八十九年度訴字第一О六二號｜刑事：違反期貨交易法等｜裁判日期：90 年 08 月 22 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一О六二號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　卓美蘭張育群共　　　同選任辯護人　陳信宏律師舒正本律師右列被告因期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二六八一八號），本院判決如左：主文卓美蘭共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，緩刑貳年。張育群共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號壹至拾陸所示之物均沒收。事實一、張育群於民國八十六年間因公司法案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，八十七年間經臺灣高等法院駁回其上訴而確定，於八十七年七月二十日易科罰金執行完畢。卓美蘭係設於臺北市○○○路○段○○○號十一樓之七「恆昌行」負責人，管理恆昌行財務；張育群負責恆昌行人事、業務，為現場負責人。其二人明知未經財政部證券暨期貸管理委員會許可並發給許可證照，不得經營期貨經理或顧問事業，竟基於共同之犯意聯絡，自八十八年六月間起，在上址提供場所及設備，僱用真實姓名年籍不詳綽號AMY、TIFFINY及CHERRY等成年人擔任業務員招攬客戶，並在報紙刊登廣告徵求員工，由張育群在上址對於前來應徵之林益瑞、高于婷等人面試後，對於該等新進人員施予外匯買賣之操作、分析等訓練及解說期貨交易中之外匯保證金交易（即槓桿保證金契約）內容，並提供模擬帳號供新進人員操作。張育群與上述業務員同時遊說新進人員繳交美金一萬元保證金開戶成為澳門宏晟國際顧問有限公司（下稱宏晟公司）客戶，由上述業務員代理宏晟公司與客戶簽定外匯保證金買賣契約，約定操作滿一百二十口，始得取回本金與利潤，待客戶於繳交美金一萬元保證金開戶後，即可利用現場提供之電腦設備查詢外匯交易之即時報價資訊與線路圖及相關外匯技術分析資訊，以恆昌行現場提供之澳門直撥電話，向宏晟公司詢價、下單（此部份為經營期貨顧問事業），或委託張育群、TIFFINY等恆昌行人員代為下單（此部份為經營期貨經理事業），以美金為本位，買賣馬克、英磅、日幣、瑞士法郎、歐元等外幣，進行外匯保證金交易，每操作一口保證金美金一千元，由宏晟收取手續費美金七十美元，宏晟公司則每口退傭美金四十元予恆昌行，恆昌行因此每月可收入約新臺幣（下同）二十餘萬元，張育群則依恆昌行營利之良窳按月領取不定額之紅利。嗣先後於八十八年十一月一日、八十九年三月三十日為法務部調查局臺北市調查處循線在上址搜索查獲，並扣得如附表所示之物。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告卓美蘭、張育群對於右揭事實，於本院審理時均坦承不諱，核與證人林益瑞、高于婷分別於法務部調查局臺北市調查處及本院調查、審理時結證之情節相符，復有臺北市政府營利事業登記證影本一紙、恆昌行登記卷宗影本一冊在卷可稽，及如附表各編號所示物品扣案可資佐證。二、按「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：：：四、槓桿保證金契約：指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約」，期貨交易法第三條第一項第四款定有明文。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外匯保證金契約雖然得於當日平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質；此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。再者，為健全發展期貨市場，維護期貨秩序，並具體明確界定投資人及提供期貨服務者之權利義務，我國於八十六年三月二十六日公布施行期貨交易法，該法固係國內法，並允許國人於國外進行期貨交易，惟為避免期貨信託、經理、顧問或其他期貨服務事業從業人員之素質良莠不齊導致投資人鉅額虧損，立法將上開事業列為許可事業，如未經許可擅自經營者，課以刑事責任。而「期貨顧問事業」係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等；「期貨經理事業」係指從事全權委託期貨交易，全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易，立法理由闡釋甚詳。從而以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，即屬經營期貨顧問事業；如以接受委託書並收取佣金或手續費等方式，代他人操作外幣保證金交易，即屬經營期貨經理事業。是以被告二人未經主管機關許可，擅自在恆昌行提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶自行下單進行外幣保證金交易，亦接受客戶委託代為下單操作外幣保證金交易，顯然未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業甚明。綜上所述，被告等之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。三、核被告卓美蘭、張育群所為，均係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨顧問及經理事業罪。起訴書犯罪事實欄所載被告二人犯行，均為關於期貨顧問及經理事業之擅自經營，是其證據併所犯法條欄載為期貨交易法第一百十二條第五款，顯係誤繕，應予更正。被告卓美蘭為恆昌行負責人，管理恆昌行財務；被告張育群則負責恆昌行人事、業務，為現場負責人，其二人對於擅自經營期貨顧問及經理事業，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人擅自經營期貨顧問及經理事業，其犯罪性質，應屬行為之繼續，即於放棄違法經營前，其犯罪之違法情狀仍繼續進行，應屬繼續犯實質上之一罪，公訴意旨認應以連續犯論處，容有誤會。又被告張育群於八十六年間因公司法案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，八十七年間經臺灣高等法院駁回其上訴而確定，於八十七年七月二十日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其本刑。爰審酌被告卓美蘭並無前科，被告張育群前有違反公司法前科，執行完畢後仍不知警惕，再為本件犯行，及因其等上述犯行，提供不健全之期貨服務，導致投資人鉅額虧損，投資人甚不諒解，經證人林益瑞、高于婷陳明在卷，及其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。末查被告卓美蘭前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，經此次起訴審判後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告如主文所示之緩刑，用勵自新。至扣案如附表一至十六所示之物，係被告等所有供犯罪所用之物，業據其等供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。至如附表編號十七所示之買賣合約書二冊，雖係供被告等犯罪所用之物，惟分屬客戶高樺、游瑞徵所有，非被告等所有，爰不為沒收之諭知。四、公訴意旨另以被告卓美蘭、張育群均明知恆昌行登記之營業項目為：一、投資顧問業，二、企業經營管理顧問業（不得經營金融保險、信託投資、證券交易），並無外幣之外匯保證金交易業務，竟擅自經營期貨信託、經理顧問事業，為經營登記範圍以外業務，因認其等另犯公司法第十五條第一項之罪嫌等語。惟按公司法第十五條規定公司不得經營登記範圍以外之業務，其所稱「公司」，依同法第一條規定，係指以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人。又公司分為四種：㈠無限公司：指二人以上股東所組織，對公司債務負連帶無限清償責任之公司。㈡有限公司：指五人以上、二十一人以下股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。㈢兩合公司：指一人以上無限責任股東，與一人以上有限責任股東所組織，其無限責任股東對公司債務負連帶無限清償責任；有限責任股東就其出資額為限，對公司負其責任之公司。㈣股份有限公司：指七人以上股東所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司，公司法第二條第一項亦有明文（公司法於八十九年十一月十五日修正公布，此部份規定並未修正）。經查，恆昌行為獨資商號，有上開公司登記卷宗可稽，非屬公司法規範之「公司」，是縱其有經營登記範圍以外業務之行為，仍無公司法第十五條第一項之適用，從而被告等所為上開犯行即與公司法第十五條第一項之構成要件不合，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部份與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官俞秀端到庭執行職務中華民國九十年八月二十二日臺灣臺北地方法院刑事第八庭法官張筱琪右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官耿鳳君中華民國九十年八月二十七日附錄本案所犯法條全文期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。附表：一、恆昌行八十八年度顧問費發票三十九紙。二、客戶代號名稱對照暨入金紀錄表二紙。三、促銷文宣與佣金計算方法表一份。四、掛價紀錄表七紙。五、客戶交易紀錄表五紙。六、客戶模擬交易單一冊。七、客戶單日交易紀錄表三冊。八、客戶交易紀錄表二冊。九、公司戶交易紀錄十七紙。十、外匯買賣介紹等資料一冊。十一、恆昌行扣繳憑單二聯。十二、人事資料一冊。十三、切結書一張。十四、交易紀錄表一冊。十五、COP逆向操作系統資料一冊。十六、客戶交易紀錄表及模擬交易表一冊。十七、買賣合約書二冊。

臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一О六二號

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