九十二年度訴字第一八七九號｜刑事：貪污等｜裁判日期：93 年 11 月 15 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一八七九號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 選　　　任辯　護　人　陳佳瑤律師張修誠律師右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第七三一二號），本院判決如左：主文戊○○無罪。理由甲、公訴意旨略以：被告戊○○係行政院勞工委員會北區勞動檢查所【下稱甲○所】危險性機械設備組檢查員，負責經中央主管機關指定具有危險性機械或設備之檢查業務，為依據法令從事公務之人員，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國（下同）九十年十二月間、九十一年一月間，連續利用職務上之機會，向危險性機械設備製造安裝及代辦業者瑾昌興業有限公司【下稱瑾昌公司】負責人庚○○、營亨實業股份有限公司【下稱營亨公司】負責人丙○○、「懋全公司」負責人李淑慧及姓名年籍均不詳之翁姓、胡姓男子等人佯稱可協助辦理通過竣工檢查、代為送件及代繳檢查規費云云，致使庚○○、丙○○等人陷於錯誤，其中庚○○於九十一年一月間，寄交其所承辦嘉發實業股份有限公司【下稱嘉發公司】十四台固定式起重機及欣榮企業股份有限公司【下稱欣榮公司】一台固定式起重機共計十五部危險性機械之竣工使用檢查資料及規費新台幣（下同）五萬元；丙○○則於九十一年間，交付其承辦榮電股份有限公司【下稱榮電公司】之吊桿竣工使用檢查文件及檢查規費一千五百元匯票（此匯票確繳交甲○所），戊○○ 於詐得庚○○所寄交之五萬元及收得營亨公司等交付之資料後，仍先依流程進行書面審查及通知申請人陪同至安裝現場實地檢測，復為掩飾詐欺犯行，竟又偽刻「行政院勞工委員會北區勞動檢查所關防」、「行政院勞工委員會北區勞動檢查所」、「行政院勞委會北區勞檢所校對章」、「北區勞動檢查所所長乙○○」、「北區勞動檢查所副所長壬○○」、「危險性機械設備組組長辛○○」、「乙○ ○」等七枚公印，再利用其臺北市中正區○○○街三十一巷三十九號甲○所辦公室個人使用之電腦，連續於附表所示之時間，偽造如附表所示之公文書，並將該等公文書或以送達或透過庚○○等人轉交之方式，交付予嘉發公司等而行使之，均足生損害於嘉發公司等及甲○所對於危險性機械、設備管理之正確性等語，因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物、刑法第二百十六條、同法第二百十一條行使偽造公文書等罪嫌。乙、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度台上字第八六號判例參照）。丙、被告被訴涉嫌刑法第二百十六條、同法第二百十一條行使偽造公文書犯行（偽造公印犯行為偽造公文書所吸收）部分：壹、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以被告戊○○於審判中對於右開行使偽造公文書犯行自白承認，對於右開偽造公印犯行則部分自白（見本院九十三年九月九日審判筆錄）及偵查中對於右開行使偽造公文書、偽造公印犯行均自白承認（偵查第二卷第一百七十至一百七十二頁）、並以證人甲○所副所長壬○○（偵查第二卷第一百五十六頁）、甲○所政風人員己○○（偵查第二卷第一百五十六頁正面）、甲○所危險性機械設備組組長辛○○（偵查第一卷第二十六至二十八頁）、甲○所危險性機械設備組組員黃文琳（偵查第二卷第一百五十頁背面、第一百五十一頁正面）、賴裕仁（偵查第二卷第一百五十一頁背面、第一百五十二頁正面）、王曦（偵查第二卷第一百五十二頁背面、第一百五十三頁正面）、朱金元（偵查第二卷第一百五十三頁）、葉大功（偵查第二卷第一百五十四頁正面）、李坤耀（偵查第二卷第一百五十四頁背面）之證詞、甲○ 所公文勘誤表一紙（偵查第二卷第七十二頁）、法務部調查局台北市調查處【以下稱台北市調處】九十二年八月二十八日肅字第０９２４３６３４４８０號函檢附之偽造之福邑興業股份有限公司【下稱福邑公司】二廠之升降機檢查合格識別標識、升降機檢查合格證、升降機竣工檢查報告表、升降機明細表、甲 ○所九十二年八月二十七日勞甲○字第０九一一０九００三０六號函（偵查第二卷第十三至十六頁、第二十頁）、法務部調查局九十二年八月二十一日鑑定通知書（偵查第二卷第二十三頁）、測謊報告書（偵查第二卷第二十四至三十二頁）、甲○所九十一年四月二十九日之會勘紀錄一份（偵查第二卷第一百十八至一百三十頁）等為其論據。訊據被告對於右開行使偽造公文書犯行於偵、審自白承認，對於前開偽造公印犯行則於偵查中全部自白，於審判中則部分自白，辯稱：起訴書起訴我偽造之七個公印章，有些是原單位的就印章，有些是我自己刻的，我自己刻的共有：「行政院勞工委員會北區勞動檢察所關防」、「北區勞動檢察官所所長乙○○」、「北區勞動檢查所副所長壬○○」、「危險性機械設備主組長辛○○」、「乙○○」等五個，其餘兩個是原單位的舊有印章云云。貳、再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院七十四年度台覆字第一０號判例著有明文。而補強證據自亦必需具有證據能力，方得與任意性自白為補強，要屬理論上之應然。叁、本件公訴人主張之證據如左列所示，各該證據是否具有證據能力，應先分述之：一、按證據可分為實體證據與非實體證據。所謂實體證據乃證明犯罪事實之證據，此等證據依現行刑事訴訟法之規定，前提必須具有證據能力；而非實體證據乃證明與犯罪事實無關之證據，故此等證據即不必要求具有特別可信性，意即只須具有一般可信之情況即可，合先敘明。二、被告於審判中對於右開行使偽造公文書犯行自白，對於上開偽造公印犯行則部分自白（見本院九十三年九月九日審判筆錄），上開自白具有任意性，自有證據能力。三、至於上述公訴人所提出之偵查中自白及其他補強證據，於訴訟上須先就其證據能力先為討論，而本案前開證據是否具有證據能力，因牽涉是否依法定程序取等相關問題，故於以下先為討論。㈠先說明本件搜索（是否為搜索，詳後述，於此暫以搜索名之）之原因及過程。甲○所組長辛○○於九十一年三月二十一日接獲台北市勞動檢查處來電詢問日民交通有限公司【下簡稱日民公司】所持有之移動式起重機檢查合格證似為偽造，辛○○乃與日民公司負責人之妻廖太太取得聯繫，經廖太太傳真該合格證予辛○○，再經辛○○檢視並核對甲○所之簽辦公文及查詢電腦之收發文系統，確認並無日民公司之申請案。因該日民公司之合格證上有被告之職章，故辛○○隨即將上情輾轉陳報上級主管甲○所所長乙○○，由乙○ ○指示辛○○與政風人員己○○二人，在九十一年四月二十九日被告下班離開辦公室之後，前往被告之辦公桌搜查，適發現被告使用之電腦螢幕上有一便利貼，其上載「５４０６８」字樣，待己○○開機之後，電腦作業系統要求登錄密碼，己○○即猜測輸入「５４０６８」，適巧為系統所接受，使己 ○○得以檢視被告使用之電腦內檔案，結果在該電腦①Ｄ/Ｌ/ｍ、②Ｃ/200 2gfchen/檢查案件/ｍ、ｅ、ｆ之目錄下，發現被告偽造之合格證檔案六件。己○○隨即將該偽造合格證檔案列印（共有十二紙，見偵查第二卷第一百十九至一百三十頁），並將該檔案轉存於磁碟片，且將上開過程製作九十一年四月二十九日會勘紀錄（見偵查第二卷第一百十八頁）。嗣甲○所即檢附該檔案列印資料將該案移送台北市調處調查後，再由台北市調處移送台灣台北地方法院檢察署【下稱台北地檢署】檢察官偵辦。而上述被告於偵查中之自白、證人壬○○、己○○、辛○○、黃文琳、賴裕仁、王曦、朱金元、葉大功、李坤耀之證詞、甲○所公文勘誤表、台北市調處九十二年八月二十八日肅字第０９２４３６３４４８０號函檢附之偽造之福邑公司二廠之升降機檢查合格識別標識、升降機檢查合格證、升降機竣工檢查報告表、升降機明細表、甲○所九十二年八月二十七日勞甲○字第０九一一０九００三０六號函、法務部調查局九十二年八月二十一日鑑定通知書、測謊報告書、甲○所九十一年四月二十九日之會勘紀錄一份等證據，均係檢調機關根據前開電腦檔案資料所生之衍生證據，合先敘明。㈡上述台北市調處調查員及台北地檢署檢察官所取得證據之證據能力如何？又可分為下列幾點來討論： ⒈政風人員所實施的上開勘查，是否可界定為刑事訴訟法上的搜索行為？ ⑴按「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」、「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」刑事訴訟法第一百二十二條、第一百三十三條分別定有明文。可知，刑事訴訟法上之「搜索」是國家公權力以發現被告、犯罪嫌疑人、應扣押（即可為證據或得沒收）之物或電磁記錄為目的，對於身體、物件、電磁記錄及住宅或其他處所，實施之搜索檢查強制處分（參照國立台灣大學法律學系林鈺雄教授，【違法搜索與證據禁止】，台大法學論叢第28 卷第2期，頁259，1999年）。 ⑵再隱私權乃憲法所保障之基本人權，「搜索」行為即係對於人民隱私權之侵害，故必須以法律明定之。再從刑事訴訟法維持法治程序規範國家公權力追訴、調查犯罪程序之目的觀之，只要是國家公權力為了追訴、調查犯罪而為之搜查行為，都應該受到刑事訴訟法之規範，定義為「搜索」，如此始能在追訴、調查犯罪之同時，避免國家權力過度膨脹（參照林鈺雄教授，【論刑事訴訟之目的】，政大法學論叢第61期，頁412 ，199 9年）。且由違法搜索的法律效果─證據排除法則而言，既然該法則之目的在於防止所有政府官員濫用公權力進行搜索扣押（參照國立台灣大學法律學系王兆鵬教授所著「刑事被告的憲法權利」一書，頁13 ，1999年），則沒有理由要在定義「搜索」時，預先排除法官、檢察官、檢察事務官、警察、調查員、憲兵、海岸巡防人員以外政府人員實施之搜查行為，否則證據排除法則將難達成其制定之目的。亦即，刑事訴訟法是在限制國家公權力之實施，而非僅僅規範法官、檢察官、檢察事務官、警察、調查員、憲兵、海岸巡防人員的執法行為。 ⑶而本件被告對甲○所公務電腦中之個人檔案是否享有隱私權，其判斷之標準在於被告對於該電腦中之個人檔案是否有合理之隱私期待，爰說明如下： ①關於員工在工作場所中是否享有隱私權，美國聯邦最高法院係認定公務員在工作場所中並非絕無合理的隱私期待；相反地，公務員在下班之後，對於工作場所中是有合理隱私期待的（O'Connor v. Ortega, 480 U.S. 709（1987））。 ②此外，國內學者（參照馮震宇，【企業E化的新挑戰--企業權益與員工隱隱私權保護的兩難與調和】，月旦法學雜誌第85期，2002年；簡榮宗，【監看員工電子郵件產生的隱私權爭議】，全國律師第6卷第5 期，2002年）則以員工對於辦公室電腦內的e mail檔案等電磁記錄享有隱私權（監看電子郵件相當於侵入他人的私密空間）為前提，進一步探討該隱私權與雇主利益應如何調和。足見員工並沒有因為進入工作場所，而處於無隱私權的狀態。 ③因此，至少當國家公權力是為了追訴、調查犯罪而進行侵害人民隱私權之搜查行為時，應該要受到刑事訴訟法之規範，適用「搜索」之合法要件。故於本案中，當政風人員基於國家公權力懷疑被告涉及偽造合格證時，而搜查被告的電腦檔案，此即為刑事訴訟法所謂之「搜索」行為。 ⑷又公訴人對此雖主張：政風人員對被告使用之公務電腦所為之檢視行為，性質上係甲○所所長本於行政體系上下一體之指揮監督關係，對行政用物所為之個案檢查。惟行政體系上下一體之指揮監督關係、行政檢查應僅限於「職務上之指揮監督」，當被告之行為已牽涉到「犯罪」，縱使為「職務上之犯罪」時，此時國家處置一切犯罪基本程序之刑事訴訟法即當然介入適用。是公訴人前開主張，容有未洽。 ⑸小結：甲○所上級及政風人員所實施的上開勘查，侵害被告之「合理隱私期待」【詳後述「理由丙、叁、二、㈡、３、⑵」】，應界定為刑事訴訟法上的「搜索」行為。 ⒉政風人員所為搜索行為是否合乎刑事訴訟法所規範之程序？ ⑴由刑事訴訟法「搜索及扣押」章之規定可知，能夠發動或執行搜索的主體僅有法官、檢察官、檢察事務官、警察、調查員、憲兵、海岸巡防人員等政府人員（刑事訴訟法第一百二十八條、第一百二十八條之一、第一百二十八條之二、第二百二十九條參照），而不及於一般政府機關內的上級主管或者是政風人員。故依前開刑事訴訟法之規定，政風人員並無發動及實施搜索之資格。 ⑵又政風人員在進行本案搜索前，亦未經過法官准許並核發搜索票，且本案並無急迫情事得免除核發搜索票之程序。 ⑶是公訴人主張：政風人員對被告使用之公務電腦所為之檢視行為，就命令之發布言，甲○所所長下達該命令，係本於具體檢舉，顯有相當理由；就執行命令之時間言，政風人員選擇被告下班離開辦公室後執行，係考量檢視標的物之性質所為合乎目的性、必要性之裁量；就執行之過程言，政風人員利用被告抄寫、張貼在螢幕上之登錄密碼進入被告公務電腦，並且在未表彰被告個人私密，不欲人知之檔案中取得偽造合格證之檔案，政風人員所為均屬合法等語，並不可採。 ⑷小結：政風人員對被告之電腦進行搜索並未合乎刑事訴訟法所規範之程序。 ⒊搜索行為如果不合法，依照此搜索行為得到的電腦檔案資料（不在公訴人之證據清單內），可否依刑事訴訟法一五八條之四「證據排除法則」排除嗎？又可分為下列三點詳述： ⑴按刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」上開法條係規範當主體為「實施刑事訴訟程序之公務員」違法取得之證據，才有「證據排除法則」之適用，惟「實施刑事訴訟程序之公務員」之意義為何？本件「政風人員」之非法搜索是否即屬於「實施刑事訴訟程序之公務員」之非法搜索？經查，依據「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第二點「所謂實施刑事訴訟程序之公務員，係指司法警察、司法警察官、檢察官、檢察事務官、辦理刑事案件之法官而言」。惟本院認：「實施刑事訴訟程序之公務員」應從廣義解釋。如私人在警察的指示之下非法搜索扣押時，證據仍應排除。至於私人行為是否視為政府行為，以政府牽涉本案的程度，依個案具體判斷，不可一概而論（美國聯邦最高法院，kinner v.Railway LaborExecutives’Ass’n, 489U.S.602,6 14（1989）參照）。另美國聯邦最高法院亦認為消防隊員（Michigan v .Tyier,436U.S.499 （1978））、公立學校老師（New Jerseyv.T.L.O. ,469U.S.325 （1985））、國民住宅檢查人員（Camarav.Municipal Court,378U.S.523（1967））於執行職務過程中有違法取證之情形時，視為政府行為，適用證據排除法則（王兆鵬教授著，刑事訴訟講義㈠一書，頁59，2003年6月）。準此，本件政風人員之搜索行為，應定性為政府行為，符合前開「實施刑事訴訟程序之公務員」之意涵，自有證據排除法則之適用。從而，公訴人主張政風人員係屬「非實施刑事訴訟程序之公務員」，其等取得之證據，被告並無主張證據排除法則之餘地等語，即有誤會。 ⑵甲○所政風人員對被告使用之公務電腦所為之搜索行為，因非被告之私人物品，是否對被告之權利造成侵害？換言之，被告在訴訟上是否具備主張證據排除法則之當事人適格（Standing）？ ①主張證據排除法則之當事人適格之意義：按證據之所以排除，乃被告權利受侵害的一種補償，若被告權利未受侵害，即無權主張損害賠償。質言之，在訴訟上欲主張證據排除法則之被告，首須證明其為搜索扣押之被害人（王兆鵬著，刑事訴訟講義㈠一書，頁49，2003年6月參照）。 ②判斷當事人適格之標準：被告就遭搜索扣押之領域（身體、物品、處所），是否具備「合理隱私期待」（王兆鵬教授著前揭刑事訴訟講義㈠一書，頁50參照）。 ③公訴人主張依上述之定義、標準與事實，檢視被告在訴訟上是否具備主張證據排除法則之當事人適格，提出下列之主張： 就所有權言之，被告所使用之公務電腦，是屬於甲○所之行政用物，屬於公物，被告既無所有權，自無主張所有權遭受侵害之餘地。 該公務電腦是甲○所配發予被告保管、使用，被告對該公務電腦固有保管、使用之權利，惟公務員服務法第二十條已明文規定：公務員職務上所保管之文書財物，應盡善良保管之責，不得毀損變換私用或借給他人使用。依上開規定意旨，公物公用，不得挪為私用，從而，就該公務電腦，被告僅得在公務使用之範圍內予以使用。縱依經驗常情，該公務電腦中或多或少均儲存被告私人之非公務檔案，但仍應侷限於合理使用之範圍。惟此際在解釋上，被告對儲存在該公務電腦中之私人的非公務檔案，在相當範圍內已放棄其隱私之期待（公務機關對公務電腦實施各項定期或不定期之檢查，諸如是否使用非法盜版軟體等）。換言之，依社會通念，被告不得倒果為因，以該公務電腦中存有其私人之非公務檔案為由，主張該公務電腦為其私用，得拒絕或排除行政體系上下一體之監督關係。而本件政風人員己○○與組長辛○○對被告使用之公務電腦所為之檢視行為，係經過甲○所所長乙○○之授權同意，依行政體系上下一體之監督關係所為，被告自不得主張保管、使用權遭受侵害。 再被告將登錄密碼「５４０６８」抄寫在便利貼，並張貼於公務電腦之螢幕上，可見該公務電腦有其他同事使用之事實（被告在訴訟上主張係伊個人專用），則被告就該公務電腦內屬於其私人之非公務檔案，並無合理隱私期待。 又被告儲存偽造合格證檔案之路徑（位置），係在該公務電腦⒈Ｄ /Ｌ/ｍ、⒉Ｃ/2 002gfchen/檢查案件/ｍ、ｅ、ｆ之目錄下，就外觀言之，被告並未將該檔案、儲存路徑命名為「日記」、「信件」等足以表彰個人私密，不欲人知之名稱，反而以「檢查案件」命名該偽造合格證檔案，益徵被告對該偽造合格證檔案放棄隱私期待。 綜上所述，被告對該公務電腦既無所有權，又無排除行政監督之使用權，甚且與他人共用該公務電腦，且未對其私人之非公務檔案為區分私密之命名，衡諸社會通念，被告對該儲存於公務電腦內之偽造合格證檔案，欠缺合理隱私期待，自不具主張證據排除法則之當事人適格。 ④惟本院認為：被告在甲○所係單獨使用一台電腦等情，業經證人辛○○在九十二年一月三日調筆錄證稱：「該部電腦係分配給陳光甫個人使用，且前述述所發現之電腦檔案係在陳光甫個人資料夾下」等語（偵查第一卷第二十七頁），並有九十一年四月二十九日甲○所會勘記錄：「該電腦分配由本所危險性機械設備組檢查員陳光甫使用」等語可證（偵查第二卷第一百十八頁）；復經檢察官於九十二年十月十三日履勘現場，在履勘現場筆錄上記載：「戊○○．．．其辦公桌座位即是其個人使用電腦桌，桌上並置有個人電腦一組」等語，並繪製現場圖一紙及拍攝現場照片四幀為證（見偵查第二卷第一百四十四至一百四十七頁）。再經證人負責甲○所資訊業務之技正丁○○於本院審理時證述被告在甲○所係單獨使用一台電腦等語（見本院九十三年九月九日審判錄）【以上證人所言均與待證事實無關，並非實體證據，自可為證據使用】，堪信被告在甲○所係單獨使用一台電腦一節為實。 ⑤又查，要勘查被告電腦中的電磁記錄，必須先打開電腦、輸入密碼，並逐一進入各個目錄、子目錄、次子目錄始能搜查（詳見前開九十一年四月二十九日甲○所會勘記錄）。亦即，該電磁記錄是以電腦本身、密碼、檔案夾等軟硬體，物理性地隔絕其他人而成為私密性的資訊，因此被告對該電磁記錄應享有免於被他人觀看、取得之隱私權。即使被告有將密碼寫在便利貼上，然書寫出密碼的行為並不代表被告已概括同意他人使用該電腦，並搜尋、查看被告製作或存取的電磁記錄；至多是同意其他同事電腦壞掉時，其他檢查員可以借用被告電腦輸入自己的工作資料，但並不包括查看被告的電磁紀錄。就此，與被告同辦公室之其他檢查員李坤耀、朱金元、葉大功、賴裕仁、王曦、黃文琳均證稱：原則上個人使用個人分配到的電腦，只有個人電腦故障或功能不足時，才會借用其他同事電腦輸入、列印、備份自己的資料等語（見偵查第二卷第一百五十至一百五十五頁）【以上證人所言均與待證事實無關，並非實體證據，自可為證據使用】。因此，即使被告有揭露密碼之行為，亦無礙於其對公務電腦裡之個人檔案所享有之隱私權。 ⑥綜前所述，本件被告對甲○所之公務電腦中之個人檔案具有合理之隱私期待，即在訴訟上具備主張證據排除法則之當事人適格。是公訴人上開主張，洵無可採。 ⑶依據刑事訴訟法第一五八條之四之立法例是採取相對排除，其增訂理由提到：「三、．．．一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌⑴違背法定程序之情節。⑵違背法定程序時之主觀意圖。⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑷犯罪所生之危險或實害。⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準．．．」故在本案中，本院即考慮左列權衡因素，以判斷是否排除政風人員違法取得之電腦檔案資料之證據能力。 ①違背法定程序之情節：為了防止國家公權力之濫用，立法者在制定刑事訴訟法時，僅授權法官、檢察官、檢察事務官、警察、調查員、憲兵、海岸巡防人員有權發動或執行搜索。然在本案中，政風人員未依據刑事訴訟法規定，利用被告下班之際，未經法定程序即搜索被告所使用的電腦，其違背法定程序之情節不可謂非重大。 ②違背法定程序時之主觀意圖：政風人員明知自己是以政府人員的身分實施搜索，亦知刑事訴訟法並未賦予其搜索的權力，卻在無急迫狀況下，未依循刑事訴訟法程序，逕自搜索被告的電腦檔案，難認其非故意違反刑事訴訟法規定之程序。 ③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：搜索、扣押，涉及人民之隱私、財產；拘提或逮捕，涉及行動自由；臨檢，視不同之臨檢行為，影響人民之隱私、行動自由、財產。隱私、自由、財產三者皆為憲法所保障之基本人權，具同等重要性，無輕重之不同（王兆鵬教授著，【新刑訴．新思維】一書，頁7，2004年 10月參照）。故以侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類來權衡，應將其種類區分所侵害者為「憲法上」之權益或「法律上」之權益始有實益。侵害者為「憲法上」之權益，則應不考慮侵害權益之輕重，法院應傾向排除證據（是否排除仍應綜合其他權衡因素）；侵害者為「法律上」之權益，則應考慮侵害權益之輕重，再確定是否排除證據（是否排除仍應綜合其他權衡因素）。例如未取得搜索票而搜索，係侵犯「憲法上」所保障之隱私權，此時應「傾向」排除違法取得之證據；又如警察取得搜索票後，未先行敲門即破門而入，此時警察違反刑事訴訟法第一百三十二條「抗拒搜索者，得用強制力」之規定，係侵犯「法律上」之權益，此時法院「得」排除違法取得之證據（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁10、11參照）。在本案中，政風人員是打開被告個人使用的電腦、輸入密碼、逐一檢視被告的電腦檔案、資料，查看並取得被告的私密資訊，已嚴重侵害憲法所保障被告之隱私權，故法院應傾向排除證據。 ④犯罪所生之危險或實害：上開條文所稱之以「犯罪所生之危險或實害」來認定某一證據有無證據能力，在實務之操作上亦有困擾，蓋以此標準來認定「要不要認定某一證據有無證據能力」，好似要先認定「被告已經成立犯罪」，再依被告已成立犯罪之前提來認定其犯罪所生危險與實害是否重大為之考量某一證據其證據能力之有無，在邏輯上似有未洽，蓋如此一來，恐有違反「無罪推定原則」（對此本院在九十二年五月一日宣判之八十九年度訴字第三０二號判決已採相同之意旨），學者亦有採相同見解（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁12參照），因此本院認該審酌因素應予以排除。 ⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：在本案中，如禁止使用被告的電腦檔案資料作為證據，將可有效規範範國家公權力的實施，帶有教育之意義，並嚇阻政府機關內將來可能發生的違法搜索，最終目的乃促使立法者注意到究否應賦與政風人員搜索權之問題。 ⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性：此係參考美國「獨立來源」、「必然發現」原則（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁17參照）。查甲○所審查過之案件數目龐大，要逐一與業者核對，確認合格證之真偽，是相當浩大的工程，因此，偵查機關要全數查獲本案偽造之合格證，有其困難存在。尤其在本案中，取得偽造合格證的業者與被告間存有一定的關係，業者（除日民公司外）是否能發現偽造的異狀並主動向偵辦人員揭露與被告的往來情事，並非無疑。故於本案中，偵查機關要依法定程序發現所有偽造的合格證，並非易事，至少需耗費相當資源始能達成，且縱耗費相當資源亦未必能發現，故欠缺發現之必然性。公訴人雖於論告時稱：本案之危險性機具檢查除了由甲○所作第一次的檢查外，還有民間協會會作後續的檢查，因此被告的違法行為也必然會被發現。然查，民間協會所作後續檢查的資料係來自於甲○所依法核發之合格證清冊，亦即甲○所對危險性機具作第一次檢查，檢查合格後發給業者合格證，並造冊通知民間協會作後續的檢查。因此甲○所造冊通知民間協會之清冊內必然不會有被告所偽造的合格證，偵查機關也不太可能去發現被告所偽造的合格證，故欠缺發現之必然性。此從證人辛○○ 於本院審理時所為如下之證述：「（問：上開這兩種合格證發放之後，你們北區勞檢所會不會有事後的檢查？）答：合格證發放之後還會有定期的檢查，有委託一些民間的協會作檢查，例如中華民國升降機協會。」、「（問：這些協會作檢查的時候，會不會請你們提供合格證發放的清冊？）答：會請我們發放竣工檢查或者使用檢查報告表。」等語（本院九十三年九月九日審判筆錄）即可得證【以上證人所言均與待證事實無關，並非實體證據，自可為證據使用】。 ⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：在本案公訴人所提之證據清單中，證據資料均直接或間接源自於政風人員違法搜索取得之電腦檔案資料，該違法之搜索行為已嚴重影響並限制被告在訴訟中之有利抗辯。 ⑷結論：綜合以上各點權衡因素，本院認政風人員違法搜索取得之電腦檔案資料，其證據能力均應予以排除。 ⒋另外，因為政風人員取得此電腦檔案資料以後，檢、調才又根據此份資料，取得被告偵查中自白及其他補強證據，也就是說，被告偵查中自白及其他補強證據，是由此份資料所衍生，如果此份証據資料，在訴訟上被排除，那麼本件被告偵查中自白及其他補強證據，是否適用「毒樹果實原則」而排除證據能力？抑或有「毒樹果實原則」之例外─「獨立來源原則」、「必然發現原則」、「稀釋原則的適用」，而具有證據能力？茲分述如下： ⑴所謂之「毒樹果實原則」，乃非法取得之證據為毒樹，由該非法取得之證據所衍生之其他證據為毒果，不論毒樹或毒果皆不能使用為證據。此係源自於一九二０年美國聯邦最高法院在Silverthrone LumberCo.v.U. S. 案所表示之見解，而該名稱之確立則源自於美國聯邦最高法院一九三九年之Nardon v.U.S.案。其理論基礎為若僅禁止直接使用非法取得之證據，但不禁止間接使用，等於邀請執法人員以違反法律及侵害人權之方式取得證據（王兆鵬教授著前揭刑事訴訟講義㈠一書，頁44參照）。惟「毒樹果實原則」亦有例外，以避免過於極端，英美法常被提出之例外有：①「獨立來源原則」─若證據係源自於獨立、合法的來源，而非源自於非法取得之證據，不適用毒樹果實原則。②「必然發現原則」 ─警察雖因不法行為而發現證據，但即令無警察之不法行為，該證據亦必然終將發現。③「稀釋原則」─在第一次違法行為之後、第二次合法取得證據之前，有其他因素的介入，而稀釋或消除原來的違法性（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁31參照）。 ⑵須說明者，「供述證據」並無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用，而應適用公務員所違背之各程序法規定（如刑事訴訟法第一百八十七條、第二百零二條）以排除其證據能力（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁31參照），惟自白依美國聯邦最高法院判決，仍有毒樹果實原則之適用（參閱Wong Sunv.United States 371U.S.471（1963））。依同理，其他非屬自白之供述證據自亦有毒樹果實原則之適用。故依上開說明，本件公訴人上述所出示之證據─被告於偵查中之自白，證人壬○○、己○○、辛○○、黃文琳、賴裕仁、王曦、朱金元、葉大功、李坤耀之證詞、甲○所公文勘誤表、台北市調處九十二年八月二十八日肅字第０９２４３６３４４８０號函檢附之偽造之福邑公司二廠之升降機檢查合格識別標識、升降機檢查合格證、升降機竣工檢查報告表、升降機明細表、甲○所九十二年八月二十七日勞甲○字第０九一一０九００三０六號函、法務部調查局九十二年八月二十一日鑑定通知書、測謊報告書、甲○所九十一年四月二十九日之會勘紀錄等證據，均係政風人員違法搜索取得之電腦檔案資料之「毒樹」衍生而來之「毒果」，原則上並不得為證據使用。 ⑶上述證據均係源自於違法搜索所衍生，並無獨立、合法的來源；且如無政風人員之違法搜索，該證據並無必然發現之空間，是本案違法搜索而來的衍生證據，應無「獨立來源原則」、「必然發現原則」之適用，已如前述【詳見前述權衡因素⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性】。另在政風人員之違法搜索後，並無其他之因素得稀釋搜索被告電腦檔案的違法性，是本案違法搜索而來的衍生證據，應無「獨立來源原則」、「必然發現原則」、「稀釋原則」之適用。㈢結論：綜上所述，本案公訴人上述所提之被告偵查中自白及其他補強證據，均屬違法搜索而取得之證據（電腦檔案資料）所衍生之證據，均應適用「毒樹果實原則」予以排除。肆、茲依右開本院認定有證據能力之證據，認定如左：本件公訴人認被告涉嫌刑法第二百十六條、同法第二百十一條行使偽造公文書之罪嫌，因所提上開證據即被告偵查中自白及其他補強證據，均已被排除證據能力，故其證據僅有被告於審判中之自白，除此之外，並無其他補強證據證明，揆諸前揭刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項規定、最高法院四十年度台上字第八六號、七十四年度台覆字第一０號判例之說明，即不能證明被告犯罪，自應就此部分為無罪判決之諭知。丁、被告被訴貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物部分：壹、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以被告偵查中之自白、證人嘉發公司機械室主任宋振興（偵查第一卷第八十六至八十九頁、偵查第二卷第七十七、七十八頁）、瑾昌公司負責人庚○○（偵查第一卷第五十三至五十七頁、第一百六十三頁、第一百六十四頁、偵查第二卷第七十九至八十一頁）、榮電公司業務部組長張灣華（偵查第一卷第九十、九十一頁、偵查第二卷第八十一頁背面）、營亨公司副總經理丙○○（偵查第一卷第四十八至五十一頁、第一百六十五至一百六十七頁、偵查第二卷第八十二頁）、精展精機股份有限公司負責人游玉梅（偵查第一卷第九十四、九十五頁）、協廣實業有限公司業務員連文瑞（偵查第一卷第五十八、五十九頁、偵查第二卷第八十三頁正面）、龍安企業社負責人宋榮昌（偵查第二卷第一百六十九頁）、靠行於真愛交通有限公司之吊車駕駛侯振銘（偵查第一卷第六十四至六十六頁、偵查第二卷第八十四頁）、福邑公司董事長李榮堯（偵查第二卷第十一、十二頁）、郵政國內匯款執據影本一紙（偵查第一卷第五十二頁）等為其論據。訊據被告堅決否認貪污犯行，辯稱：庚○○交的五萬元，還有丙○○交的一千五百元我都沒有收到，我也沒有跟庚○○、丙○○講說可以協助通過竣檢查，代為送件及代繳檢查規費等語。貳、按刑事訴訟法第一百五十六條所謂之自白，係指被告就犯罪事實之全部或一部承認自己刑事責任所為之陳述。又自白可分為審判上之自白及審判外之自白。前者不論在本案審判時之自白或其他審判時之自白均屬之；後者即非在審判時所為之自白，例如偵查時之自白、警詢時之自白；不論審判上之自白及審判外之自白，均屬刑事訴訟法第一百五十六條所謂之自白。查被告於偵查時供述：庚○○有寄要檢查之書面資料要我先幫他看，我不記得信封內有無附錢，不過庚○○是老實人，他如果說信封內有附五萬元就應該是有，其他廠商都沒有收錢等語（見偵查第二卷第一百七十二頁正面），因其對於詐取庚○○五萬元之供述附有條件，當非屬自白；且亦否認有利用職務上之機會詐取其他廠商財物，是被告上開審判外之陳述，並非自白，而公訴人認被告前開供述為自白，顯有誤會，合先說明。叁、本件公訴人主張除自白以外之其他證據已如上所示，於訴訟上須先就其證據能力為討論，而本案前開除自白以外之其他證據是否具有證據能力，如同上開「理由丙、叁、三」所述，均屬違法搜索而取得之證據（電腦檔案資料）所衍生之證據，均應適用「毒樹果實原則」予以排除。肆、姑不論上揭公訴人主張除自白以外之其他證據均已無證據能力，且：㈠證人丙○○於本院審理時證述：移動式起重機之檢查規費是一千五百元，當時我將一千五百元之匯票係夾在營亨公司送檢所檢查之卷宗中等語（見本院九十三年五月三日審判筆錄）。再前開匯票係用於檢查規費，並嗣後係由甲○所兌領等情，亦有本院卷附甲○所九十三年二月二十四日勞甲○機字第０九三一００二二二六號函、中華郵政股份有限公司九十三年二月二十日儲字第０九三０七０三七八五號函可按，足見被告並無收受前開一千五百元之匯票，即無利用職務上之機會詐取丙○○之財物。㈡另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為⑴被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。⑵該陳述與審判中之陳述不符。⑶該陳述具有較可信之特別情況。⑷該陳述須為證明犯罪事實存否所必要。查證人庚○○於台北市調處調查員、台北地檢署檢察事務官、檢察官訊問時供陳：我有寄五萬元之檢查規費給被告等語（見偵查第一卷第五十三頁反面、第五十六頁反面、第一百六十四頁正面、偵查第二卷第八十頁正面）；再於本院審理時供述：「因為我寄規費給公司相關的文件都會有紀錄，這一件我後來回去查查不到，所以我不敢確定，因為一般都是他們通知以後我們才會確定要繳多少錢，因為這一件機器有很多台，每一台噸位大小不同所以要繳的規費也不一樣。」「（問：關於你們承包嘉發、興榮兩家起重機的檢查，你如果沒有接到繳費通知單也沒有繳納規費，如何會收到許可證？）答：正常來說應該是有繳過錢，檢查員才會到現場檢查，但是我現在找不到那些資料。」、「（問：為何你在調查局堅稱有付五萬元現金給被告？）答：我記得陳先生大概有跟我提起大概的數目，但是我回去找不到相關的規費資料，我去調查局前沒有先查那些資料，我後來去查筆記本沒有查到這一筆。」、「（問：同樣到檢察事務官那邊又講了一次有給被告五萬元？）答：當時檢察事務官問了我以後很緊張，回去查了以後才發現沒有這筆資料。」、「（問：在檢察事務官問你隔了四個月後，檢察官再次問你，你還是說有給被告五萬元？）答：我是等到這一次檢察官問我了之後才回去找資料發現都沒有付錢的資料，前面所講『回去查了以後才發現沒有這筆資料』是指這一次檢察官問完以後，我才回去查，並不是在檢察事務官問完後就回去查」等語（見本院九十三年十五月三日審判筆錄）。基此，證人庚○○於台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官時之供述符合上開⑴、⑵之要件，且依其供述之內容，為證明本件犯罪事實存否所必要，即符合上開⑷之要件。因此，證人庚○○於台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官時之供述是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於⑶是否具有較可信之特別情況。而所謂的「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認應依據陳述人於台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官及本院審理所為陳述時之「外部情況」即須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定陳述人於台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官或本院審理所為陳述何者較具有可信性決定之。據此，本院審酌：依證人庚○○於台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官之證述，證人庚○○對於被告是否確收受五萬元之檢查規費之記憶是否明確，已有疑問；並其訊問之方式是否有因誘導而產生誤認之可能，亦非無疑。故其於台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官所為之供述，內容均極為簡要，透過該等筆錄內容所呈顯之表達亦均非明晰；再證人庚○○於審判時之供述，並無任何證據證明在台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官訊問後有遭受被告騷擾或經權衡利害得失後而為迥護被告之特別情事，是本院認證人庚○○於台北市調處、台北地檢署檢察事務官、檢察官之供述並不具有「較可信之特別情況」，而與刑事訴訟法第一百五十九條之二所示要件不符，自不得例外地作為證據使用。準此，依前開證人庚○○於本院審理之證詞，縱有取得偽造之合格證，惟並無法確認被告有收受五萬元之檢查規費。伍、本件公訴人認被告涉嫌貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌，因所提之上開證據，均已被排除證據能力，復經本院調查結果確無任何證據可資證明此部分之犯行，是被告前揭所辯未為此部分之犯行，即堪採信，揆諸前揭刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定及最高法院四十年度台上字第八六號判例之說明，即不能證明被告犯罪，自應就此部分為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官陳焜昇到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　十五　　日臺灣臺北地方法院刑事第九庭審判長法官葉建廷法官陳婷玉法官官信成右正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官蔡嘉萍中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十一　　月　　十五　　日附表： ┌──┬──────┬────────────────────────┬──┐ │編號│行為時間　　│偽造公文書種類　　　　　　　　　　　　　　　　　│備註│ ├──┼──────┼────────────────────────┼──┤ │一　│民國九十一年│偽造予嘉發公司之文件：　　　　　　　　　　　　　│　　│ │　　│三、四月間　│１、行政院勞工委員會北區勞動檢查所（下稱勞檢所）│　　│ │　　│　　　　　　│　　九十一年四月十二日勞檢北字000000000│　　│ │　　│　　　　　　│　　６０、0000000000、00000000│　　│ │　　│　　　　　　│　　９０、0000000000、00000000│　　│ │　　│　　　　　　│　　１４、0000000000、00000000│　　│ │　　│　　　　　　│　　４０、0000000000、00000000│　　│ │　　│　　　　　　│　　１２、00000000000、0000000│　　│ │　　│　　　　　　│　　０３１０、00000000000、０９１１０│　　│ │　　│　　　　　　│　　９００３２０號函　　　　　　　　　　　　　　│　　│ │　　│　　　　　　│２、嘉發公司合格證號３８５６６、３８５６８、３８│　　│ │　　│　　　　　　│　　５６９、３８５６７、３８５７４、３８５６５、│　　│ │　　│　　　　　　│　　３８５６４、３８５６３、３８５７２、３８５７│　　│ │　　│　　　　　　│　　０、３８５７１、３８５６１、３８５７３、３８│　　│ │　　│　　　　　　│　　５６２號固定式起重機檢查報告表、檢查合格證　│　　│ │　　│　　　　　　│３、竣工檢查合格編號０１１ＦＵ０３９０６、０１１│　　│ │　　│　　　　　　│　　ＦＵ０３９０８、０１１ＦＵ０３９０９、０１１│　　│ │　　│　　　　　　│　　ＦＵ０３９０７、０１１ＦＵ０３９１４、０１１│　　│ │　　│　　　　　　│　　ＦＵ０３９０５、０１１０ＦＵ０３９０４、０１│　　│ │　　│　　　　　　│　　１ＦＵ０３９０３、０１１ＦＵ０３９０１２、０│　　│ │　　│　　　　　　│　　１１ＦＵ０３９１０、０１１ＦＵ０３９１１、０│　　│ │　　│　　　　　　│　　１１ＦＵ０３９０１、０１１ＦＵ０３９１３、０│　　│ │　　│　　　　　　│　　１１ＦＵ０３９０２固定式起重機明細表　　　　│　　│ ├──┼──────┼────────────────────────┼──┤ │二　│民國九十一年│偽造予欣榮公司之文件：　　　　　　　　　　　　　│　　│ │　　│二月間　　　│１、勞檢所九十一年三月一日勞甲○字第０９１１０９│　　│ │　　│　　　　　　│　　１０２２０號函　　　　　　　　　　　　　　　│　　│ │　　│　　　　　　│２、欣榮公司合格證號９００２２０號固定式起重機竣│　　│ │　　│　　　　　　│　　工檢查報告表、檢查合格證　　　　　　　　　　│　　│ │　　│　　　　　　│３、竣工檢查合格編號０１１ＦＵ０２９８１號固定式│　　│ │　　│　　　　　　│　　起重機明細表　　　　　　　　　　　　　　　　│　　│ ├──┼──────┼────────────────────────┼──┤ │三　│民國九十一年│偽造予榮電股份有限公司公司之文件：　　　　　　　│　　│ │　　│二月間　　　│１、勞檢所九十一年三月十二日勞甲○字第０９１１０│　　│ │　　│　　　　　　│　　９１０２２２號函　　　　　　　　　　　　　　│　　│ │　　│　　　　　　│２、榮電公司合格證號第９１０２２２號檢查合格證　│　　│ ├──┼──────┼────────────────────────┼──┤ │四　│民國九十一年│偽造予精展精機股份有限公司公司之文件：　　　　　│　　│ │　　│三月間　　　│１、精展公司合格證號第９１０３０１號檢查合格證　│　　│ │　　│　　　　　　│２、檢查合格刻印編號０１１ＥＵ０２４３８號升降機│　　│ │　　│　　　　　　│　　具檢查合格識別標識　　　　　　　　　　　　　│　　│ ├──┼──────┼────────────────────────┼──┤ │五　│民國九十一年│偽造予福邑興業股份有限公司公司之文件：　　　　　│　　│ │　　│三月間　　　│１、勞檢所九十一年三月二十五日勞甲○機字第０９２│　　│ │　　│　　　　　　│　　0000000號。　　　　　　　　　　　　　│　　│ │　　│　　　　　　│２、福邑公司合格證號第９００３０６號升降機竣工檢│　　│ │　　│　　　　　　│　　查結果報告表、合格證號９１０３０６號檢查合格│　　│ │　　│　　　　　　│　　證。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│　　│ │　　│　　　　　　│３、竣工檢查合格編號０１１ＥＵ０２４８１號升降機│　　│ │　　│　　　　　　│　　明細表、升降機檢查合格識別標識。　　　　　　│　　│ ├──┼──────┼────────────────────────┼──┤ │六　│民國九十一年│偽造予真愛交通有限公司之文件：　　　　　　　　　│　　│ │　　│一月間　　　│１、真愛公司合格證號第９００１２０號檢查合格證　│　　│ └──┴──────┴────────────────────────┴──┘

臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一八七九號

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