九十年度自字第三一三號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：90 年 11 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度自字第三一三號自　訴　人　甲○○ 被　　　告　丙○○○社有限公司兼　法　定代　理　人　丁○○ 被　　　告　乙　○ 右　三　人選任辯護人　蔡鴻斌柏有為被　　　告　戊○○ 右列被告等因違反著作權法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：主文丙○○○社有限公司、丁○○、乙○、戊○○均無罪。理由一、自訴意旨略稱：自訴人於民國（下同）八十九年四月間，應丙○○○社有限公司（下稱丙○○○社）委聘，為該社預備出版之「青新國民小學英語課本第一冊」繪製全書插圖，該社並要求自訴人設計一個貫穿全書之動物漫畫主角，且該書之召集人即戊○○表示，希望該動物漫畫造型表現出雷同於北美洲八生鼠遇困境即裝死之特性，惟自訴人繪製完成後，深覺該種造型（吐舌頭裝死）實在無恥之至，遂為之名為「無恥鼠」，並認該等造型根本不適宜放入小學生使用之教科書中，又值近日小學生自殺事件頻傳之際，豈能在小學教科書上再去強調裝死以突破困境之手段？萬一在小學生間流傳起來，後果豈堪設想？為防患未然免鑄成大錯，自訴人乃向丙○○○社該書主編彭尊聖反應不願意將「無恥鼠」置入教科書內，希望能改用積極正面之造型，彭主編對自訴人之顧慮亦深表贊同，惟該教科書召集人即戊○○卻堅持一定要使用該動物造型，自訴人見無法違逆其意，為免有違個人教育理念及原則，遂向丙○○○社表示，請戊○○另行繪製其屬意之八生鼠造型，而且絕對不能使用自訴人之「無恥鼠」，故雙方乃重新簽訂出版契約，並在第五條註明：「八生鼠之構想、造型、繪製，均由羅青教授提供，概與甲方（即自訴人）無關」。不料，自訴人近日發現，丙○○○社出版、戊○○繪製之「青新國民小學英語課本第一冊」插圖內所使用之動物造型竟完全抄襲自訴人所繪製之「無恥鼠」，經自訴人多方查證後發現，該書內的各個動物造型竟是被告戊○○將自訴人所繪製之原形圖稿影印後，以修正液塗去尾巴，僅將其左手或右手動作部分修改後重製，即對外號稱該造型係戊○○繪製之「八生鼠」云云，其行為不僅極度渺視自訴人著作權之存在，且更已嚴重侵害自訴人之著作權。再者，丙○○○社原負責本案之主編彭尊聖為秉持教育理念已離職，該教科書業務改由乙○接手，丁○○及乙○亦係在明知該英文教科書上之「八生鼠」造型係戊○ ○擅自重製自訴人所繪製之「無恥鼠」、侵害自訴人著作權之情形下，竟再重新請人以電腦繪圖軟體照描後印製成冊，顯然共同侵害自訴人之著作權，因認告戊 ○○涉有著作權法第九十一條第二項罪嫌，被告乙○、丁○○等人則犯有著作權法第九十三條第三款罪嫌，另被告丙○○○社則應依著作權法第一百零一條第一項處罰。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言（最高法院二十九年上字第三一○五號判例參照）。又告訴人之告訴（自訴人之自訴亦同），係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年臺上字第一三００號判例意旨參照）。三、自訴人指被告等涉有右揭犯嫌，無非以自訴人之指訴、自訴人所提出所謂「無恥鼠」之原圖影本一紙（卷附自證一）、出版契約書影本一件（卷附自證二）、被告戊○○抄襲自訴人「無恥鼠」之圖稿影本八張（卷附自證三）及「青新國民小學英語課本第一冊」節印本影本一份（卷附自證四）等為其論據。四、訊據被告等人固供承確實有在「青新國民小學英語課本第一冊」中以「八生鼠」（即自訴人所謂之無恥鼠，卷附自證四）造型作為貫穿全書之動物漫畫主角等情不諱，惟堅決否認有何違反著作權法犯行，辯稱：緣丙○○○社於八十八年五月間與被告戊○○簽訂出版契約，委託被告戊○○主編國民中小學英文課本，該「八生鼠」造型設計（卷附被證二）及八生鼠布偶手套（卷附被證八）係戊○○自行創作，欲以之作為貫穿全書之動物漫畫主角，乃將「八生鼠」之造型設計圖稿由丙○○○社人員交給製作插圖之美編即自訴人，嗣自訴人自行修改「八生鼠」之造型設計圖稿後再交由被告戊○○最後定稿（即卷附自證四），其實自訴人所繪「無恥鼠」係抄襲自被告戊○○創作的「八生鼠」等語。五、按著作權法所謂之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項定有明文。凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。其所謂之創作，需具原創性及創造性，將人之內心思想、情感，藉語言、文字、符號、繪畫、聲音、影像、肢體動作....... 等表現方法，以個別獨具之創意表現於外者而言，即著作權法所保護之著作，必須是人類精神所為之「創作」，且需具備學說上所謂之「原創性」，亦即其精神作用之程度，需足以表現出創作者之個性及獨特性，始有給與排他性著作權保護之必要。作品如非著作人獨立創作之結果，而屬習見之圖（造）形或抄襲重製而來，即非以個別獨具之創意表現於外，並無原創性可言，當然非屬著作權法第三條第一項第一項第一款所規定之著作，而在判斷究係自行創作抑為模仿時，除應審認二者有無實質之相似外，該另行創作之人曾否接觸原著作物，亦屬重要之參考資料，即認定抄襲之要件有二：１接觸、２實質相似，又所稱「實質相似」之判定標準，係指「二者....... 雖非精確之複製（exaut coping），惟內容相同者，均屬雙方著作之重要部分（material and substantial），顯已構成實質之近似（ substantial similarity）」。（最高法院八十一年度台上字第三○六三號、八十九年台上字第七七○六號、八十九年台上字第二七八七號、九十年台上字第二四二八號等判決及臺灣高等法院八十三年度上易字第二九八○號判決意旨參照）次按「重製權：指不變更著作形態而再現其內容之權。如為圖形著作，就平面或立體轉變成立體或平面者，視同重製。」、「未經著作權人同意或授權者，就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作者，視為侵害著作權。」民國七十四年著作權第三條第二十三款、同法第二十八條第一項第六款（七十九年一月二十四日修正為第七款）定有明文。另所謂圖形著作，在七十四年著作權法時期，包括卡通、漫畫、連環圖等（七十四年著作權法第三條第十二款參照，現行法則屬美術著作）。基此，當時未經著作權人同意或授權，將他人平面或立體之圖形著作仿製、重製為立體或平面著作者，均視同重製，而屬侵權行為。查八十一年六月修正著作權法時，雖將舊法第三條第一項二十三款有關圖形著作平面或立體互轉者視同重製之規定及第二十八條第一項第七款之規定刪除，惟由其修正理由說明（略以）：「....... 二、按現行條文旨在規定侵害著作權行為，凡有該條第一項各款之行為者，即為侵害著作權，殊無再於序文以擬制之立法體例，規定為『視為侵害著作權』之必要。又著作財產權之各項權能，修正條文第廿二條至第廿九條已有明定，其侵害行為態樣，於第九十一條以下亦已詳為規定，本條第一項各款無規定之必要，應予刪除。」觀之，修正意旨似將就他人平面或立體圖形仿製、重製為立體或平面著作之行為當然視為侵害著作權，並非在改變著作權法上有關平面與立體或立體與立體著作間有關重製定義之解釋，最高法院八十六年度台上字第五二二五號判決亦採相同之見解，該判決（略以）「....... 如立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者，亦為著作權法第三條第一項第五款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具（立體物），該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受著作權法之規定，....... 故立體物上除以前述立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者外，尚另有新的創意表現，且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作，此立體物即為著作權法第六條第一項所稱之『衍生著作』，亦受著作權法之保護。從而立體物製成者，自亦需取得平面美術或圖形著作財產權人之同意，否則即有侵害著作權人（改作權）之情形。」，依該判決之意旨，將他人之平面著作在立體物上以立體形式單純內容再現，如無創意，構成著作之重製，如有創意，則可構成改作。又著作權法第三條第一項第五款所稱重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄、或其他方法有形之重製行為而言，並非以重複製作後所呈現之平面或立體形式為區別標準，故將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式究屬重製、抑或實施行為，自需就該平面之美術或圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定。如美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附迫於該立體物上者，固為美術或圖形著作之重製行為；如在立體物上以立體形式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容，亦屬同法第三條第一項第五款規定之重製行為；如在立體物上以立體之形式重新表現原平面之美術或圖形著作之著作內容，而有新創意表現成為新創作者，應屬改作。（最高法院九十年台上字第四二○號、八十八年台上字第九五九號等判決意旨參照）上開判決等雖未對立體著作以平面形式再現是否重製或改作一節表示意見，惟依照法律解釋之基本原則，應無另作不同解釋之理。六、經查：證人即本案主編彭尊聖到庭結證稱：「（這個案子的插圖是否由自訴人接手？）一開始不是，後來是由自訴人接手，八十九年四月底。」、「（你提供何資料給自訴人參考？）從網路上下載的八生鼠照片，和一些生態文字敘述。」、「（為何羅青塗改和畫草圖？）因為自訴人畫出來我拿到編輯會議討論，後來討論請林副總編拿這張和羅青教授溝通，回來的樣子就改過成上面那樣了。」、「（羅青與你談教科書的構想提供那些資料？）羅青用毛筆畫的那些。」、「（有無看過被證二？）有，在會議上展示過，是在自訴人畫無恥鼠前。」、「（有無看過布偶？）有，我有將照片給自訴人看過，是在自訴人畫無恥鼠前，他是看布偶的照片畫無恥鼠的。」、「（自證一是看過布偶後自訴人才畫的嗎？）是。」各等語，證人孫文文到庭結證稱：「（有無看過布偶？）有，於八十九年三月八日早上請他太太將布偶交給我，在國民小學試教。」、「（有無看過類似被證九的圖畫？）我在看過布偶前就看過這個圖了。在民國八十九年二月二十一日七點半於明曜百貨隔壁之街角咖啡店，我已看過羅青所畫的草稿。」各等語，又自訴人於九十年六月七日提出之自訴補充理由版已陳明，其在接受丙○○○社委繪製、設計「青新國民小學英語課本第一冊」之動物造型時，丙○○○社有提供一只手套造型布偶等情，及自訴人於九十年六月二十九日本院訊問時亦陳稱：「我當初會畫這個造形，是因為有一個很粗糙的布偶，他們發給我一張布偶的照片。我將他設計成平面，因為我認為「無恥鼠」不適合小朋友的教科書，請被告不要用將它放進教科書中，可是我其他整本書的插畫已經完成，所以才會簽下這張契約。」、「（為何會畫完後命名為無恥鼠？）因為被告要求我畫八生鼠，我畫完後覺得它不適合放入教科書，所以把它叫做無恥鼠，我為了要把它與八生鼠做區別。我有保留無恥鼠的著作權，不讓別人使用。」、「（是否看到被證二？）我沒有看過被證二，我看到的是一個粗糙的布偶，沒有這麼精緻。」、「（是否看過被證八的布偶？）有。」各等語，根據上開證人彭尊聖、孫文文及自訴人之陳述，顯然自訴人在繪製其所稱之無恥鼠前已見過被告戊○○創作之八生鼠布偶手套（卷附被證八），如上所述，自訴人之前既已接觸過該八生鼠布偶手套、且該八生鼠布偶手套與自訴人稱其本人所繪製之卷附自證一「無恥鼠」造型二者間雖非精確之複製（exaut coping），惟其中內容相同之閉眼睛、吐舌頭之卡通鼠造型，均屬雙方著作之重要部分（material and substantial），顯已構成實質之近似（su bstantial similarity），揆諸上開說明，自訴人所繪製之卷附自證一「無恥鼠」造型確係抄襲自被告戊○○八生鼠布偶手套造型，應可認定，參酌自訴人對卷附被證十承認原係其所繪製欲作為本案貫穿全書之動物漫畫主角造型，而該造型明顯與卷附被證十一之１歡喜鼠、２快樂鼠無論在技法、構圖及整體形態均顯然相似，與３無恥鼠則又截然不同，益證該無恥鼠造型係抄襲自被告戊○○上揭所謂之八生鼠造型，尤無疑義。七、綜據上述，本案被告等人並無自訴人所指摘侵害自訴人著作權之犯行，被告戊○ ○上開所辯堪以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人犯罪，自應為被告等四人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。中華民國九十年十一月三十日臺灣臺北地方法院智慧財產權庭法官吳孟良右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官田華仁中華民國九十年十一月三十日

臺灣臺北地方法院九十年度自字第三一三號

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