臺灣臺北地方法院96年度重訴緝字第5號

• 裁判案由: 肅清煙毒條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 96年度重訴緝字第5號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
(現於臺灣臺北看守所羈押中)
選任辯護人　王啟安律師
上列被告因肅清煙毒條例案件，經檢察官提起公訴（83年度偵字第25567號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣毒品，處死刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因磚肆塊（合計淨重壹仟肆佰貳拾肆點肆捌公克）均沒收銷燬。
事 實
一、甲○○於民國82年6月間在台北市○○路492號開設福祿壽香店，且僱用乙○○（已因運輸毒品另為臺灣高等法院臺南分院以85年度上重更 (四)字第310號判決判處無期徒刑確定）為其打雜員工。甲○○明知海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例現修正為毒品危害防制條例），竟意圖營利，且基於販賣毒品之犯意，指示乙○○於82年6月17日上午7時許，攜帶毒品海洛因磚4塊（淨重1424.48公克），至高雄市國際飯店，與不詳姓名、年籍，綽號「小馬」之成年人會合，欲將毒品海洛因磚4 塊販賣並交付予毒品中盤丁○○（已與乙○○於同案中判決無期徒刑確定）。嗣乙○○與「小馬」再至高雄市○○路上與丁○○會合，乙○○甫將毒品海洛因磚4塊放進丁○○當時駕駛之XM-0546號轎車後座後，於當日下午2 時30分，即為循線埋伏之警察在大順路與鼎山街口逮捕查獲，並扣得上開毒品海洛因磚4塊。
二、案經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官自動檢舉後移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人乙○○先前於另案審判時係以被告之身分所為之陳述，亦係以被告之身分傳訊，雖未命其以證人之身分具結作證，此乃純屬法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且證人乙○○於本院審理時，業經本院以證人身分傳喚到庭具結作證而為陳述，並經被告及其辯護人之反對詰問，前揭非以證人身分而在法官面前未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自合於傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159條之1第1 項之規定有證據能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決參照）。至於證人丁○○迭經本院以證人之身分傳喚及拘提，卻均未到庭，其先前於與乙○○同為被告之另案85年4 月30日訊問時，即係以證人之身分具結作證後而為陳述（參臺灣高等法院臺南分院85年度上重更㈢字第142號卷第69頁背面、第70頁)，既經具結，復係屬本案審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1 項之規定，仍有證據能力。
二、扣案之毒品海洛因磚4 塊，經法務部調查局鑑定結果均呈海洛因成分，此有該局82年12月27日之（82）陸字第82135068號檢驗通知書附卷可參（參臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號卷第125頁 ），因法務部調查局係受檢察官委託鑑定，且被告及其選任辯護人亦均不爭執法務部調查局檢驗通知書之證據能力，是法務部調查局上開檢驗通知書，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承確有於民國82年6 月間開設福祿壽香店，且僱佣乙○○從事打雜工作；惟否認有何指示乙○○攜帶扣案之4 塊海洛因磚至高雄販賣予丁○○之犯行，並辯稱：扣案之4 塊海洛因磚係乙○○放置於香舖店內，其雖知悉乙○○放置海洛因磚於店內情事，但有要求乙○○儘速將該4塊海洛因磚帶走 (參本院卷96年7月5日訊問筆錄)等語。經查：
㈠扣案之海洛因多達4塊（合計淨重1424.48公克，純度百分之37.13，純質淨重528.91公克 ），有該毒品扣案可證，並有贓證物品清單、及法務部調查局82年12月27日（82）陸字第82135068號檢驗通知書附卷可稽，數量及價值甚為龐大，顯非僅供自身施用所購。尤以海洛因在台灣坊間市價甚高，且販賣及運輸海洛因之刑責甚重，此為眾所週知之事實，被告竟不顧法律之禁止，仍指示乙○○運輸海洛因至高雄販賣予中盤丁○○，足見被告確有營利之意圖。
㈡再者，乙○○雖曾在警局初訊時，供稱上開海洛因磚係在基隆碼頭向綽號「弟弟」者購得欲攜往高雄售予丁○○，然經其引導警方人員至基隆碼頭尋找並無「弟弟」之人，嗣在台灣雲林地方法院檢察署82年偵字第2882號丁○○等肅清煙毒條例一案偵查中，即到庭翻異前供謂：「（問：是否你賣給丁○○？）不是（按指不是乙○○售予丁○○），因這案我要講出來，那是我老闆賣的，我老闆叫甲○○」、「有（按指有向警員說）」、「住（按指甲○○住處）台北市○○路492號1樓，是一個香舖店，是福祿壽香舖店」、「我和弟弟之人有在吸，實際上不是他；是我亂說的」、「是小馬不是小虎，他是丁○○的朋友」（參臺灣雲林地方法院檢察署82年度偵字第2882號卷第193頁反面及第194頁正面）；嗣後在臺灣雲林地方法院及臺灣高等法院臺南分院第一次前審審理中亦曾作相似之供述（參臺灣雲林地方法院82年度重訴字第25號卷第23、74、155、203、204 頁，及臺灣高等法院臺南分院83年度上重訴字第1146號卷第95、142、143頁，同分院84年度上重更㈠字第125號卷中第50、85、152、153、154、157頁）；乙○○且供稱「（問：你於本 (82)年6 月17日14時30分到高雄市○○路做何事為本局刑警隊逮捕？）我於右記時間攜帶4 塊海洛因磚 (999牌)到高雄市○○路準備交給下手 (中盤商)丁○○，我剛好將該4塊海洛因磚放進丁○○所有龐帝克白色轎車XM-0546後座，即被埋伏刑警追捕」（
參雲林縣警察局82年6 月17日雲警刑字第18157號卷第3頁正、反面）。另丁○○並以證人身分具結後證稱「我友人要買海洛因，我告知小馬，小馬告知台北友人帶貨下來，約定在高雄交貨，82年6月16日晚上7時，小馬在岡山出來之省道以公用電話與台北『阿ㄒ一ㄥ』聯絡要4塊海洛因...... 」（參同分院85年度上重更㈢字第142號卷第69頁背面、第70頁)。因乙○○係與丁○○同時遭警查獲持有本案扣案之4 塊海洛因磚，相互勾稽上列2人陳述內容可知，丁○○前一晚(82年6月16日)聽小馬以公用電話與「台北『阿ㄒ一ㄥ』」連絡要4塊海洛因磚，第2天 (82年6月17日)乙○○即自台北攜帶4 塊海洛因磚南下與小馬會合後再與丁○○碰面，乙○○其後並自承係受老闆甲○○指示送貨；則丁○○所稱「台北『阿ㄒ一ㄥ』」，即為被告甲○○。此亦徵本案確係被告指示乙○○攜帶4 塊海洛因磚至高雄販賣下手丁○○無誤；又因XM-0546 轎車係丁○○所有復在丁○○駕駛狀態，屬丁○○實力支配範圍中，故於乙○○將4塊海洛因磚放進XM-0546轎車後座時，交付完成，被告販賣毒品之犯行即已既遂。
㈢被告先辯稱乙○○並非其受僱人，僅係常到店內泡茶之友人(參本院卷96年7 月5日訊問筆錄第2頁)，卻知悉乙○○將扣案之4 塊海洛因磚放置於店內不知何處。然而乙○○卻證稱其係受僱於被告 (參本院卷97年8 月15日審判筆錄第3頁)，此點與被告之先前陳述並不相符；是以被告後又改稱乙○○為其所僱用之員工，且乙○○並無香鋪店及倉庫之鑰匙 (參本院卷97年10月28日審判筆錄第6頁)。然而4 塊海洛因磚數量及價值均甚為龐大，所涉刑責甚重，一般人如何可能允許「友人」或「員工」隨便借放於自己店內？既無鑰匙，該友人或員工又如何能輕易將之放至於他人店內？萬一遭警查獲，被告如何交代毒品完全與自己無關而脫免刑責？何況被告對於乙○○是否為其員工前後陳述不一。是被告所為辯解與常情不符，根本不足採信。被告復辯稱乙○○於97年8 月15日在本院審理時具結後供稱內容，已推翻係被告指示其攜帶海洛因磚至高雄之先前陳述。惟本件犯罪行為時間距今已逾15年，證人乙○○已因與被告共犯本件起訴事實，遭判決無期徒刑確定，且乙○○於前案之審理、偵查，甚至歷經最高法院發回更審之審理程序中，就被告將海洛因出售給綽號「小馬」之人後，再指示乙○○運輸海洛因至高雄交付給「小馬」、丁○○，皆已陳述明確，乙○○於本次審理中之證詞與前案偵審時雖有出入，然以前案偵審之時間與案發較為接近，證人記憶理應較清晰，應以乙○○先前所述為可採。何況乙○○於自己之案件中，至遲於第一審即已供出被告指示其攜帶海洛因磚至高雄與小馬會合後再交予丁○○；然於本院97年8 月15日審理期日作證時，先稱其於自己案件中更二審並未為「甲○○在福祿壽香鋪拿了四塊海洛因磚給我，叫我拿去高雄國際飯店」之陳述，係當時筆錄一直寫，寫完就命其簽名，其沒有辦法看、且於被告辯護人反詰問時陳稱遭警逮捕後曾有一天被警察刑求，惟未稱係因畏懼刑求才供出被告，被問及該案承審法官有無對之刑求？乙○○亦稱法官未刑求後，復稱供出被告係為求供出上游藉以符合減刑之條件（參本院97年8月15日審判筆錄第3頁以下）。然而，於乙○○案件中，自第一審法院判決起，歷審判決從無因乙○○供出被告甲○○即以供出上游之理由予以減刑之記載，其後歷經10次上級審 (至更四審及其最高法院覆判審) 審判，乙○○亦從未翻供改口並非被告甲○○指示其運送海洛因磚至高雄。足見乙○○於本院作證時所稱為求減刑始供出被告甲○○，顯係臨訟杜撰，惟其為迴護被告之情則溢於言表。乙○○於本院作證之陳述，實不可採，仍應以其十餘年前自己案件中未出於刑求且向法官所為之陳述，即受本案被告甲○○指示攜帶海洛因磚至高雄之陳述為可採。且乙○○以證人身分於本院審理時作證就案情重要關係事項具結後為虛偽陳述所涉及偽證部分，本院將另行移送偵查機關偵辦。是被告此辯解，仍不足採信。從而本件事證已臻明確，被告販賣毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按82年間海洛因係肅清煙毒條例所規定之毒品（該條例當時未區分毒品之等級，非如現行之毒品危害防制條例將毒品區分為4 個等級），亦為行政院依懲治走私條例公告之管制進出口物品，而當時之懲治走私條例第12條亦明定「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。」。又按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院95年度台上字第5014號、92年度台上字第5920號判決意旨參照）。被告行為後，肅清煙毒條例業已於87年5 月20日修正公布為毒品危害防制條例，並於87年5 月22日生效施行，運輸、販賣海洛因之行為，肅清煙毒條例第5條第1項之法定刑變更為死刑或無期徒刑；毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑除死刑、無期徒刑外，處無期徒刑者，尚得併科新臺幣1000萬元以下之罰金，又毒品危害防制條例於92年7月9日經總統華總一義字第09200121930 號令修正公布全文36條，並定於93年1月9日施行生效，毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第1 級毒品罪，新舊法之法定刑度完全相同，以此裁判時之毒品危害防制條例與肅清煙毒條例比較新舊法結果，自以肅清煙毒條例第5條第1 項之法定刑度較輕，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之肅清煙毒條例第5條第1 項販賣毒品罪處斷，較有利於被告；且被告持有海洛因之低度行為，為其運輸、販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；又被告指示乙○○運輸毒品至高雄販賣予丁○○，雖乙○○論運輸毒品罪，惟被告指示乙○○運輸毒品之目的既在販賣毒品，自仍以販賣毒品論處。核被告所為，係犯肅清煙毒條例第5條第1項販賣毒品罪。爰審酌被告販賣之毒品海洛因，數達1424.48公克，縱以純質淨重仍高達528.91 公克，影響所及，數以萬計，對於國家、社會所造成之危害甚鉅；並參酌被告曾因犯搶劫之重罪案件，遭本院以73年度訴字第1936號判決判處有期徒刑14年，並與他罪刑合併定其執行刑為15年 (後減刑為9年4 月)，78年2月4日假釋出監仍在假釋期間中，不思改過卻仍犯本案之重罪；再斟酌其於本案犯罪後迄今否認犯行、飾詞矯辯、犯後態度不佳，並對比乙○○、丁○○自偵查中伊始即坦承犯行仍判處無期徒刑確定等一切情狀；本院亦思慮有無任何可以減輕被告刑度之法律依據如阻卻違法、未遂、精神狀態、法律認知錯誤等減輕其刑規定後，並認被告實無任何可以憫恕之處，無法依刑法第59條規定減輕其刑，求其生而不可得，認非永久予以隔離人群，無以懲儆而量處亟刑，並依刑法第37條第1 項規定宣告褫奪公權終身 (95年7 月1日修正施行之刑法，第37條第1項並未修正，無須新舊法比較)。至扣案毒品海洛因1424.48公克，應依肅清煙毒條例第12條前段規定諭知沒收並銷燬之。三、至於：⑴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以其所偵辦84年度偵字第8837號毒品案件中，被告另涉於84年3、4月間，在泰國傳授教導還原海洛因之技術及方法，進而與己○○犯意聯絡、行為分擔運入臺灣販賣海洛因；⑵臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以其所偵辦83年度偵字第10158號 ( 即96年度偵緝字第1430號)毒品案件中，被告另涉於81年底起至83年5、6 月期間，與丙○○基於犯意聯絡，由丙○○將還原之海洛因磚交予被告，被告再販賣予戊○○等毒販，均移請本院併審。惟查：⑴臺灣板橋地方法院檢察署併辦部分，被告所涉行為係於84年3、4 月間，與本院認定被告本件犯行在82年6月17日，二者時間已間隔將近2 年，無法論以連續犯之同一案件，不得併案；⑵臺灣臺北地方法院檢察署併辦部分，就丙○○所涉毒品判決無期徒刑確定案件，無論檢察官起訴書、歷審判決書之事實認定，均未論及本案被告甲○○；且歷審判決書均係認定自83年1 月間起，丙○○始與其他共犯自泰國運入毒品海洛因開始販賣，亦與本院認定被告本件犯行之時間82年6 月17日，相隔半年，仍無法論以連續犯之同一案件，此且有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官83年度偵字第10158 號起訴書、本院83年度重訴字第47號判決書、臺灣高等法院84年度上重訴字第2 號判決書、最高法院84年度台覆字第110號判決書附卷可參。是本院自不能就被告此2併辦部分罪嫌，再為審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前肅清煙毒條例第5條第1項、第12條前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧姿如到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　25　　日刑事第四庭 審判長法　官 郭惠玲
法 官 李桂英
法 官 呂政燁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內（應抄附繕本）向本院提出
上訴狀（上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，
應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。）。
書記官　呂欣穎
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前肅清煙毒條例第5條
販賣﹑運輸﹑製造毒品﹑鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣﹑運輸﹑製造抵癮物品或販賣﹑運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣﹑運輸﹑製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。