扣除2%基金管理費後，依投資期間不同，可獲得年息6.6%至8.8%不等之高額報酬。」等語，招攬如附表一編號2至8所示投資人加入投資，共收受資金達美元56萬元（投資人姓名、投資時間、投資金額等情均詳見附表一所示），丁○○則因此獲得如附表一編號2至8「佣金金額」欄所示之報酬共計美元2,240元。二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分(以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，包含「乙、不另為無罪」部分，均詳參如附件「卷宗代碼對照表」）：壹、證據能力部分：一、供述證據部分：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人庚○○、乙○○、己○○、辛○○及甲○○於調查官詢問時之陳述，均係被告丁○○以外之人於審判外之言詞陳述，且被告及其辯護人於本院準備程序中爭執證人庚○○、乙○○於調查官時所述關於「帝杰公司舉辦說明會」部分證詞及證人己○○、辛 ○○及甲○○於調查官所述關於「臺東旅遊團」部分證詞之證據能力（見本院卷第69頁），是依上開規定，證人庚○○、乙○○ 、己○○、辛○○及甲○○上開部分於調查官詢問時之陳述，對於被告無證據能力。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告及選任辯護人對於證人庚○○、乙○○、己○○、辛○○及甲○○其餘於調查官時所為之證述內容及本院引用之其餘被告以外之人於審判外之供述證據，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。二、非供述證據部分：至以下本院所引用之非供述證據，被告及其選任辯護人亦不爭執其證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦承其除有因「Wilson」之介紹，自行為如附表一編號1所示之投資「太陽神基金」投資方案外，並因「Wilson」提議給予以投資人投資「太陽神基金」投資方案金額0.5%計算之報酬，而提供「太陽神基金」投資方案相關文宣對外招攬，致如附表一編號2至8所示投資人投資「太陽神基金」投資方案等情，惟矢口否認有何非法收受存款之犯行，辯稱：「太陽神基金」投資方案的文宣是「Wilson」用手機傳給我，上面有註記保息不保本，利率一開始是8.8%，我當時自己也有投資，且我覺得這檔基金不錯，才分享給業務等語；其辯護人則辯稱：被告雖有招攬如附表一編號2至8所示之投資人購買「太陽神基金」商品，然「太陽神基金」是在香港上市的合法基金，且其等購買之款項均係直接匯入「太陽神基金」在香港星展銀行之帳戶，並非經被告或是帝杰公司收受或轉交，是被告應無非法收受存款之情事等語。然查: ㈠、被告確有與「Wilson」為非法吸收存款之犯行一節，有下列事證可資認定： 1.被告除確有因「Wilson」之招攬，而為如附表一編號1所示之投資「太陽神基金」投資方案外，復有因「Wilson」提議給予以投資人投資「太陽神基金」投資方案金額0.5%計算之報酬，而提供「太陽神基金」投資方案相關文宣，對外招攬，致如附表一編號2至8所示之投資人直接或間接投資「太陽神基金」投資方案（投資人姓名、投資日期及投資金額等情均詳見附表一所示）等情，為被告所坦認（見A1卷第17至22、293、294頁、本院卷第68至70、261頁），且經證人林慧昀於調查官詢問時（見A1卷第88至92頁）、證人庚○○（見A1 卷第35至44頁、本院卷第153至158頁）、甲○○（見A1卷第22 7至230頁、本院卷第222、227頁）、戊○○（見A1卷第75至82 頁、本院卷第234、235、239、240頁）、乙○○（見A1卷第13 3至138頁、本院卷第159至168頁）、辛○○（見A1卷第119-12 5頁、本院卷第177至183頁）於調查官詢問及本院審理中、證人游玉蓮（見A1卷第64至68、243、244頁）於調查官詢問、偵查中及證人己○○於調查官詢問、偵查中及本院審理中（見A1卷第105-111、227-230頁、本院卷第169至176頁）證述明確，並有「太陽神基金」投資方案文宣（見A1卷第25、26、73、74、85、86、95、96、115、116、129、130、139、140、149、150、153、154頁）、中央銀行外匯局109年7月17日台央外捌字第1090027366號函所附外匯明細、投資匯款單、交易明細（見A1卷第155、171至207頁）、證人林慧昀之中國信託商業銀行存款交易明細、107年11月30日中國信託商業銀行匯款水單（見A1卷第97至99頁）、證人辛○○之107 年11月12日華南銀行匯款水單（見A1卷第127頁）、證人甲○ ○之107年9月19日華南銀行匯款水單（見A1卷第128頁）、證人游玉蓮之台新銀行建橋外幣綜存餘額明細手機截圖、台新銀行匯出匯款其他交易憑證（見A1卷第69至71頁）、證人己○○之107年9月25日玉山銀行匯款水單（見A1卷第113、114頁）、證人戊○○之107年6月28日彰化銀行匯款水單（見A1卷第 83、84頁）、證人丙○○之107年8月6日台北富邦銀行匯款水單（見A1卷第147頁）、證人乙○○之中央銀行外匯局外匯支出明細（見A1卷第187頁）在卷可稽，是此部分事實首堪認定。 2.本案被告係以「太陽神基金」投資方案所提供之保證還本並給付高額報酬之投資方案，利用帝杰公司召開財經說明會之機會向與會者介紹之方式，向多數人或不特定之人吸收資金等節： ①證人林慧昀於調查官詢問時證稱：我當時因庚○○找我去臺北市民生東路上參加投資案說明會，當天約有70幾個投資人到場，說明會上有介紹各種基金，但說其他基金，都不一定固定給息，介紹「太陽神基金」時就是每月會固定給付利息，且期滿會回本，內容為最低投資金額為1萬元美元，閉鎖期為6個月方案之投資者每個月可固定領取0.7%利息，閉鎖期12個月方案，也可以固定領取利息，1年管理費為本金2%，投資標的為「香港企業不動產的放款」，每月計息，待閉鎖期滿後，不論投資標的是賺或賠，投資者都可以一次領回本金及6個月的利息。我當時就是看上保證獲利，才會投資「太陽神基金」投資方案；期滿後我確實有拿到本金再加上承諾的保證獲利，「太陽神基金」投資方案確實有保本及保證獲利等語（見A1卷第88至91頁）。 ②證人辛○○於調查官詢問時證稱：「太陽神基金」投資方案內容為保本，我覺得是保本就投資；000年0月間，我向己○○表示要拿回投資之本金及利息後1、2個月，我就收到本金及利息等語（見A1卷第120至123頁）；及於本院審理中結證稱：是辛○○告訴我有投資說明會，我就與我女兒甲○○一起去高雄聽說明會，之後就匯美元7萬元到「太陽神基金」投資方案文宣上指定的香港星展銀行；「太陽神基金」投資方案有分半年及1年，之後就可以拿回本金，利息比銀行好很多；（經提示A1卷第25、26頁之「太陽神基金」投資方案文宣）我看到的就是這個文宣內容，之後我有拿回來我投資的7萬元美元的本金及扣掉管理費的應得的利息等語（見本院卷第180至183頁）。 ③證人甲○○於偵查中結證稱：「太陽神基金」是保證獲利方案，到期可以拿回本金及利息，有一年及半年方案，一年方案是1個月是0.9%，12個月是10.8%，要扣2%手續費，實際拿8.8%，我的投資到期後有取回本金等語（見A1卷第229、230頁）；及於本院審理中結證稱：我有與我母親辛○○去高雄一棟大樓參加說明會，會中得知「太陽神基金」投資方案，（經提示A1卷第25、26頁之「太陽神基金」投資方案文宣）我有看過這份書面資料，投資方案是年到期後本金匯回來等語（見本院卷第221至223頁）。 ④證人游玉蓮於調查官詢問時證稱：我於000年0月間，因乙○○ 邀請至址設臺北市○○區○○路000號12樓之帝杰公司聆聽「太陽神基金」投資方案，當時說「太陽神基金」投資方案是提供基金給香港企業，投資人可以穩定賺取高額報酬，因為該投資方案年利率高達10.5%，縱使扣除手續費後亦有8.8%，且確實有保本及保證高額利率，我就在000年00月間投入6萬美元至「太陽神基金」投資方案，我是匯入「太陽神基金」投資方案指定之星展銀行帳戶；直至108年11月，我連同本金及利息共領回美元65,448元等語（見A1卷第64至68頁）；且於偵查中證稱：我是透過乙○○的介紹，到帝杰公司位於臺北市○○區○○路000號12樓聽投資方案，投資一年有8%報酬，我就將投資的美元6萬元匯到香港的帳戶，投資一年後，我本金加利息有拿回來65,448元等語（見A1卷第243、244頁）。 ⑤證人己○○於調查官詢問時證稱：「太陽神基金」投資方案的內容是投資期限為1年，保證不會虧損，1年後即可拿回本金及獲利，且每年投資獲利，扣除銀行保管費後為8.8%左右，我才透過購買該檔基金等語（見A1卷第106至109頁）；且於偵查中結證稱：107年間，被告在高雄辦說明會，他是主持人，被告說投資「太陽神基金」，是保證獲利，年報酬有8%，到期後我有拿回本金及利息等語（見A1卷第228、229頁）；並於本院審理中結證稱：我在107年間有投資「太陽神基金」投資方案，但不是透過被告招攬的臺東旅遊團，當時是朋友邀請我去聽被告在高雄左營辦的說明會，我與辛○○去聽了兩次，當時被告是主持人，說明會現場的其他人我都不認識，聽完說明會後我覺得投資方案還不錯，利息比銀行定存的年息高很多；我在調查筆錄所述是在臺東旅遊時，由被告介紹太陽「太陽神基金」投資方案是說錯了，當時被告是介紹由臺北會計師公會出的表外融資投資方案等語（見本院卷第169至176頁）。 ⑥證人戊○○於調查官詢問時證稱：「太陽神基金」投資方案最低投資金額為美元1萬元，閉鎖期為12個月，投資者每月可固定領取0.9%的利息，一年管理費為本金2%，因此一年獲利為8.8%，待閉鎖期滿後，投資者都可以一次領回本金及利息，我當時就是認為此投資方案保證獲利，才會購買，我投資此方案近2年，目前都有獲得允諾之配息，尚未領出，也還沒贖回本金，因為我想等到2年期滿，配息達到1萬元在一併匯至我的外幣帳戶內等語（見A1卷第77、78頁）；且於本院審理中結證稱：當時是被告要申購「太陽神基金」投資方案，我看過後覺得很不錯，被告給我申購書後，我就自己將投資款項匯到香港的星展銀行等語（見本院卷第234、235、239頁）。 ⑦證人乙○○於調查官詢問時證稱：「太陽神基金」是借款給香港企業，從中賺取利差，宣稱保本，年利率8.8%，最少投資金額為1萬美元，一期為一年，利息可以每月領取，但每月領取須多扣手續費，我就選擇一年到期一次領取，後來一年投資期滿後，我確實有領回我投資的本金1萬美元及約880美元的利息等語（見A1卷第135至137頁）；且於本院審理中結證稱：我是因庚○○介紹、邀我一起去聽理財講座說明會，才知道「太陽神基金」投資方案，我總共聽過一場大型在民生敦化商業大樓辦的說明會，還有三場小型的說明會，說明會最多有幾百人，小場的也有10來個；我記得「太陽神基金」投資方案的年利率是8%，然後有說本金比較安全，我就投資了等語（見本院卷第161、163、164至166頁）。 ⑧證人庚○○於調查官詢問時證稱：「太陽神基金」投資方案之說明會有介紹方案前景，吸引投資人參加，參加者為不特定人士，只要有興趣就可以投資；方案內容是將款項借給香港企業家，然後再將獲得利潤按月分配給投資人，有保本及保證高額利率，投資期滿即可拿回本金，年利率超過7%的高額利息，就算扣掉2%管理費，利息整體也是遠高於銀行且保本，所以可以吸引投資人參與等語（見A1卷第37、38、41頁）；且於本院審理中結證稱：「太陽神基金」投資方案是海外的企業表外融資，就是宣稱借錢給香港當地的上市櫃或很有實力的企業公司，利率大概是一年6%到10%，就算是扣掉2% 的管理費，利息也高且保本，期滿可以贖回或選擇續約等語（見本院卷第153、157頁）。 ⑨卷附之太陽神基金」投資方案之文宣上（見A1卷第25、26、7 3、74、85、86、95、96、115、116、129、130、139、140 、149、150、153、154頁）確載有「最低申購額為1萬美元，閉鎖期6個月方案，固定月配息為0.7%，12個月方案，固定月配息為0.9%；投資範例：申購100萬美元，1年到期的投資利益：1,000,000元X（10.8%-2%）=88,000元，本金加收益：1,000,000元+88,000元=1,088,000元」等情。 ⑩準此以觀，依前揭投資人之證述及「太陽神基金」投資方案文宣記載內容，併參以被告於偵查中亦坦認其有在帝杰公司在台北及高雄舉辦財經講座說明會時，向與會人介紹「太陽神基金」投資方案等情（見A1卷第294頁）。足認被告確有利用帝杰公司召開財經講座說明會之機會，以「太陽神基金」投資方案之名義，向不特定人、多數人收受資金，且「太陽神基金」投資方案，均係與投資人約定期滿保證返還本金，並約定給付相當於年利率6.4%至8.8%不等之高額投資報酬（即6個月期方案之年報酬率為0.7%*12-2%=6.4%，12個月期方案之年報酬率為0.9%*12-2%=8.8%）等情，足堪認定。 ⑪至起訴意旨雖認被告尚有利用參加臺東旅遊團之機會，對外招攬「太陽神基金」投資方案乙節。然被告否認有於參加臺東旅遊團過程中，向參與者招攬「太陽神基金」投資方案乙情（見本院卷第67頁），而檢察官所舉證據即證人辛○○及己 ○○於警詢中關於被告有利用臺東旅遊團之機會招攬「太陽神基金」投資方案之證述，業經認定無證據能力如上，已難憑以作為不利被告之認定。再佐以證人辛○○於本院審理中係結證稱：「太陽神基金」投資方案我是在去參加完臺東熱氣球旅遊團後才去高雄說明會的，被告在臺東熱氣球旅遊團沒有介紹「太陽神基金」投資方案，是介紹其他方案等語（見本院卷第177至180頁）；及證人甲○○於本院審理中亦結證稱：我有去過台東旅遊團，當時被告也有去，但我沒有印象在臺東旅遊團有聽到「太陽神基金」投資方案等語（見本院卷第225至227頁）；暨證人己○○於本院審理中復結證稱：我參加臺東旅遊團熱氣球節時，被告有參與，但當時沒有向我說明「太陽神基金」投資方案，當時是介紹臺北會計師公會出的表外融資投資方案等語（見本院卷第173、174頁）。基此，足見被告是否有於參加臺東旅遊團期間對外招攬「太陽神基金」投資方案乙情，已屬有疑。再者，卷內復無其他證人指證或相關證據資料足證被告曾透過臺東旅遊團之機會招攬「太陽神基金」投資方案，是起訴意旨認被告尚有利用參與臺東旅遊團之機會，招攬「太陽神基金」投資方案乙節，自屬無法證明，自無由為被告不利之認定，附此敘明。 3.本案被告對外招攬之「太陽神基金」投資方案已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定： ①按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5 條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。 ②被告所招攬之「太陽神基金」投資方案，確係保證期滿可贖回本金等情，業經認定如前，形同到期即返還投資人本金，此部分該當銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。又國內合法金融機構於本案案發時即107年間公告之1年期定存利率僅約1%餘等情，為公眾周知之事實；而前揭認定之「太陽神基金」投資方案，保證支付投資人之固定年利率至少6.4%，非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，顯能使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或資金，此由如附表一編號2至8所示之投資人亦以前詞表明其等確係因「太陽神基金」投資方案提供遠高於當時銀行利息之利率而投資，亦堪佐證。基此，足認「太陽神基金」投資方案確已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。是被告以「太陽神基金」投資方案為名向多數人收受款項或吸收資金，所約定或給付之利息與本金顯不相當，已違反銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。 ③辯護意旨雖另以「太陽神基金」投資方案是在香港上市的合法基金，是被告應無非法收受存款之情事乙節置辯。然本院審理後，認無法證明「太陽神基金」投資方案確為於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金（理由詳後「乙、不另為無罪諭知」部分），且「太陽神基金」投資方案約定給付之內容確該當銀行法第5條之1所稱之「收受存款」；約定之報酬亦已達銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之報酬」之標準，業如前述，由是可見，「太陽神基金」投資方案，僅係被告與「Wilson」以「境外基金」名之對外吸金手法，自無礙其該當銀行法第29條第1項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務構成要件之規定。是辯護意旨前揭所指，自屬無據。 4.被告與「Wilson」間有非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔： ①按銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示的故意犯處罰原則。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。就非法經營收受存款業務而論，舉凡介紹投資計畫、商議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利息等外觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之業務全部或一部作為，皆屬非法經營收受存款業務罪構成要件事實之部分行為。是以，凡行為人認識其所作所為，係未經許可而向多數人或不特定之人，吸收資金並約定返還本金或給付相當或高於本金之金錢之行為，猶然決意參與吸收資金決策或實行吸收資金業務之人，均應論以共同正犯，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均須參與。故自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯。 ②被告於警詢中供稱：「Wilson」向我介紹「太陽神基金」投資方案是保本固定收益的保證獲利，我投資美元10萬元後，有拿到保證的利息，後來便主動詢問「Wilson」能否介紹其他投資人參與「太陽神基金」投資方案，「Wilson」同意後便提供申購書即宣傳單，我再提供給業務主管去向客戶推銷；我推銷「太陽神基金」投資方案，可以從客戶投資款項中獲取0.5%的報酬，「Wilson」要跟我對帳，有提供給我投資人名冊等語（見A1卷第18、19頁）；再於本院審理中供稱：我招攬「太陽神基金」投資方案累積到一定額度後我有拿到佣金等語（見本院卷第261頁）。基此，可徵被告確係知悉「太陽神基金」投資方案係以保本、保證獲利對外銷售後，為獲取「Wilson」提供之以客戶投資款項0.5%計算之報酬，對外以「Wilson」提供之申購單及文宣資料招攬，並指定投資人將款項匯至「太陽神基金」投資方案文宣上所載之帳戶資料，是其顯與「Wilson」有共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。是辯護意旨辯稱：投資人所匯入之款項並非經由被告轉交，而均係直接匯至「太陽神基金」投資方案指定帳戶，是被告所為不該當非法吸金之要件云云，自無足採。 ③至起訴意旨雖認被告係帝杰公司之負責人，且其所召開之「太陽神基金」投資方案說明會，亦係由帝杰公司召開等情。然按銀行法並區分其違反者係自然人或法人而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3 項處罰其行為負責人外，並依同法第127 條之4規定，對該法人科以罰金刑。本法關於法人犯銀行法第29條第1項之罪，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項法文復明定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人。例如，制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而係因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。則查： ⑴證人戊○○於警詢中供稱：我投資時是在帝杰公司擔任內勤人員，帝杰公司之董事長原為吳翎鳳，109年初更換負責人為被告；「太陽神基金」投資方案並非帝杰公司所販售，我在帝杰公司工作兩年多，沒有看過這檔基金資料，且被告是直接拿申購書給我，我填寫完直接寄到香港等語（見A1卷第76、79頁）；及於本院審理中結證稱：我在帝杰公司擔任內勤行政人員時，帝杰公司有另外租場地辦理財講座，邀請像阮慕驊、賴憲政等有名的財經專家來講，其中賴憲政有去過高雄說明會，當時資料是由他準備，我是在門口負責行政報到手續，我不知道實際內容，只知道是理財講座，也不知道要推廣什麼產品，現場亦無看到與「太陽神基金」投資方案相關資料等語（見本院卷第233至241頁）。 ⑵被告於警詢中亦供稱：帝杰公司於109年3月前的登記負責人係吳翎鳳，由她保管公司大小章及存摺，並非我可自由使用，我也沒有提供帝杰公司帳戶來收取投資款項，直至000年0月間始變更由我擔任帝杰公司負責人；「太陽神基金」投資方案並非是帝杰公司推出的，只是當時我以帝杰公司為主辦方名義租用臺北會議廳舉辦兩場大場說明會，分別邀情財經顧問賴憲政、阮慕驊來授課高雄也舉辦說明會邀請賴憲政來授課，我在高雄場說明會有稍微介紹「太陽神基金」投資方案等語（見A1卷第16至18頁）。 ⑶準此以觀，顯見被告自000年0月間起至11月間止，向如附表一編號2至8所示投資人招攬「太陽神基金」投資方案時，是否為帝杰公司之負責人，而對帝杰公司運作具有之控制支配能力，確屬有疑。 ⑷再者，衡諸常情，若「太陽神基金」投資方案確係以帝杰公司之名義對外招攬，被告向投資人招攬「太陽神基金」投資方案，為加強投資人之信賴，當會明確表明係由帝杰公司販售之旨，且於相關文宣或場地布置上亦應載明帝杰公司之字樣，然卷附之「太陽神基金」投資方案文宣上亦未載有帝杰公司之字樣；復參以證人庚○○於本院審理中結證稱：帝杰公司業務內容大概是企業融資、表外融資，後來又轉成IPO，107年至109年間，我曾經參加過被告召開的投資說明會，被告也曾經在說明會上介紹過「太陽神基金」投資方案，但因為被告有很多家公司，我不確定被告是用什麼公司名義召開的，也不清楚帝杰公司與「太陽神基金」投資方案關係，且通常說明會上講師都是從總體經濟帶入，會後再個別說明等語（見本院卷第151至154頁）；且證人甲○○於本院審理中亦就其不清楚對於帝杰公司與「太陽神基金」投資方案之關係證述明確（見本院卷第151至154、225頁）；暨證人丙○○亦結證稱：我沒有聽過帝杰公司等語（見本院卷第230頁），及證人乙○○復就其於了解「太陽神基金」投資方案之說明會現場未看到帝杰公司之相關布置等情證述明確（見本院卷第167頁）。足徵上開投資人於說明會上均未經告知帝杰公司與「太陽神基金」投資方案之關聯，是被告辯稱其僅係利用帝杰公司舉辦說明會時自行招攬「太陽神基金」投資方案，實係以個人名義對外招攬「太陽神基金」投資方案等情，尚非全然無據；再者，卷內復無其他證據證明被告於招攬「太陽神基金」投資方案時，確係以帝杰公司之名義為之，自難認帝杰公司始為本案吸金之主體，併予敘明。 ④綜上所述，被告應係與「Wilson」共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔，由被告以個人名義，利用帝杰公司召開財經說明會之機會對外向如附表一編號2至8所示之投資人招攬「太陽神基金」投資方案，堪可認定。 5.被告就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定： ⑴按我國金融法規中關於處罰犯罪之規定，雖旨均在促進交易市場整體之健全與發展，維持金融秩序之穩定，然因對社會肩負不同之引導任務，而異其規範目的。其或為達成市場資訊公開，避免少數壟斷之要求，使投資大眾享有均等獲取資訊之機會，以維護交易公平者，例如：內線交易之禁止；或為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以彌補市場機制自我修復功能之不足，防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾者，例如：禁止非依組織登記而經營銀行業務。前者，共同參與犯罪之行為人，因無資訊不對稱可言，自非受規範保護之人；後者，無關乎資訊公開之問題，舉凡提供資金而為非法聚資之來源者，不論是否共同參與犯罪之人，均屬市場投資者之一員，其地位應屬相同。從而，共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第125條第1項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除（最高法院102年度第13 次刑事庭會議㈢決議、104年度台上字第2552號，106年度台上字第2775號、106年度台上字第58號、107年度台上字第613號判決意旨參照）。再者，在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。 ⑵本案被告除於附表一編號2至8所示期間，對外招攬如附表一編號2至8所示投資人，其尚自行以如附表一編號1所示金額參與投資，業經認定如前，是揆諸前揭說明，其與「Wilson」吸收之資金，除如附表一編號2至8所是投資人投資之款項外，尚應計入被告自行投入之如附表一編號1所示之投資金額，而不應予以扣除。從而，本案被告與「Wilson」共同非法吸金之金額共計美元56萬元。二、綜上所述，被告上開犯行堪可認定，本案事證明確，應予依法論科。叁、論罪科刑之理由：一、被告所犯罪名及共犯關係：被告係以自然人經營收受存款業務，並非以法人名義經營收受存款業務，業經認定如前，是核被告所為，係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。上開犯行，被告與「Wilson」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴意旨漏未論及被告與「Wilson」具有共同正犯關係，容有疏漏，爰由本院逕予補充認定之。二、刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係與「Wilson」共同基於非法經營收受存款業務之犯意，由被告自行投資如附表一編號1所示之款項，再向如附表一編號2至8所示之不特定多數人吸收款項，藉以牟利，係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均僅以一罪論處。三、按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度台上字第6725、6351號、92年度台上字第1841號等判決意旨亦同）。起訴書漏未敘及被告亦有自行投資如附表一編號1所示之資金，容有疏誤。惟此部分與被告被訴且經認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院應併予審理。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌下列因素：㈠、本案被告之犯罪之情節、手段、犯罪所獲利益及所生危害等：被告不思憑己力賺取所需財物，為賺取「Wilson」提供之高額不法招攬獎金，即由其對外以保本及高額報酬誘使投資人出資投資「太陽神基金」投資方案，除其自行投資如附表一編號1所示之投資金額外，並指示投資人匯入「Wilson」提供之「太陽神基金」投資方案指定帳戶，以此方式與「Wilson」共同吸收之金額高達美元56萬元，金額非低，且其亦因而獲得如附表一編號2至8所示之佣金（詳後述），暨如附表一編號2至6、8所示之投資人之投資本金雖均已取回，然戊○ ○所投資之款項則尚未贖回等情，其所為對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大投資人之權益，且顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，不應薄懲。㈡、被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度等情狀：復審酌被告雖坦認其確有投資如附表一編號1所示之金額，且有招攬如附表一編號2至8所示投資人加入投資「太陽神基金」投資方案之客觀事實，然始終否認有上揭共同非法吸金之犯行之犯後態度，亦未繳回犯罪所得，難認已有具體悔過之誠意與表現。㈢、本院綜合上情，另參酌被告於本院審理中自陳之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第263頁），及其前於103年間，亦曾因違反銀行法等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以103年度調偵字第2303號案件提起公訴，嗣於111年間，經臺灣高等法院以110年度重金上更二字第3號判決判處有期徒刑1 年8月，緩刑4年確定等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第18-19頁），顯見被告於前案違反銀行法案件偵審程序中，仍為本案違反銀行法犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、沒收部分：㈠、銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照）。是以，在銀行法非法經營收受存款業務案件中，因投資人給付之投資本金，最終都交由吸金集團之首腦取得，而屬於吸金集團首腦所得實際支配掌控之犯罪所得。但就下層業務人員或提供協力之行政人員而言，則應以其等因招攬投資獲取之佣金獎金，或因提供助力而獲取之薪資報酬，為其等應沒收之犯罪所得。㈡、審諸被告於警詢中供稱：我推銷「太陽神基金」投資方案，能從客戶的投資款項中獲取0.5%的報酬等語（見A1卷第18頁）；並於本院中坦認：如附表二編號2至8投資人之投資金額之0.5%即為我獲得之佣金，係以美元計價等語（見本院卷第68、261頁）；及證人庚○○於調查官詢問時及本院審理中均證稱：證人乙○○每介紹投資人投資美元1萬元可領得0.1%獎金，我確實有轉交幾千元獎金給乙○○等語（見A1卷第40頁、本院卷第158頁）；暨證人乙○○於調查官詢問時及本院審理中亦證稱：我介紹游玉蓮投資「太陽神基金」投資方案，有拿到投資金額0.1%之獎金等語（見A1卷第137頁、本院卷第167、168頁）。足認本案被告於招攬如附表二編號2至8之投資人，確有因此獲得投資人投資金額之0.5%之佣金，僅係就其中透過乙○○招攬游玉蓮投資部分，其尚有將其中0.1%之佣金交付予乙○○等節，堪以認定。㈢、基此，本院據此認定被告招攬如附表一編號2至8所示投資人之佣金即為投資金額之0.5%，招攬如附表一編號5所示投資人之佣金則為投資金額之0.4%（實際獲得之佣金數額分別詳如附表一編號2至8「佣金金額」欄所載）。是被告為本案吸金犯行之犯罪所得，應為上揭佣金收入共計美元2,240元，此部分犯罪所得雖未扣案，然既屬其本案之犯罪所得，且本案尚無從確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，是就被告前開犯罪所得，依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣、至被告與「Wilson」共同吸收之如附表一編號1至8所示之投資金額，匯款帳戶為「Wilson」提供之「太陽神基金」投資方案文宣上指定之星展銀行香港分行「太陽神基金」帳戶，業經認定如前，被告亦否認上開帳戶為其實際管領，而依卷內事證尚難認被告對於如附表一編號1至8所示其等吸收之款項有何事實上之處分權，且附表一編號2至6、8所示之投資人均已將其等投入之金額全數領回，業經證人林慧昀、辛○○ 、甲○○、游玉蓮、己○○及乙○○以前詞證述明確，是就附表一編號1至8所示之投資金額部分，自無從對被告宣告沒收之，併此敘明。乙、不另為無罪諭知部分：壹、被告被訴招攬壬○○及丙○○投資部分：一、公訴意旨另以：被告基於非法經營收受存款業務之犯意，除有以事實一所示之方式招攬如附表一編號2至8所示之人參與投資外，尚有向如附表二編號1及2所示之人宣稱：太陽神基金係由香港企業所融資之境外基金，投資該基金期滿可贖回本金加利息，扣除2%基金管理費，年利率最高可達8.8%云云，以此方式招攬如附表二編號1及2所示之人參與投資，且渠等亦有依被告指示，分別於如附表二編號1及2所示之時間，將如附表二編號1及2所示之金額匯款至被告所指定之太陽神基金設於香港星展銀行00000000000號帳戶內。因認被告此部分所為亦違反銀行法第29條之1、第29條第1項以投資名義非法收受存款規定，而係涉犯銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決要旨參照）。三、公訴意旨認被告此部分犯行亦違反銀行法第29條之1、第29 條第1項以投資名義非法收受存款規定，而涉犯同法第125條第1項之非法經營銀行業務罪嫌，無非係以證人丙○○之證述、證人丙○○所提供之外匯水單、「太陽神基金」投資方案文宣1份及外匯收支明細表1份為其主要論據。四、訊據被告固坦認投資人壬○○及丙○○確有分別為如附表二編號 1及2所示之投資「太陽神基金」等事實，惟堅詞否認有何非法經營銀行業務犯行，辯稱：壬○○及丙○○投資「太陽神基金」投資方案與我無關等語；其辯護人亦辯稱：卷內無證據顯示壬○○及丙○○投資「太陽神基金」投資方案予被告相關，證人丙○○亦一再證稱是透過香港友人及網路資訊始自行申購「太陽神基金」投資方案等語。經查：㈠、投資人壬○○及丙○○確有分別為如附表二編號1及2所示之投資「太陽神基金」等事實，為被告所不爭執（見本院卷第70頁），且經證人丙○○於偵查及本院審理中證述明確（見本院卷第228至232頁），並有外匯水單及「太陽神基金」投資方案文宣1份及外匯收支明細表1份在卷可稽（見A1卷第147至150、181頁），是此部分事實，固堪可認定。㈡、然依卷內證據尚無從認定被告確有招攬投資人壬○○及丙○○投資「太陽神基金」投資方案： 1.徵諸證人丙○○於調查官詢問時證稱：當初是一位朋友轉介一位女性香港人透過電子郵件與我聯繫，那位香港人向我宣稱「太陽神基金」投資方案是星展銀行販售的基金，我沒有參加過「太陽神基金」投資方案說明會，也不知道「太陽神基金」投資方案有無對外召開說明會，我會投資純粹是那位香港人利用電子郵件向我招攬，當初投資時，是由那位香港人或星展銀行用電子郵件寄送合約給我，我簽署完合約後，就用電子郵件方式回傳，我沒有聽過帝杰公司，也不認識被告等語（見A1卷第142至144頁）；及於本院審理中結證稱：當初是透過一個朋友轉介一個香港人給我認識，之後是透過電子郵件跟他聯繫後，因該香港人向我宣稱是星展銀行的基金，且有8%的年報酬，我才投資「太陽神基金」投資方案；（經提示A1卷第25-26頁太陽神基金DM並告以要旨）這就是該香港人傳送給我看的「太陽神基金」投資方案宣傳文宣廣告，當初投資的錢也是直接匯到廣告上所顯示的帳戶，我不認識被告，也沒有參與過「太陽神基金」投資方案的說明會或其他講習活動等語（見本院卷第228至232頁）。足見證人丙○○與被告素不相識，其投資「太陽神基金」商品乙事亦無與被告實際接觸，佐以被告亦以前詞否認有招攬證人丙○○投資「太陽神基金」，卷內復無其他證據證明係被告透過電子郵件向證人丙○○招攬投資「太陽神基金」，自亦不足認定被告尚對於證人丙○○有非法吸金之行為。 2.另證人壬○○固曾於如附表二編號2所示時間，匯入美元2萬元至星展銀行香港分行「太陽神基金」帳戶，然因其於109年11月28日已死亡此有其戶役政資訊網站查詢-個人基本資料1 份在卷可稽（見本院卷第129頁），致於本案偵審程序中均無從傳喚作證。則就其匯入上開款項致帳戶之緣由，因卷內並無壬○○之任何供述資料可憑，復經被告以前詞否認在案，卷內亦無其他足資證明其匯入款項之緣由，從而，是其是否係受被告招攬所致自堪存疑。從而，就此部分檢察官之舉證即有不足，自難逕認被告尚有招攬壬○○為如附表二編號2之投資「太陽神基金」投資方案之行為。 3.從而，依卷內證據尚無從認定被告確有招攬投資人壬○○及丙 ○○投資「太陽神基金」投資方案，是自難僅以壬○○及丙○○曾有為如附表二編號1及2所示之將款項匯至星展銀行香港分行「太陽神基金」帳戶之行為，即認被告尚有此部分非法吸金行為，是此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之非法經營收受存款業務罪部分，有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。貳、被告被訴違反證券投資信託及顧問法第16條第1項而犯同法第107條第2款未經主管機關許可，在中華民國境內從事募集、銷售、投資顧問境外基金罪部分：一、公訴意旨另以：被告所為如事實一所示之行為，同時違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，而應論以同法第107條第2款論處之未經許可在中華民國境內銷售境外基金罪嫌等語。二、公訴意旨認被告此部分犯行涉犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之未經許可在中華民國境內銷售境外基金罪嫌，無非係以被告之自白、金融監督管理委員會109年1月10日金管證投字第1090300430號函及「太陽神基金」投資方案文宣為其主要論據。然按證券投資信託及顧問法第16條第1項規定任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。同法第5條第6款規定，境外基金係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。所謂證券投資信託，係指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；證券投資信託基金則指證券投資信託契約之信託財產，因受益憑證募集所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產，同法第3條第1項、第5條第4款分別定有明文。由上開條文規定可知，該法第16條第1項所稱之「境外基金」，係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言。若非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文所定義之「境外基金」(最高法院106年度台上字第269號、102年度台上字第2058號判決意旨參照)。關於「證券投資信託」（一般俗稱為「投信基金」）之法律架構，依證券投資信託及顧問法之規定，「證券投資信託」係指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易（第3條第1項）；所謂「證券投資信託契約」，指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約（第5條第1款）；所稱「證券投資信託基金」，則指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。依此可知，證券交易法及證券投資信託及顧問法所規範之「證券投資信託」，其中應有「證券投資信託事業」（即基金經理公司）、「基金保管機構」及「受益人」（通常為投資人）三方當事人，「證券投資信託事業」（基金經理公司）發行受益憑證由「受益人」（投資人）申購，「證券投資信託事業」以信託關係將申購價款委託給「基金保管機構」保管而成立「信託基金」，基金資產不屬「證券投資信託事業」所有，「證券投資信託事業」僅負責管理及操作基金（下單交易），基金資產係由「基金保管機構」依「證券投資信託事業」之指示保管、處分及收付，而由「受益人」享有基金受益權，即按照「證券投資信託事業」操作基金之獲利結果，分配獲利。倘行為人係以「投信基金」為名對外吸金，但實際上並不具有此「證券投資信託事業」、「受益人」及「基金保管機構」之三方架構，則縱使以「投信基金」為名，亦非證券交易法或證券投資信託及顧問法規範之「證券投資信託基金」。經查： 1.被告如事實一所示以「太陽神基金」投資方案對外招攬如附表一所示之投資人所為，觀之卷附之「太陽神基金」投資方案之文宣，雖稱該投資方案性質為「私募基金」，且係以公司發行之高收益債券為投資標的，然依上開投資人之前揭證述情節可知，「太陽神基金」投資方案係以借款予各公司收取利息獲利乙節，且其等亦均未曾提及另領有「太陽神基金」投資方案發行之受益憑證（見A1卷第67、79、90、109、123、134頁），是「太陽神基金」投資方案是否為向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，且為從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之具證券投資信託基金性質者，顯然有疑。 2.再者，依前揭「太陽神基金」投資方案宣傳文宣上所載之獲利分配係「固定月配息0.7%至0.9%」，且參前述，被告與本案投資方案之投資人約定重點，確非以集資所得之資金對外投資並分配投資獲利，而在於「保證屆期返還本金」並「給予與本金顯不相當之高額報酬」，顯見「太陽神基金」實與一般認購基金之投資情形實屬有別；另「太陽神基金」投資方案非金融監督管理委員會核准得於國內募集銷售之境外基金等語，有金融監督臉委員會109年1月10日金管證投字第1090300430號函在卷可稽（見A1卷第29、30頁）；是依檢察官所舉之證據，本院實難認定「太陽神基金」係屬證券投資信託及顧問法所稱之境外基金，故縱使上開被告確有招攬投資人投資「太陽神基金」投資方案等節，本院亦無從以違反證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪責，率爾對被告相繩。㈢、綜上，被告違反證券投資信託及顧問法第107條第2款罪責之犯罪嫌疑尚有不足，因此部分如成立犯罪，與前揭被所涉犯之非法收受銀行存款業務罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪，本院爰不另為無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1、第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條後段、第28條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官林達提起公訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11 　　月　　20 　日刑事第十七庭審判長法　官　彭慶文法官何孟璁法官陳翌欣上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官王聖婷中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　20　　日附件：代號案號 A1 臺北地檢署110年度偵字第34105號 A2 臺北地檢署110年度查扣字第2737號 A3 臺北地檢署112年度偵字第5166號

臺灣臺北地方法院112年度金訴字第28號

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