97年度易字第2299號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：97 年 12 月 17 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第2299號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　丁○○ 選任辯護人　李文中律師林佩儀律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6758號），本院判決如下：主文丁○○犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有「好茶傳奇好茶」文字及圖樣內容之廣告單壹紙沒收。事實一、丁○○係址設臺北市○○區○○街8號「大可飲料店」負責人，於民國95年間因該店之招牌、名片、目錄、紙杯等物品有使用如附表二編號2所示之商標（已經撤銷），經本院於 96 年5月21日判處違反商標法案罪刑確定（即本院96年度易字第563號刑事宣示判決筆錄判處丁○○拘役30日，緩刑2年確定，下稱前案。）。猶不知悔改，明知如附表一所示之「傳奇」系列商標圖樣，係己○○自93年間開始（日期詳如附表一所示）陸續向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，並指定使用於紅茶、綠茶、清茶、茶葉製成之飲料、泡沫紅茶店、小吃店、冷熱飲料店等如附表所示指定之專用商品及服務，且開設「傳奇茶坊」，現仍於商標專用期間內，未經許可或授權，不得擅自使用。並明知其所製造、販售之茶葉飲料、果汁等商品及提供之服務，係與己○○所有如附表一所示「傳奇」系列商標所使用之商品有同一性，竟未經商標權人己○○之同意，出於侵害他人商標權之不法犯意，明知如附表二編號3所示之「好茶傳奇好茶」文字圖樣商標與己○○所有如附表一編號1、2所示之商標相近似，有使一般消費者混淆誤認之虞，猶於前案偵查之96年1月間，先將原先使用之含有如附表二編號2所示「好茶傳奇」商標之招牌（下稱「好茶傳奇」前招牌）更換為含有如附表二編號3所示「好茶傳奇好茶」文字及圖樣之招牌（下稱「好茶傳奇好茶」舊招牌）；於96年3月間因前案與己○○和解以後，雖依約於96年4、5月間將「好茶傳奇好茶」舊招牌更換為如附圖所示之「好茶傳一番」文字及圖樣之樣式（下稱「好茶傳一番」新招牌），惟該店所重新印製之含有店面照片之雙面廣告單（正面係該店之店面照片及商品目錄，背面係供客人訂購商品之傳真訂購單，下稱ＤＭ或ＤＭ廣告單），於該ＤＭ廣告單正面仍印製原來「好茶傳奇好茶」舊招牌樣式之店面照片，致相關消費者有混淆誤認之虞。迨至96年11 月間止，仍持續使用該ＤＭ廣告單招攬生意，而為己○○所察覺。二、案經己○○告訴及臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告丁○○對於自96年1月間即有使用「好茶傳奇好茶」舊招牌，及於96年4、5月間復將「好茶傳奇好茶」舊招牌更換為「好茶傳一番」新招牌，及於所重新印製之該店ＤＭ廣告單仍使用「好茶傳奇好茶」舊招牌之店面照片等事實不諱，惟矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：舊招牌所使用之「好茶傳奇好茶」文字及圖樣，伊也有去註冊，現在仍然有效，也沒有被主管機關撤銷，伊本來可以使用，而且「好茶傳奇好茶」商標無論係個別或整體觀察都沒有和告訴人己○○所有的商標相似，伊沒有違反商標法云云。二、經查：㈠被告丁○○所經營位於上址之「大可飲料店」，因於該店招牌、名片、目錄、紙杯等物品並有使用如附表二編號2所示商標之文字、圖樣，而於95年間，如附表一所示之各商標權人己○○以被告所使用如附表二所示之各商標與其所有之上開商標相近似而提出告訴，於前案偵查中之96年1月間，有將原使用之「好茶傳奇」前招牌更換為「好茶傳奇好茶」舊招牌；而經檢察官提起公訴後，由本院96年度易字第563號刑事案件審理；而於本院審理時，被告與己○○於96年3月間達成民事上和解，被告賠償己○○新台幣（下同）60萬元，嗣後並向本院為認罪之陳述且與檢察官為認罪協商，本院即於96年5月21日以刑事宣示判決筆錄判決被告違反商標法第82條第3款之侵害商標權罪，並處拘役30日，緩刑2年確定。依卷附前案之和解契約書第1條約定，被告承諾拆除、銷毀各地含有與告訴人己○○所有「傳奇茶坊」等商標近似之「好茶傳奇」圖樣或類似之商標之招牌、目錄、名片、杯具、廣告、營業標示等，並保證於96年3月30日以前拆除及銷毀（見他字383號偵卷第16頁），而被告亦於和解後之96 年4、5月間拆除「大可飲料店」原所使用之「好茶傳奇好茶」舊招牌，而更換為「好茶傳一番」新招牌等事實，均為被告所是認，並經本院調取上開刑事案卷查明無誤，且有該刑事判決、和解契約書、經濟部智慧財產局所發告訴人己○○所有如附表一所示之各商標註冊證、招牌更換估價單、「大可飲料店」現場照片等件在卷可稽，此部分事實堪以認定。㈡惟被告雖於96年4、5月間依和解契約而拆除「大可飲料店」原所使用之「好茶傳奇好茶」舊招牌，更換為「好茶傳一番」新招牌，但該店配合更新店招而重新印製之ＤＭ廣告單仍使用該店原先「好茶傳奇好茶」舊招牌之店面照片等事實，迭據證人即被告之受僱人戊○○於本院審理時證述屬實，證人戊○○向本院證稱：「（這間店什麼時候有更改店名為好茶傳一番？）96年3月中的時候，我有接到董事長的指示，要請廠商去更換招牌，大概是96年4月初更換完畢，我知道應該是為了訴訟的問題才要更換。」、「（提示告證三ＤＭ，你是否知道為什麼該ＤＭ右上角有秀出好茶傳一番的商標，而ＤＭ上的店招卻顯示是好茶傳奇好茶？）因為ＤＭ在製作的時候招牌還沒有更換，所以沒有好茶傳一番招牌的店面照片，所以才使用好茶傳奇好茶的店面照片，而且董事長（即被告）指示在五月底要全部更換，ＤＭ的製作是跟招牌的更換同步進行，所以來不及拍照新店面招牌的照片。」、「（你剛才提到因為訴訟關係要換招牌，你知不知道本案被告在前個訴訟有賠償告訴人？）不知道。我知道我們被告，其他都不清楚，也不方便問被告。」、「（剛剛提示給你看的告證3ＤＭ，做好後有沒有給被告看？）有。我沒有想到用舊招牌有什麼關係，但是被告有對我說，怎麼還用舊招牌，我就對被告說因為改招牌跟印ＤＭ是同步，所以來不及，已經排版發包了，而且我有特別說右上角有註明是好茶傳一番，被告聽了就對我說，舊招牌是有註冊的，訴訟跟這個沒關係，但是他還特別說發完了，下次要用新招牌做ＤＭ，可是後來生意不好，就沒有再做新的ＤＭ。」等語（見本院卷第97頁正面、98頁背面、99頁正面），並有「大茂廣告工程行」96年4月18日傳真之招牌更換之廣告工程行估價單1紙（見本院卷第49頁）、本件印刷品ＤＭ廣告單原本等件在卷可佐。及被告於本院同日庭訊時亦承稱於招牌更換及新ＤＭ廣告單印製過程中確有與證人戊○○討論，經過情形同證人戊○○所述等語（見本院卷第100頁）。可知，「大可飲料店」雖於96年4、5 月間因前案涉訟之故已將原所使用之「好茶傳奇好茶」舊招牌，更換為「好茶傳一番」新招牌，惟於新印製之ＤＭ廣告單正面之店面照片仍使用原「好茶傳奇好茶」舊招牌之照片，且為被告所知情並同意。㈢被告雖辯稱「好茶傳奇好茶」舊招牌所使用之如附表二編號3所示之含有「好茶傳奇好茶」文字及圖樣商標為伊註冊所有，伊本有權使用，且該商標無論係個別或整體觀察都沒有和告訴人己○○所有的商標相似云云。但查：被告所辯其所有如附表二編號3所示之含有「好茶傳奇好茶」文字及圖樣商標有經註冊登記，並提出經濟部智慧財產局商標註冊證為憑（見本院卷第48頁），然商標近似之認定是判斷有無侵害商標權之前提，惟此並無牽涉到行政主管機關之權責說明，乃法院應獨立認定之問題（73年8月7日司法院法律座談會研討結論參照），是被告縱然有將如附表二編號3所示之商標向主管機關註冊，本院仍應獨立認定系爭該商標與告訴人所有商標是否相似，並不受行政機關准予註冊之拘束。再依卷附之如附表二編號3商標註冊證所示，該證係智慧財產局於 96年11月16日所發，權利期間係自「2007年11月16日至2017年11月15日止」，然被告係於前案涉訟之96年初間即開始使用該系爭商標為店招，於96年4、5月間亦開始使用含該商標為店招之店面照片製作ＤＭ廣告單，均係該註冊證前之事，被告徒以其所有如附表二編號3所示之商標事後有向主管機關註冊而辯稱有商標權使用云云，自不可採。㈣又按商標法所稱之商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，係以具有特別顯著性之標誌，表彰其商品之出處，藉以與他人商品區別，防止仿冒，以保護消費者利益及促進工商企業之正常發展，其是否有欺罔公眾，或使公眾誤信者，自應斟酌一般商品購買人主觀之認識及業者一般使用方式，以資判斷是否因其標識，而使一般消費者對其商品之性質、出產地或製造者發生混淆誤認而誤購之虞，此觀之商標法第5條、第6條之規定及立法意旨自明。表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功能或其他說明者，不得註冊，商標法第23條第1項第2款亦定有明文。至於是否為「商品之區別標示或係商品之形狀、品質、功能或其他說明」，係依一般社會通念、交易情形及同業間就該商品之實際使用狀況等綜合考量之。而商標法第81、82條，對於侵害他人商標專用權之行為，所為之相關處罰規定，係針對行為人使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，而條文所稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而「近似」商標之概念，則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之。而是否已達使消費者「混淆誤認之虞」之判定，本院參酌經濟部所發布之「混淆誤認之虞」審查基準，以該審查基準所列：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等八項原則，以為本案被告所使用之系爭「好茶傳奇好茶」文字及圖樣商標有無與告訴人所有商標相近似之判斷因素。但查：告訴人所有如附表一所示之各商標，其主要係以「傳奇」二字而突顯其茶品之特性，告訴人除將「傳奇」二字獨立申請為商標如附表一編號4、5所示外，其所有如附表一編號1、2、3商標亦以底部花紋襯飾「傳奇」二字，顯然「傳奇」二字為告訴人所有一系列商標之主軸及概念。而被告所使用之系爭「好茶傳奇好茶」商標，亦含有「傳奇」二字，且置於其商標之最中心處，雖上下及左右均有再佐以「好茶」各二字，然乍看之下，該商標亦係以「傳奇」二字為其主要概念，且被告與告訴人均係經營完全相同之冷熱飲料店業（即國人慣常飲用之泡沫紅茶、珍珠奶茶等茶飲品），所販售商品種類亦大同小異，在一般消費者未及細思情形下，當極有可能誤認被告之「好茶傳奇好茶」飲料店即係告訴人所經營之「傳奇茶坊」或有相當關連性。再告訴人所有如附表一編號1所示之商標，係以中文「茶中傳奇」、「品一口好茶」及底部之圓形龍紋圖案組合而成，其中「品一口好茶」文字係位在該商標之左下角，較小，且該文字係以一長形深色區塊襯托該白色文字，另告訴人所有如附表一編號2所示之商標，亦與附表一編號1商標相近，商標之左下角之「品一口好茶」文字及圖均相同，而以中文「傳奇茶坊」、「品一口好茶」、英文「TEA BAR」及底部之龍形圖案組合而成；而被告所使用之系爭商標，係以中文「好茶傳奇好茶」、「喝一杯好茶」、英文「BEST」、「TEA BAR」及底部圓形（無特殊紋路）圖案組合而成，且該商標之「喝一杯好茶」文字亦係位在商標之左下角，較小，且該文字係以一台灣本島形狀之較長形深色區塊襯托該白色文字；綜上所述，再將被告所使用之系爭商標與告訴人所有如附表一編號1、2所示之商標相比較，無論在外觀、觀念、讀音上均相當彷彿，商標均強調「傳奇」二字，副圖之「喝一杯好茶」、「品一口好茶」亦為觀念相近之口語化敘述文字，顯然被告所使用系爭商標在設計理念上均係抄襲自告訴人上開商標而來。又本院依職權調取本案前案刑事案卷，自告訴人於前案告訴時所提之「傳奇茶坊」店面彩色照片所示，「傳奇茶坊」店面在招牌、店面整體設計及裝璜上乃採用黃色為其基本色系（見前案95年警聲搜字第1584號卷附告證六），而被告所使用含有「好茶傳奇好茶」商標之舊招牌亦係以黃色為其底色，再對照本院上述對該二商標外觀相比較之說明，乍看之下確實很像，而一般消費者僅具通常知識及概念，被告、告訴人所販售之茶飲品單價均係30元左右之低價產品，消費者於購買此等飲料時更不會慎重考慮、仔細思量，自有可能因此而混淆誤認該二店來自同一來源或雖不相同但有一定關連性，被告猶辯稱無論係個別觀察或整體觀察，伊商標與告訴人商標並不近似云云，自不足採。㈤被告又再辯稱：告訴人商標中之「品一口好茶」、英文「TEA BAR」並不在專用之列，不得一併為商標近似度之考量云云。經查：依卷附告訴人所有如附表一編號1、2所示商標之註冊簿所載，確有登載上開商標中之中文「品一口好茶」、「茶坊」、英文「TEA BAR」等不在專用之列；然如前述，本院主要係上揭「混淆誤認之虞」審查基準所列之八大因素為考量，並且係就商標整體來觀察，並非以單一、個別因素為判斷標準。而被告所指告訴人商標中上開不在專用之列之文字，他人若有使用該等部分並不當然構成商標近似，自不待言；惟被告於系爭商標使用與告訴人商標大小及意涵相似之中文「喝一杯好茶」、英文「TEA BAR」，於擺放位置、大小、比例、外觀等近似度極高，被告於商標中使用中文「喝一杯好茶」、英文「TEA BAR」，自美術設計之觀點而言，顯然係抄襲自告訴人商標而來，再參以被告與告訴人所提供之服務及商品幾乎完全相同，及本院以為被告所使用系　　爭商標尚有多處與告訴人商標相近處，已達足以使一般消費　者將二者混淆誤認之程度，故整體判斷為商標近似，並不是只因為被告有使用中文「喝一杯好茶」、英文「TEA BAR」字樣而已，被告上開辯解，並不足採。㈥又被告自承其亦為知名飲料店「歇脚亭」之實際負責人，而證人戊○○於本院審理時所證，被告從事飲料店業已有15年，其亦受僱被告前後達15年之久（見本院卷第99頁背面），是被告及證人戊○○對該等飲料店之品牌及市場自有相當熟悉度，且依證人戊○○向本院所證：「（告訴人註冊的店招在這個行業很有名嗎？）算有名。他剛開始也是在南陽街地區，如果報章雜誌有有報導到歇腳亭，就會拿同商區的傳奇茶坊來比較，現在也還在這個地區○○○○道他也有加盟店，在我家附近就有一家，後來收起來。」、「（你有買過告訴人的產品嗎？）有。因為我有去買想要跟自己的產品來比較，也會去買他們有的產品，而我們沒有的產品。」等語（見本院卷第第99頁背面）。可知，告訴人所經營之「傳奇茶坊」在台北市○○街商圈與被告所經營之「歇脚亭」飲料店，彼此互為競爭對手，且告訴人之「傳奇茶坊」亦有一定知名度，並有以加盟店形式經營，有相當之營業規模，被告又在同商圈開設與告訴人之「傳奇茶坊」名稱相仿之同類飲料店，且使用相近似之商標文字圖樣，其主觀上顯有商標法學說上所指侵權行為人「搭便車」之惡意。㈦再依被告於本院審理時具狀所陳，「大可飲食店」於前案被告訴以前，原先最初係使用含有如附表二編號2所示商標之「好茶傳奇」前招牌，經告訴人對被告提起前案之告訴後，被告於前案偵查中之96年1月初始更換為上開之「好茶傳奇好茶」舊招牌樣式，並有被告所提出之招牌店面照片2張、陳報狀1份為證（見本院卷第30、31、32頁）。惟本院前案所認定之事實係指被告有使用與告訴人商標之相似之如附表二編號2所示之商標（見6758號偵卷第16-19頁附前案起訴書及刑事宣示判決筆錄事實欄之記載及附表二所示編號6商標圖樣），並不包括如附表二編號3所示之「好茶傳奇好茶」文字及圖樣商標甚明，是前案判決效力並不及於如附表二編號3所示之商標；且被告係於前案被告訴後，另行再設計如附表二編號3所示商標使用，乃另行起意而犯甚明，與其先前所使用如附表二編號2所示商標之犯意並無關連，據此，就本院所認定之上開被告於96年1月至4、5月間有使用「好茶傳奇好茶」舊招牌及於96年4、5月間以後有使用含有該舊招牌店面照片之ＤＭ廣告單等犯罪事實，本院自得個別認定而審理裁判。又前案事實雖未及於如附表二編號3所示之商標，惟此乃係因被告於偵查中始更換，而檢察官仍依最初告訴意旨僅就如附表二編號2所示商標之相關侵權事實提起公訴並經本院判處罪刑確定，並非如附表二編號3所示之商標未有侵犯告訴人一系列商標之故，已經本院說明如上，是自不能因前案未論及如附表二編號3所示之商標，即謂該系爭商標未與告訴人一系列商標相近似。再被告既已因有使用如附表二編號2所示商標被訴，猶不知警惕，仍保留如附表二編號2所示商標之大部分（有更換底部龍形紋）且僅於右半部添加「奶茶」二字，竟再設計一與如附表二編號2商標外觀相仿之如附表二編號3商標重新使用於店招，其就如附表二編號3商標與告訴人一系列商標亦相近似自難諉為不知。況依被告與告訴人於96年3月間所簽立之和解契書第1條所約定，被告「承諾拆除、銷毀各地含有與告訴人己○○所有『傳奇茶坊』等商標近似之『好茶傳奇』圖樣或類似之商標之招牌、目錄、杯具、廣告、名片、營業標示等，並保證於96年3月30日以前拆除及銷毀」（見他字383號偵卷第16頁），依上所述，被告於96年3月間與告訴人和解時已將原被訴之「好茶傳奇」前招牌更換為「好茶傳奇好茶」舊招牌，顯然該和解書所指被告應更換之招牌即為「好茶傳奇好茶」舊招牌，且被告果然依約於96年4、5月間指示證人戊○○再更換招牌為「好茶傳一番」新招牌，是被告對於當時所使用「好茶傳奇好茶」舊招牌上之文字、圖樣亦有侵犯告訴人一系列之商標權一節，其主觀上自有認識；及依證人戊○○於本院審理時上開所證，被告雖同意使用含「好茶傳奇好茶」舊招牌照片於新印製之ＤＭ廣告單上，惟其仍有告知證人戊○○下次待用畢要再重新印製之ＤＭ廣告單時要使用「好茶傳一番」新招牌的照片，此均足證被告主觀上確實知悉「好茶傳奇好茶」舊招牌有侵害告訴人所有之一列系商標權，其猶辯稱沒有侵害商標權之故意云云，自不足採。㈧綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、按依商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，是被告將與告訴人所有相近似之商標使用於其飲料店招牌及ＤＭ廣告單上，自屬商標法上所指之商標使用，核被告所為係犯商標法第81條第3款之侵害商標權罪。又被告前後使用如附表二編號3所示商標於招牌及ＤＭ廣告單之行為，其主觀上均係出於使用同一相近似商標之故意，客觀上亦為達銷售相同產品之目的，認係接續之行為，為實質上一罪，至公訴人所指被告另有使用如附表二編號1、2、4之與他人相近似商標犯行及被告有另犯商標法第82 條之販賣仿冒商標商品罪，本院認被告並無此部分犯行，不成立犯罪，理由詳如後述，且依起訴書之記載，被告此部分若成立犯罪應與前開起訴論罪部分有高低度行為之實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。爰審酌被告品行，已因使用與告訴人相近似商標被訴，仍不知警惕，於前案進行中猶再另行設計一相近似商標使用，危害應有之商品交易秩序及告訴人商譽，實屬非是，犯後且均否認犯行，未見悔意，併其犯罪之動機、目的、被害人所受損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之上開ＤＭ廣告單1紙，併依商標法第83條規定宣告沒收。四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告係上址「大可飲料店」負責人，明知如附表一所示之商標圖樣，係由己○○自94年5月16日起向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標專用權，係指定使用於紅茶、綠茶、清茶、茶葉製成之飲料、泡沫紅茶店、小吃店、冷熱飲料店等如附表所示指定之專用商品及服務，且開設「傳奇茶坊」，現仍於商標專用期間內，未經許可或授權，不得擅自使用。並明知其所製造、販售之茶葉飲料、果汁等商品及提供之服務，係與上開商品或服務有同一性，竟未經商標權人己○○之同意，出於侵害商標權之不法犯意，自民國96年11月14日前不詳時日起，在上址經營「好茶傳奇好茶茶坊」，並於所製造之飲料、杯具、塑膠袋等處，使用如附表二編號1、2、4所示近似於附表一所示註冊商標之圖樣，藉以販售營利，致相關消費者有混淆誤認之虞。因認被告此部分所為係犯商標法第81條第3款、第82條第1項之罪嫌。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816號、52年臺上字第 1300號判例意旨可資參照。㈢公訴人認被告有使用如附表二編號1、2、4所示近似於附表一所示註冊商標之圖樣於所製造之飲料、杯具、塑膠袋等處，而犯商標法第81條第3款、第82條第1項之罪，無非以告訴代理人之指述及被告所經營茶坊之收據、飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物為主要論據。訊據被告堅決否認公訴人所指之此部分犯行，辯稱：自前案被告後即有更換招牌、飲料杯具、塑膠袋等物，不可能在97年11月間還使用原先舊的杯具及包裝袋等語。㈣經查：被告於前案被訴時有與告訴人和解，依約有更換原所使用之「好茶傳奇」前招牌及相關物品，有和約契約書一份在卷可佐，經過情形並已詳如前述。惟告訴人於96年11月間察覺「大可飲料店」仍有使用先前之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物品，故委託陳志揚律師（本案偵查中之告訴代理人）加以查證，陳志揚律師即委請其律師事務所職員乙○○於96年11月14日至「大可飲料店」購買飲料4杯，而是日「大可飲料店」所出售予乙○○之4杯飲料確實均係使用含有如附表二編號1、2、4所示商標之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等事實，業據證人乙○○於本院97年12月5日審理時到庭證述無誤，並有「大可飲料店」所出具96年11月14日之收據1紙及上開飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物扣案可證。雖證人乙○○於本院庭訊時就當日購買之細節有部分陳述不明確，惟證人乙○○僅係律師事務所職員，依其所述其不是法律專業人員，亦不知律師叫其買飲料之目的，且已事隔一年多，故證人乙○○就當日經過情形之細節有部分因記憶不清而陳述不明確，亦屬事理之常，自不能因此即謂其證言全部不可採信，本院審酌其係受僱於律師事務所之職員，且告訴代理人陳志揚律師於起訴後亦未受告訴人委託處理本案，證人乙○○與被告、告訴人均無任何利害甚明等各節，認為證人乙○○不可能就96年11月14日有至「大可飲料店」購買飲料4杯之事實為虛偽陳述，其證言自有相當可信性，故證人乙○○向本院所證其於96年11月14日有至「大可飲料店」購買飲料4杯，扣案之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物係其當時所購得之飲品包裝容器及包裝物一節，應為事實，可以採信。被告空言否認有此部分事實，自不可採。㈤被告所經營之「大可飲料店」於96年11月間猶使用如附表二編號1、2、4所示商標之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物，惟被告於前案被訴時有與告訴人和解，依約應更換原所使用之「好茶傳奇」前招牌及相關物品，及被告事後確有更換招牌為「好茶傳一番」新招牌，且被告因該案已賠償60萬元予告訴人，在此情形下，被告並無要再使用原先飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物之必要甚明。且依證人即被告職員甲○○於本院審理時所證，被告係「歇脚亭」飲料店之負責人，其很少到「大可飲料店」內，主要業務均係經理戊○○所負責（見本院卷第96頁97年12月5日審理筆錄），則上述「大可飲料店」於96年11月間猶使用如附表二編號1、2、4 所示商標之飲料杯具、透明膠膜、塑膠袋等物，自難以被告為該店負責人即推認定係被告所指示或其必事先知情。再依證人甲○○（「大可飲料店」之現場組長）、戊○○（被告公司之經理）、丙○○（被告公司之倉庫管理負責人）於本院審理時所證，被告於前案涉訟時之96年3、4月間即有指示戊○○要將招牌、杯具等店內相關物更換為「好茶傳一番」之商標圖樣，原先所使用物品要丟棄，及事後確有將原先所使用物品載至三重地區交予倉庫管理負責人丙○○予以銷燬（均詳見本院97年12月5日審理筆錄），則被告所辯於和解後有指示戊○○更換招牌及杯具等物品一節，應為事實，可以採信。㈥又雖依證人甲○○、戊○○、丙○○上開所證，被告於96年3、4月間即有指示將更換招牌，並丟棄杯具等店內相關物品，且已確實丟棄銷燬，惟被告於當時未將為何要更換招牌、丟棄杯具等店內物品之真正原因及前案涉訟之詳情告知證人戊○○、甲○○知悉，則證人戊○○、甲○○因不知利害，於進行上開丟棄銷燬作業時，未完全清點及全部移除店內所有物品，以致於96年11月間該店工作人員又拿出使用，此並非不可能之事。再參酌依證人戊○○、甲○○所述，「大可飲料店」因營業狀況不佳已於96年11月底歇業，並有被告所提之租約提前解約通知書一份可證（見本院卷第39頁），及依證人甲○○所證，於96年11月間，「大可飲料店」內工作人員除證人甲○○外，尚有正職1人，工讀生2至3名（見本院卷第96頁背面、97頁正面），依上說明，於96年4月間證人戊○○、甲○○依被告指示要丟棄銷毀店內原使用之杯具等物品時，有可能遺漏部分未完全清理丟棄，而於96年11月間因該店將暫停營業，而原使用之「好茶傳一番」或公版（即未印製任何商標之通用物品）杯具物品已使用迨盡，不知情之工作人員不想再訂購新品，因而將店內原先存放之應予銷毀之舊杯具物品再拿出使用，此並非事實上不可能之事。本院綜核全案卷證，認為被告於前案涉訟期間即自行先更換原使用之「好茶傳奇」前招牌為「好茶傳奇好茶」舊招牌，和解後，除賠償告訴人60萬元外，亦依約再更換招牌為「好茶傳一番」新招牌，並有指示證人戊○○、甲○○、丙○○要丟棄銷毀店內原先使用之杯具等相關包裝物等情，被告實無有再使用原「好茶傳茶」商標之舊包裝物品之動機及必要，且遍查卷內亦無證據證明，被告於前案判決後有指示相關人員使用舊包裝物品或對「大可飲料店」於96年11月間仍有使用舊包裝物品之事仍知情，依「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定」之證據法則，自難因證人乙○○於96年11月14日有至「大可飲料店」購得該店仍使用附表二編號1、2 、4所示商標之飲料杯具、膠膜、塑膠袋等包裝之飲品，即推認被告有此部分公訴人所指之違反商標法犯行。被告被訴此部分犯罪雖不成立，惟依起訴書之記載，被告此部分若成立犯罪應與前開起訴論罪部分有高低度之實質上一罪關係，故不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　17 　日刑事第十五庭法　官　孫惠琳上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官　郭錦賢中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　17 　日商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。附表一：告訴人之商標權 ┌──┬───────────┬─────────────────┬───┐ │編號│商標圖樣 │說明 │備註 │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │1 │ │⑴告訴人己○○於93年8月18日申請， │ │ │ │ │ 94年5月16日註冊公告，註冊證號為 │ │ │ │ │ 0000000，專用期間至104年5月15 日│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │⑵專用於紅茶、綠茶、清茶、茶葉製成│ │ │ │ │ 之飲料、包種茶、香片茶等商品。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │2 │ │除註冊證號為0000000外，其餘同上。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │3 │ │⑴告訴人己○○於94年6月29日申請， │ │ │ │ │ 95年4月1日註冊公告，註冊證號為 │ │ │ │ │ 0000000，專用期間至105年3月31日 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │⑵專用於中西餐廳、咖啡廳、泡沫紅茶│ │ │ │ │ 店、小吃店、冷熱飲料店、冰果室等│ │ │ │ │ 服務。 │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │4 │ │⑴告訴人己○○於95年8月30日申請， │ │ │ │ │ 96年6月16日註冊公告，註冊證號為 │ │ │ │ │ 0000000，專用期間至106年6月15日 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │⑵專用於紅茶、綠茶、清茶、茶葉製 │ │ │ │ │ 成之飲料、包種茶、香片茶等商品。│ │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │5 │ │⑴告訴人己○○於95年8月30日申請， │ │ │ │ │ 96年6月16日註冊公告，註冊證號為 │ │ │ │ │ 0000000，專用期間至106年6月15日 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │⑵專用於中西餐廳、咖啡廳、泡沫紅茶│ │ │ │ │ 店、小吃店、冷熱飲料店、冰果室等│ │ │ │ │ 服務。 │ │ └──┴───────────┴─────────────────┴───┘ 附表二：被告使用之商標圖樣及商品 ┌──┬───────────┬─────────────────┬───┐ │編號│商標圖樣 │說明 │備註 │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │1 │ │被告於95年9月14日以李淑芬名義申請 │ │ │ │ │，96年6月16日註冊公告，註冊證號為 │ │ │ │ │0000000，於97年3月16日撤銷註冊公告│ │ │ │ │。專用於代理進出口服務、代理廠商產│ │ │ │ │品報價、食品及飲料零售等服務。 │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │2 │ │被告於95年7月28日申請，96年3月1日 │前案所│ │ │ │註冊公告，註冊證號為0000000，於96 │認定近│ │ │ │年11月1日撤銷註冊公告。專用於冷熱 │似商標│ │ │ │飲料店、飲食店、小吃店、冰果墊、茶│ │ │ │ │藝店、點心吧等服務。 │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │3 │ │被告於95年11月26日申請，96年11月16│ │ │ │ │日註冊公告，註冊證號為0000000，經 │ │ │ │ │告訴人提出異議，仍在審辦中。專用於│ │ │ │ │冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果墊│ │ │ │ │、茶藝店、點心吧等服務。 │ │ ├──┼───────────┼─────────────────┼───┤ │4 │ │被告於94年9月21日申請，95年6月1日 │ │ │ │ │註冊公告，註冊證號為0000000，於96 │ │ │ │ │年10月16日撤銷註冊公告。專用於冷熱│ │ │ │ │飲料店、飲食店、小吃店、冰果墊、茶│ │ │ │ │藝店、點心吧等服務。 │ │ └──┴───────────┴─────────────────┴───┘

臺灣臺北地方法院97年度易字第2299號

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