九十三年度訴字第三一八號｜刑事：詐欺｜裁判日期：93 年 12 月 21 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第三一八號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　高秀枝律師右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第九五七號），本院判決如左：主文乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月。犯罪事實一、乙○○於民國（下同）九十一年十月七日起，任職於台北市信義區○○○路○段三二０號台灣形穎股份有限公司（下稱形穎公司）忠孝營業門市專櫃小姐；丁○ ○則先於九十年九月二十二日起任職於形穎公司忠孝營業門市專櫃小姐；戊○○ （丁○○及戊○○已另由檢察官為緩起訴處分確定）則於九十一年十一月一日起，擔任於形穎公司忠孝營業門市專櫃小姐，三人之銷售員代碼分別是：ＴＷＴ─ Ｓ１１２３３Ａ、ＴＷＴ─Ｓ１１１２３Ａ、ＴＷＴ─Ｓ１１２３２Ａ，工作內容為負責衣服銷售之外，如其在結帳櫃台擔任電腦操作結帳工作時，遇有來店購物之客人於購物後，即須以前開個人之銷售員代碼輸入門市電腦以為結帳，故乙 ○○以立於形穎公司業務員之地位填寫上開結帳紀錄，乃乙○○基於其擔任形穎公司業務員之社會地位所繼續反覆執行，為順利完成其擔任形穎公司業務員之主要業務所附隨之輔助事務，其以形穎公司業務員之身分填寫上開結帳紀錄，乃屬其基於其社會生活上之地位而反覆執行之事務，而為從事業務之人。因丁○○到職較早，先有銷售員代碼，在乙○○及戊○○未取得銷售員代碼時，其等均以丁 ○○之銷售員代碼暫代之；於偶然之機會，丁○○意外發現公司所發行、客戶需先支付一筆金錢以擁有固定額度，並於每次消費時依序扣款之Ｔｈｅｍｅ白金卡，因電腦系統軟體缺陷使然，致白金卡於額度用磬後，仍能透過條碼刷卡使用，而與一般額度未使用完畢之正常白金卡無異；丁○○知悉此情後，分享於同事乙 ○○及戊○○，三人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意及行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之準文書（電磁紀錄）之概括犯意，先由丁○○與乙○○等二人自九十一年十月二十五日起至九十一年十月三十日止，並由乙○○、丁○○、戊○○等三人自九十一年十一月四月至九十一年十一月三十日止，連續使用額度已經使用完畢之白金卡ＸＲ００１、ＸＲ２５０及ＸＲ６８８共三張，利用公司電腦無法即時反應白金卡逾越額度之情形，以門市電腦紅外線刷過白金卡，讓電腦讀取虛偽不實資料，使形穎公司電腦主機誤以為已經扣款並留下付款紀錄，趁客戶以現金來消費時，將客戶交付之現金共約四萬元，變易持有為不法所有之意思悉數侵占並予朋分花用，嗣後更擅自刷用前揭白金卡，作為有入帳之假象，而將衣物私自帶走，時間及金額則詳如附表一、二、三所示，丁○○等三人共計詐得現金及衣物價值新台幣（下同）十三萬二千二百五十二元（附表一為58126+附表二為30803+附表三為43323=132252）。嗣後並持前開不實之電磁紀錄向形穎公司行使，使該公司誤以為該些筆交易真為來店消費客人以白金卡所消費，足以生損害於形穎公司對於帳務管理之正確性。二、案經形穎公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、訊據被告乙○○固不否認有於前開時間擔任形穎公司忠孝營業門市專櫃小姐，惟堅決否認有何業務上侵占、行使業務上登載不實準文書之犯行，辯稱：我在公司任職期間並未與丁○○、戊○○共同利用前揭白金卡缺陷，而將衣物私自帶走及將客戶給的現金朋分花用云云。而辯護人辯護意旨則以：按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。且所謂「共犯之自白」，應解為共犯不利於其他共犯之陳述，而此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共犯犯罪事實之認定。本件公訴人起訴被告，係認定被告與證人丁○○、戊○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，惟丁○○及戊○○在偵查中以共同被告身分所為陳述，依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，應解為不得採為不利被告之證據；至於其二人在審判中之陳述，雖以證人身分傳喚到庭，命其具結，並進行交互詰問，然其二人之證詞，非但與其二人自己在偵查中所言不同，且關於戊 ○○何時得知白金卡缺失及何人告知、三人分錢次數、數目，這些關係被告是否參與不法行為之重要事項，根本互相矛盾，既然丁○○、戊○○對被告不利之陳述，有諸多瑕疵可指，在嚴格證明法則之下，已不能採為被告不利之證據。而本件可認定被告犯罪之最主要物證─白金卡會員消費明細（即附表一、二、三）上雖有被告之銷售員代碼，惟「銷售員代碼」資料是放在抽屜裡的，誰用都可以，任何人均得輸入等情，亦經證人戊○○、甲○○證述在卷，丁○○ 亦稱無法看出附表一、二、三那一部分是她做的，那一部分是別人做的，因此，附表一、二、三即使登載被告之銷售員代碼，亦不能「確定」就是被告所為，尤其無法認定被告為參與之共犯，更遑論其他未登載被告之銷售員代碼之部分。另公訴人所提其他證據，如告訴代理人丙○○之陳述、形穎公司店櫃排班表、門市專櫃加班及扣款明細表、電腦空白書面等，均不能直接證明被告有犯罪行為，是在無其他積極之證據足以證明被告與丁○○、戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，自應諭知被告無罪判決等語資為辯解。二、茲對公訴人及辯護人就證據能力有所爭執之丁○○、戊○○於偵查中證詞部分先予說明是否有證據能力：㈠按「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」刑事訴訟法第二百八十七條之一定有明文。查本件偵查檢察官係以被告、丁○○、戊○○共同涉嫌為由對被告提起公訴，另對丁○○、戊○○等二人為緩起訴處分，而使本件進入審判者僅有被告一人，故無庸依前開法條規定裁定分離審判，合先敘明。㈡次按司法院大法官會議釋字第五八二號解釋前段謂：「最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第一百五十六條第二項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」於九十二年二月六日公布修正刑事訴訟法時，將第一百五十六條第二項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。再對於共同被告之調查，除刑事訴訟法第一百五十六條第二項外，九十二年二月六日公布修正刑事訴訟法另增訂第二百八十七之一條規定：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」同法第二百八十七之二條亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」故法院必須裁定將共同被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，進行交互詰問。至於「非共同被告之共犯」，法院亦係以「證人身分」（非以「共犯」之名義）傳喚到庭，命其具結，進行交互詰問，以獲得證言之證據資料。一般證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。㈢經查，偵查檢察官原以被告身分於九十三年一月十五日及同年月二十九日傳訊丁○○、戊○○，並未以「證人身分」傳訊，亦未命其具結，且未予被告對質詰問，惟觀之該二日訊問筆錄（見九十三年偵字第九五七號卷【下稱偵查卷】第五十四至五十六頁、第六十至六十三頁），丁○○、戊○○均無供述有關本件不利於被告之證詞，故該部分證詞即無庸討論證據能力。另偵查檢察官於對丁○○、戊○○為緩起訴處分後，再以證人身分分別傳訊丁○○、戊○○，而丁○○、戊○○分別於訊問時為本件不利於被告之供述（見偵查卷第七十四頁、第七十五頁、第八十至八十三頁），惟丁○○、戊○○上開於偵查時之供述，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，而依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項立法理由前段「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙。」所示之立法意旨，可知被告之對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判斷是否有該條所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準之一，此亦為司法院大法官會議釋字第五八二號解釋所肯認，故查本件偵查檢察官訊問丁○○時，被告雖已到庭，而訊問戊○○時，被告則未到庭，然均未予對質詰問之機會，則揆諸前述說明，即產生顯有不可信之情況，從而丁 ○○、戊○○於偵查中向檢察官所為之證述，原則上亦不具證據能力。惟丁○ ○、戊○○於本院九十三年七月二十八日審理時，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，且與其之前在偵查檢察官訊問時所為供述內容就本件不利於被告之待證事實相同，故在本件訴訟上，本院當認其在本院審判中所為前開供述，在理論上屬於「較好的證據」，而認為其前開在本院審理時所為之供述有證據能力（王兆鵬教授著，刑事訴訟法講義㈡一書第二六一頁，二００三年四月二版第一刷參照）。三、右開犯罪事實一部分，業經證人丁○○於本院審理時證述：「（問：除了你個人有拿這三張白金卡把公司的衣服拿回去，還有補庫存，以及拿走客人交付的現金，其他兩位店員有做相同的三件事情嗎？）答：戊○○、乙○○兩人除了沒有補庫存外另外兩件事情都有做。」、「（問：你知不知道乙○○何時利用這些白金卡拿現金或者拿衣服？）答：都是上班的時候。」、「（問：你有親眼目睹嗎？）答：有。」、「（問：乙○○拿現金的時候有跟你還有戊○○分嗎？）答：有。」、「（問：你個人跟他分了幾次，金額多少？）答：分了三、四次，我分到將近兩萬元。」、「（問：【提示同前偵查卷八十二頁第一行】之前講的分錢方式對嗎？）答：以當時在檢察官講的為準，我在偵查中講的總共約四萬元，指的是我們三人利用這種方式拿到客戶交到的現金共約四萬元，我們拿到這四萬元就我們三個人平均分。」、「（問：你個人拿現金的時候，有無跟乙○○、戊○○分？）答：有。」等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第九頁、第十頁）；證人戊○○則於本院審理時證述：「（問：附表一、三你所做的消費紀錄，都是你本人做的嗎？）答：附表三、十一月十五日那一筆不是我做的，誰做的我不知道，附表一、十二月十八日連續五筆都是我做的。」、「（問：你如何知道公司的電腦程式有缺陷？）答：剛開始我不知道，是乙○○告訴我的，因為有一天乙○○在分現金給丁○○，當時我剛到忠孝門市，當時我站在靠近店門口看。也就是說，十一月二十日以後乙○○第一次把現金拿給我，我問他怎麼來的，她告訴我說你不要問這麼多，因為公司給我們的底薪很低，所以我們要變相加薪。直到他第二次、第三次拿錢給我的時候，才告訴我利用白金卡設計的缺陷把錢拿給我。」、「（問：在乙○○告訴妳白金卡的缺陷後，她有無再分錢給你過？）答：有。」、「（問：時間、金額？）答：時間我忘記了，他總共分給我前前後後四、五千元。」、「（問：你除了附表一消費五筆之外，之前有無利用白金卡設計的疏失做過消費？）答：有。」、「（問：既然有，為什麼在之前的消費紀錄看不出你的銷售員代碼？）答：因為會因為當天的業績好看用別人的代碼，我會按別人的，別人也會按我的代碼。我再確認一次，十一月二十日以前我不知道白金卡有這種缺失。」、「（問：如果你有利用白金卡的缺失來做紀錄，你按什麼代碼？）答：我忘記了，不是輸入丁○○的，就是輸入乙○○的。」、「（問：我要請您確認是誰告訴妳白金卡有這種缺失？）答：是乙○○告訴我的，後來我知道是丁 ○○先告訴乙○○，乙○○轉告給我。」、「（問：你們三人利用白金卡的缺失，你總共分到多少錢？）答：現金三千到四千多，衣服我拿了四件。」等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第二十五至二十七頁），不論就⑴被告知曉白金卡之缺陷；⑵被告有利用白金卡之缺陷將店內之衣物取走及將客戶之現金朋分花用等情均一致相符，並無矛盾；且證人丁○○、戊○○於本院審理時均以具結擔保其證述之真實性，衡情證人應無故為誣陷被告並自陷偽證罪處罰危險之理，是證人丁○○、戊○○前開證述，應係合理可信；此外，並有附表所示形穎公司白金卡會員消費明細三紙在卷可憑（見偵查卷第二十至二十二頁）；四、又按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所崎異時，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可為採信，是有關於行為之手段、結果細節等方面前後陳述縱有不符，然其基本事實之陳述，果若與真實性無礙時，法院則仍非不得本於審理所得之心證，就其證言之一部份認為確實可信予以採取，而不得僅因彼此陳述偶有紛岐，即全部予以捨棄（最高法院四十六年台上字第一一五五號判例、四十七年台上字第一五七八號判例及七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。查本件證人丁○ ○於本院審理時供陳：「（問：請你再確認一下，你大概在何時跟他們兩個人講白金卡有這種缺陷？）答：他們兩個人先後來上班的時候我就跟他們講了。」等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第十七頁）；證人戊○○則證稱：「（問：我要請您確認是誰告訴妳白金卡有這種缺失？）答：是乙○○告訴我的，後來我知道是丁○○先告訴乙○○，乙○○轉告給我。」等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第二十七頁），二人對於「誰告訴戊○○白金卡之缺失」之供述略有不符，惟上開情節均與本件待證之基本構成要件事實 ─「被告有利用白金卡之缺失將店內之衣物取走及將客戶之現金朋分花用」之事實無涉，而證人丁○○、戊○○對於前開基本構成要件事實之供述則屬一致，故參諸上開說明，自不因證人丁○○、戊○○對於「誰告訴戊○○白金卡之缺失」之細節等方面供述略有不符，而認其等對於基本構成要件事實之供述全不可採。至於證人丁○○於偵查時供述：乙○○有拿現金，我們三人共五次、錢用平分，每次有三、四千，總共約為四萬元等語（見偵查卷第八十一頁），似與其於本院審理時之供述：「（問：你個人跟他分了幾次，金額多少？）答：分了三、四次，我分到將近兩萬元。」等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第九頁）略有不符，惟其後並供述：「（問：【提示同前偵查卷八十二頁第一行】之前講的分錢方式對嗎？）答：以當時在檢察官講的為準，我在偵查中講的總共約四萬元，指的是我們三人利用這種方式拿到客戶交到的現金共約四萬元，我們拿到這四萬元就我們三個人平均分。」等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第十頁），已陳明上開供述不同之原因，本院自得採信證人丁○○之證詞以為不利於被告之認定。五、另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院二十八年上字第三一一０號、三十二年上字第一九０五號判例著有明文。綜上之說明，本件顯係被告、丁○○、戊○○共同利用白金卡之缺陷，推由其中一人以其銷售員代碼輸入電腦，讓電腦讀取虛偽不實資料，使形穎公司電腦主機誤以為已經扣款並留下付款紀錄，將店內之衣物取走及將客戶之現金朋分花用，被告、丁 ○○、戊○○等三人顯相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，具有犯意之聯絡及行為之分擔無訛；至三人之中何人取走衣物之價值較高或分得之現金較多，均無礙其等共同之犯行。準此，被告及辯護人前開所辯，顯不足採，事證明確，其犯行足堪認定。六、論罪科刑之法律適用：㈠按「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」刑法第二百二十條定有明文。核被告利用公司電腦無法即時反應白金卡逾越額度之情形，以門市電腦紅外線刷過白金卡，讓電腦讀取虛偽不實資料，使形穎公司電腦主機誤以為已經扣款並留下付款紀錄，嗣後並持前開不實之電磁紀錄向形穎公司行使，使該公司誤以為該些筆交易真為來店消費客人以白金卡所消費，足以生損害於形穎公司對於帳務管理之正確性之行為，係犯刑法第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實準文書罪；又被告趁客戶以現金來消費時，將客戶交付之現金共約四萬元，變易持有為不法所有之意思悉數侵占並予朋分花用，嗣後更擅自刷用前揭白金卡，作為有入帳之假象，而將店內衣物私自帶走之行為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。再被告與丁○○、戊○○等三人就前開犯行之實施有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後數次行使業務上登載不實準文書及業務侵占之犯行，時間上均緊密，犯意均概括，且所犯構成要件均相同，均為連續犯，依刑法第五十六條規定，各以連續行使業務上登載不實準文書一罪及連續業務侵占一罪論。另被告所犯上開二罪，俱為故意犯，且有方法、結果之牽連犯關係，依刑法第五十五條規定，應從一法定刑較重之連續業務侵占一罪處斷。又被告為從事業務之人，其明知為不實之事項，而登載於其業務上所作之準文書而後行使，該登載於其業務上所作成準文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。綜上所述，被告就犯罪事實欄一部分所記載之行為，乃以連續業務侵占一罪論，並加重其刑。爰審酌被告之犯罪手段為利用形穎公司白金卡使用之電磁紀錄缺失、犯罪所得金額非多及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈡原起訴檢察官於其起訴書之證據並所犯法條欄原記載被告係犯刑法第三百三十九條之三以不正方法將虛偽資料輸入電腦而不法取得他人財產罪，雖未記載被告係犯刑法第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實準文書罪，惟起訴檢察官在起訴書之犯罪事實欄一已載明被告有「連續使用額度已經使用完畢之白金卡ＸＲ００１、ＸＲ２５０及ＸＲ６８８共三張，利用公司電腦無法即時反應白金卡超越額度之情形，以門市電腦紅外線刷過白金卡，讓電腦讀取虛偽不實資料，使形穎公司電腦主機誤以為已經扣款並留下付款紀錄，．．．又趁客戶以現金來消費時，當交付客戶服飾後，將客戶交付之現金私自收取並予朋分，嗣後更擅自刷用前揭白金卡，作為有入帳之假象」之犯罪事實，且起訴書犯罪事實欄一所記載被告此部分犯罪事實與本院所認定被告前述此部分之犯罪事實於基本之社會事實上並無二致，亦即公訴人擇為訴訟客體請求本院確定被告所為具有侵害性之社會事實與本院所認定之基本社會事實相同，由訴訟目的以觀，此二部分事實之侵害性行為內容均屬同一，且本院所認定此部分事實又未較公訴人認定之事實有擴張或減縮，復於準備程序期日由全程到庭實行公訴之檢察官就被告此部分所犯法條做言詞上之補充（本院九十三年六月八日準備程序筆錄參照），並由本院對被告告知以該刑法第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實準文書罪之罪名，使其有答辯之機會而得行使其防禦權，依最高法院八十三年度台上字第四六二八號判決「刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴範圍之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害公訴之基本社會事實同一（即公訴事實之同一性）之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。」所認，本件關於此部分並無變更起訴法條之問題，應予說明。貳、不另為無罪之諭知部分：一、詐欺得利部分─即補庫存部分：㈠公訴意旨另以：被告、丁○○及戊○○等三人共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十一年十月二十五日起至九十二年一月十六日止，連續使用額度已經使用完畢之白金卡ＸＲ００１、ＸＲ２５０及ＸＲ６８８共三張，利用公司電腦無法即時反應白金卡超越額度之情形，以門市電腦紅外線刷過白金卡，讓電腦讀取虛偽不實資料，使形穎公司電腦主機誤以為已經扣款並留下付款紀錄，用來彌補庫存不足的服飾等語，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌。㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為⑴被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。⑵該陳述與審判中之陳述不符。⑶該陳述具有較可信之特別情況。⑷該陳述須為證明犯罪事實存否所必要。本件證人丁○○於偵查中證述：知道白金卡缺陷的還有乙○○、戊○○，剛開始庫存有短少，我們就以白金卡刷電腦以補庫存等語（見偵查卷第八十一頁）；另於本院審理時證述：「（問：除了你個人有拿這三張白金卡把公司的衣服拿回去，還有補庫存，以及拿走客人交付的現金，其他兩位店員有做相同的三件事情嗎？）答：戊○○、乙○○兩人除了沒有補庫存外另外兩件事情都有做。」等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第九頁）；查證人丁○○上開於偵查時之供述符合上開⑴、⑵之要件，且依其供述之內容，為證明本件犯罪事實存否所必要，即符合上開⑷之要件。因此，證人丁○○於偵查時之供述是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於⑶是否具有較可信之特別情況。而所謂的「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認應依據陳述人於偵查及本院審理所為陳述時之「外部情況」即須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定陳述人於偵查或本院審理所為陳述何者較具有可信性決定之。據此，本院審酌：依證人丁 ○○於偵查時之證述，其對於庫存短少究係「由三人一同彌補」或「由其一人彌補」之供述並不清楚，並其回答之方式是否有因誘導而產生誤認之可能，亦非無疑；且其於偵查所為之供述，內容均極為簡要，透過該等筆錄內容所呈顯之表達亦均非明晰；再證人丁○○於審判時之供述，並無任何證據證明在偵查後有遭受被告以人情請託或經權衡利害得失後而為迥護被告之特別情事，是本院認證人丁○○於偵查時之供述並不具有「較可信之特別情況」，而與刑事訴訟法第一百五十九條之二所示要件不符，自不得例外地作為證據使用。準此，依前開證人丁○○於本院審理之證詞，自難認被告有刷白金卡以彌補庫存不足的服飾之犯行。㈢故依上開說明，本應就此詐欺得利部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與本院前揭對被告論罪科刑之部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，本院爰不另為無罪之諭知。二、行使業務上登載不實準文書、業務侵占部分─即九十一年十二月一日起至九十二年一月十六日止之犯行【即附表一之九十一年十二月十八日至九十二年一月十六日等五筆合計一萬九千二百四十八元及其餘之一千七百五十七元部分（起訴書起訴被告等三人犯罪取得之金額為十五萬三千二百五十七元，扣除前開有罪部分十三萬二千二百五十二元，再扣除一萬九千二百四十八元，尚有一千七百五十七元）】：㈠公訴意旨另以：被告、丁○○及戊○○等三人共同意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十一年十二月一日起至九十二年一月十六日止，連續使用額度已經使用完畢之白金卡ＸＲ００１、ＸＲ２５０及ＸＲ６８８共三張，利用公司電腦無法即時反應白金卡超越額度之情形，以門市電腦紅外線刷過白金卡，讓電腦讀取虛偽不實資料，使形穎公司電腦主機誤以為已經扣款並留下付款紀錄，趁客戶以現金來消費時，將客戶交付之現金私自收取並予朋分花用，嗣後更擅自刷用前揭白金卡，作為有入帳之假象，而將衣物私自帶走，合計被告等三人共計詐得二萬一千零五元（九十一年十二月十八日至九十二年一月十六日共五筆合計一萬九千二百四十八元加上其餘之一千七百五十七元部分）等語，因認被告另涉犯刑法第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實準文書罪、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。㈡訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：我在九十一年十一月三十日就離職，九十一年十二月一日起至九十二年一月十六日止之犯行自與我無關等語。經查，證人即形穎公司副理丙○○於本院審理時證述：「（問：被告在貴公司服務期間？）答：九十一年十月七日開始上班，九十一年十一月三十日離職，離職是因為公司發現這件事情。」、「（問：戊○○、丁○○任職時間？）答：戊○○ 是九十一年十一月一日到忠孝門市上班，上班到九十二年二月六日，丁○○的部分，是九十年九月二十二日到職，離職日是九十一年十二月一日。」等語（見本院九十三年七月二十八日審判筆錄第五頁），足見被告係於九十一年十一月三十日離職，則上開偵查檢察官所起訴之自九十一年十二月十八日起至九十二年一月十六日止共五筆合計一萬九千二百四十八元之犯行自與其無涉；再證人戊○○證稱：起訴書附表一之九十一年十二月十八日起連續五筆都是我做的等語（見本院九十三年九月二十二日審判筆錄第二十五頁），益證被告前開所辯可採。至其餘之一千七百五十七元部分，在附表一、二、三中並無該筆消費，自無從認定被告有此部分犯行。㈢是依上開說明，本應就此行使業務上登載不實準文書罪、業務侵占罪部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與本院前揭對被告論罪科刑之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，本院爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十五條、第三百三十六條第二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官游儒倡到庭執行職務中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　二十一　　日臺灣臺北地方法院刑事第九庭審判長法官葉建廷法官林怡秀法官官信成右正本證明與原本無異。檢察官、被告如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（告訴人台灣形穎股份有限公司如不服本判決，應向檢察官提出聲請，由檢察官斟酌是否提起上訴，不得直接向本院提起上訴，且上訴期間之計算，係以檢察官收受本判決之時間為準，並非以告訴人收受本判決之時間為準）。書記官蔡嘉萍中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　十二　　月　　二十一　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第二百二十條：在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。中華民國刑法第二百十五條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。中華民國刑法第三百三十六條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第三一八號

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