臺灣臺北地方法院113年度易字第671號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 113 年 08 月 30 日
• 當事人: 臺灣臺北地方檢察署檢察官、陳廣大

臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度易字第671號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳廣大

上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度
偵字第9221號），本院認不宜以簡易判決處刑（113年度簡字第1662號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文
陳廣大無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳廣大基於未經許可經營電子遊戲場業及以電子遊戲機與不特定人賭博財物之犯意，自民國000年0月間某日起，將擅自改裝遊戲歷程而附有不確定性之刮刮樂之選物販賣機「DIG TREASURE WORLD」編號第3號、第11號之電子遊戲機二台（下合稱本案機臺），擺放
在公眾得出入之臺北市○○區○○路000號1樓「酷嗑斯一店」選
物販賣機店內，供不特定人前往消費並操作本案機臺，誘使消費者投幣把玩，如消費者取得機臺內商品，即可再額外取得刮刮樂遊戲機會，而以不確定之機率，兌換刮得號碼所對應之放置在本案機臺頂部之日本公仔商品，以此方式在上址店內與消費者賭博財物，並違法經營電子遊戲場業。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌，及刑法第266條第1項之公然賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述（見偵卷第9-17、69-71頁）、臺北市商業處112年8月8日北市商三字第11260264622號函所附之臺北市商業處執行選物販賣機
查核表、夾娃娃機違規紀錄表暨現場勘查照片16張（見偵卷第27-41頁）、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函（見偵卷第47-50頁）為主要論據。
四、訊據被告固坦承有於上開時間、地點擺放本案機臺並附加刮刮樂遊戲活動，惟堅詞否認有非法經營電子遊戲場業及賭博犯行，辯稱：本案機臺遊戲歷程有保證取物機制，刮刮樂是額外的促銷活動，客人如果夾取獲得商品，可自行決定是否要把玩刮刮樂，一定都有獎品，只是看刮中什麼獎項，我認為沒有運氣問題，也不覺得有違法等語。經查：
（一）被告並未領有電子遊戲場業營業級別證，其自000年0月間某日起，將本案機臺擺放在上址店內，並自臺北市商業處於112年6月28日前往稽查前某時許起，在本案機臺外放置刮刮樂及贈品日本公仔商品；本案機臺遊戲方式為，消費者投新臺幣（下同）10元硬幣即可透過機臺夾爪夾取機臺內商品，均有保夾機制，編號3號機臺保夾金額為490元，商品為市價約120元之洗衣球盒，編號11號機臺保夾金額
為790元，商品為市價約300元之公仔盒及3C商品；刮刮樂遊戲方式為，消費者若透過機臺夾爪取得商品，即可把玩刮刮樂1次，並兌換所刮得號碼對應之日本公仔贈品等情
，為被告所是認（見偵卷第9-17、69-71，易卷第38-39頁），並有臺北市商業處112年8月8日北市商三字第11260264622號函所附之臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表暨現場勘查照片16張（見偵卷第27-41
頁）在卷可佐，此部分事實，應堪予認定。
（二）被告擺放本案機臺附加刮刮樂遊戲於上址店內供不特定人消費把玩之行為，難認屬違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之行為，尚無從依同條例第22條規定處罰：
1.按電子遊戲場業管理條例第22條規定，係就違反同條例第15條所規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」處以刑事處罰，而該條例所稱電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電
子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。因此電子遊戲場業管理條例第22條規定，係處罰未領有電子遊戲場業營業級別證者，擺放性質上屬電子遊戲機之機具供不特定人益智娛樂以營利之行為。倘所擺放非屬電子遊戲機之機具，自無前揭刑事處罰規範之適用。至於擺放未經評鑑分類或修改已評鑑分類機具之行為是否有電子遊戲場業管理條例第22條規定之適用，仍應視該機具之性質個案論定，不能以未領有電子遊戲場業營業級別證，一有擺放未經評鑑分類或修改已評鑑分類機具之行為，即可認定違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而依同條例第22條之規定逕處以刑事處罰。次按「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證」、「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項分別定有明文。
是違反上述規定者，依同條例第23條第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果。
2.復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部107
年6月13日經商字第10702412670號函內容，就選物販賣機評鑑為非屬電子遊戲機之認定標準略為：「1、具有保證
取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2、提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之七十。3、提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不
得有不確定性。4、提供之商品不得為現金、有價證券、
鑽石或金銀珠寶等。5、機具外觀正面標示『機具名稱』，
且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6、機檯內部
，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。7、圖片介紹欄內載明『機具尺寸』。8、提供之商
品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。9、提供之商品須符合商品標示
及商品檢驗規定。10、提供『製造（或進口）商』及「消費
者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊。（具體內容於實際營業時提供）」，有上開函文在卷可佐（見偵卷第47-50頁）。是依上開經濟部函文之意旨，只要電
動機臺符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即應可認定機臺性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。3.經查，被告遭查獲之本案機臺外觀均標示有「DIG TREASURE WORLD」字樣，有現場勘查照片可佐（見偵卷第36-37
、39-40頁），核與經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283、293、300次會議評鑑為非屬電子遊戲機之「DIG TREASUREWORLD」名稱相同（見易卷第25-29頁），堪認本案機臺
原廠之設定即非屬電子遊戲機，本可在一般場所擺放營業，並不受電子遊戲場業管理條例上開規範限制。
4.而本案機臺均設置有保證取物功能，且保證取物金額各為490、790元等情，已如前述，經核亦與前述經濟部函所揭示之保證取物標準相合。又本案編號3號機臺保夾金額為490元、編號11號機臺保夾金額為790元，其內商品市價則
分別為120元、300元，而刮刮樂所得兌換之日本公仔商品市價約300元，為被告所陳明（見偵卷第11頁），是以機
臺內商品加計刮刮樂所得贈品之總價值觀之，已甚為接近保證取物金額。而一般選物販賣機既設定有保證取物功能及相當之保證取物價格，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，即得據以決定是否投幣以夾取商品，或於未夾中商品後決定是否繼續投幣，則消費者是否投幣、花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，均取決於消費者主觀之認定及選擇決定。循此以觀，本案機臺所設定之上開保證取物金額與其內商品市價既屬相當，難認有顯著之差異，即難逕謂本案機臺不符上述「物品價值與售價相當」之要素。
5.復依被告於警詢、偵查及本院審理中所一致供稱：刮刮樂是本案機臺額外的促銷活動，消費者可自行決定是否要參與，一定都會有獎品等語（見偵卷第11、70頁，易卷第39頁），堪認外置於本案機臺之刮刮樂，屬於被告額外附贈之遊戲，其目的無非係提高消費者之消費意願，使消費者於符合一定條件時（於本案情形即係夾取獲得商品時），無庸付費即可加玩刮刮樂遊戲，此為一般常見之經營促銷方式，且與一般商家時常舉辦之消費滿額即贈摸彩卷之活動並無二致，況消費者操作機臺本身之遊戲方式及流程均未變更，此尚與將遊戲機臺內之商品逕予變更為不確定價值內容之刮刮樂的情況並不相同，自難認有改變本案機臺原有之對價取物性質，或因此致生商品內容及價值不明確之情。
6.從而，被告所擺放營業之本案機臺應仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素，且無商品內容及價值不明確之情形，縱然附加外置之刮刮樂遊戲，亦不影響本案機臺性質，足認均非屬電子遊戲機，本可擺放於一般場所營業，不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，自無從依同條例第22條規定處罰。
（三）被告擺放本案機臺附加刮刮樂遊戲於上址店內供不特定人消費把玩之行為，上述遊戲方式客觀上並無射倖性，且難認被告及消費者有賭博之主觀犯意：
1.承上所述，被告於上址店內所擺放之本案機臺，遊戲內容具保證取物功能，實際上相當於由消費者以選物付費方式取得機臺內商品，且外置之刮刮樂遊戲性質上亦僅係額外贈送消費者商品，客觀上難認上述遊戲方式具有射倖性，要與刑法所定賭博行為之要件不合。
2.再者，本案刮刮樂遊戲本係被告額外提供的促銷活動，目的係在於增加消費者投幣至順利夾取商品之意願，均如前述，被告主觀上既認係以刮刮樂所得兌換之日本公仔商品作為促銷、贈送消費者，自難認其確有賭博犯意。另一方面，消費者依上開遊戲方式投幣參與本案機臺遊戲，並於夾取獲得商品後，繼續參加刮刮樂遊戲，亦難認消費者係基於賭博之犯意所為。從而，難認被告所為該當刑法第266條第1項在公眾得出入之場所與消費者賭博財物之要件。五、綜上所述，本案被告所為尚不得遽以非法經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項公然賭博罪相繩。本件依公訴意旨所指事證，仍無從說服本院形成被告有罪之心證，揆諸首揭說明，因不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主
文。
本案經檢察官林黛利聲請以簡易判決處刑，檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第四庭 法　官　郭子彰
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　30　　日書記官 林珊慧