臺灣臺北地方法院97年度易緝字第155號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 97年度易緝字第155號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　顏光嵐律師
陳志偉律師
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第21759號）及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵
字第23125號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。
事 實
一、
（一）甲○○係就是愛國際貿易有限公司（下稱就是愛公司，原名鮮樂透國際有限公司）之實際負責人；張慧君（業經臺灣高等法院判處有期徒刑1年2月減為有期徒刑7 月發監執行完畢）於民國92、93年間為甲○○之配偶，亦為就是愛公司之登記負責人，甲○○與張慧君並共同實際經營就是愛公司。
（二）緣甲○○之父乙○○（原名高清腦）早年獨資創業，而為高峰集團之創辦人，該集團下轄高峰股份有限公司（下稱高峰公司）、協興茶葉股份有限公司（下稱協興公司，原址設臺北市大安區○○○路○段270號8樓之1，94年3月 14
日變更公司現址為臺北縣新莊市○○路255巷63號4樓）、高峰茶業股份有限公司（下稱高峰茶葉公司）及高峰製衣廠股份有限公司（下稱高峰製衣廠公司）等四家公司，且均為家族企業性質，而乙○○早年創業時，雖均係自行出資，然為求符合公司法就股份有限公司原始股東至少須有7 人之強制規定，乃借用配偶高廖桂月、妻舅廖有福、廖春來、子甲○○、高裕邦、高大峰及女高淑莉等人之名義登記股權，嗣後並陸續變更登記於子、女、婿、媳名下，然該等受借名登記為股東之人，均屬掛名股東性質，並未實際出資亦未參與公司經營，乙○○就該等掛名股東名下股權仍為實質所有權人。
（三）嗣因高峰公司經營不善，致高峰公司於92年11月底週轉不靈宣布歇業，並陸續有大批債權人以各種合法及不合法手段催討債務，乙○○為求解決高峰公司之善後事宜並欲積極清償債務，乃自92年12月起即開始與甲○○協商委由甲○○出面善後，以求高峰公司能順利解散清算，更進而謀求高峰集團東山再起之機會，乙○○並與甲○○就初步共識於92年12月11日簽立約定書，旋乙○○即將高峰集團所使用之各該印章及相關文件陸續交付予甲○○，並同意高峰集團下轄四家公司之股權均移轉登記至甲○○名下，再於93年4月7日與甲○○簽訂協議約定書（然日期係記載93年3月2日），委任甲○○代為處理高峰集團所屬高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司資產後續處分事宜，並約定處分所得應作為高峰集團清償債務之用，若有剩餘，始作為甲○○辦理善後之報酬。
（四）甲○○、張慧君見協興公司仍有廠房、總辦公室、車位、機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等財物而資力較豐，因認有機可趁，乃本於仍擔任協興公司董事長乙○○之授權，而欲將借名登記於高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、丙○○○（上六人均為乙○○之子、女、媳）之股權予以變更，進以改選該公司董事、監察人及董事長。甲○○、張慧君及高峰集團法務主管戊○○（未據起訴），明知協興公司並未實際召開股東臨時會及董事會，竟共同基於登載不實事項於業務上所製作文書進而持以行使及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，甲○○、張慧君並另共同意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之犯意聯絡，推由戊○○於93年2、3月間，連續在協興公司臺北市○○○路上址製作：⑴93年2月23 日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選丁○○為董事、張慧君為監察人」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、丁○○；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」；⑵93年3月5日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選甲○○為董事」；⑶93年 3月26日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、甲○○、丁○○；決議：出席董事同意通過推選甲○○為董事長」等不實事項之議事錄，並連續持該等議事錄向臺北市政府建設局辦理各該變更登記，使不知情之承辦公務員將上揭不實事項登載於其職務上所掌管之公司登記事項卡之公文書上，將協興公司董事變更為甲○○、丁○○（張慧君之弟）及張柱（張慧君之父）等三人，並將協興公司監察人變更為張慧君，嗣於93年4月30 日將協興公司負責人由乙○○變更為甲○○，均足以生損害於公眾。
（五）旋甲○○、張慧君即於93年6月11 日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段355號之製茶廠及其土地售予協賢工業
有限公司（下稱協賢公司），交易金額總計為新臺幣（下同）4300萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元，則於同年7月2日及8月20 日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶140萬及2564萬7190 元，惟隨即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至甲○○、張慧君二人共同經營之就是愛公司所開設之寶華商業銀行第000000000000號帳戶內，並將其中2000萬元轉為定期存款，其餘則作為就是愛公司之開銷，而將應屬協興公司之資產侵占入己。
二、案經丙○○○告發暨乙○○訴由法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
壹、程序部分
一、刑事訴訟法第159條第1項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院95年臺上字第3401號判決要旨參照），查本件同案被告張慧君另案於偵查及本院以共同被告身分所為之陳述，對本件被告甲○○核屬審判外之陳述，然被告業於本院審理期間表示對同案被告張慧君以共同被告身份所為之陳述並無意見，故參諸前揭最高法院判決要旨，同案被告張慧君於偵查及本院中之陳述，自可採為證據。
二、證人乙○○於本院95年易緝字第2092號業務侵占案件中，業以證人身份到庭具結作證，並經同案被告張慧君行使詰問權，至本件被告因於該案件審理期間潛逃海外而未對證人乙○○行使詰問權，然證人乙○○於該案件中所為具結證述依刑事訴訟法第159條之1第1 項本有證據能力，且乙○○現因罹患第一腰椎壓迫性骨折、低血鈉併意識不清及疑似上消化道出血等疾病，而致無法恰當回答問題之事實，有國立臺灣大學附設醫院診斷證明書及該院98年4月16 日函在卷足憑（本院卷二73、74、169 頁），是被告雖聲請傳喚乙○○到庭對質，然經本院多次傳喚乙○○均未到庭，且由上述客觀事實足認乙○○之身體狀況現已無法到庭，合先敘明。
三、告訴人及證人戊○○於調查局所製作之筆錄，均屬證人於審判外之陳述，復據辯護人否認上開筆錄之證據能力，則告訴人及戊○○之調查局筆錄，均無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告雖坦承與同案被告張慧君於93年間為配偶關係，同案被告張慧君曾代父親張柱、弟弟丁○○簽名於各該簽到簿及同意書，且於93年8月間以總價4300 萬元，將協興公司廠房出售，扣除佣金、相關稅捐、手續費及償還協興公司積欠華南銀行債務1200萬元後，餘款2704萬7190元均存入就是愛公司帳戶內，且該等款項未曾返還協興公司或高峰公司，及同案被告張慧君擔任就是愛公司負責人而其則為就是愛公司實際負責人之事實，惟矢口否認有何業務侵占、行使業務登載不實文書或使公務員登載不實犯行，並辯稱：⑴告訴人早已將協興公司掏空，伊所承接的協興公司是一家空殼公司，告訴人是金蟬脫殼要伊承擔協興公司負責人的法律責任；⑵告訴人是協興公司的唯一實質所有權人，其餘登記之股東都是借名予告訴人，則協興公司既為告訴人一人所有，而告訴人與伊已簽訂協議書，自伊承接協興公司後，協興公司之盈虧與他人無涉，則伊自有權處分協興公司之財產，由協議書前4條之約定並與第8條相互觀察，可知是兒子勇於承擔父親失敗的事業，伊所為不符合業務侵占之構成要件；⑶伊賣掉本件不動產取得款項後3天之內，戊○○向伊勒索800萬元遭伊拒絕，戊○○就去找告訴人告知出售不動產之事，告訴人就向伊索款500 萬元，亦遭伊拒絕；⑷伊出售不動產之所得款項一部份被黑道拿走，一部份借款給就是愛公司，另一部份就是商品存貨或是作為協興公司經常費用；⑸本件三次的會議雖未行禮如儀的召開，但伊與告訴人乃係父子關係，對會議內容都有實際商討，告訴人都是要戊○○製作會議記錄，而戊○○未必當天製作，都是隔了幾天才提出會議記錄，所以伊才沒有去注意日期或是時間不符；⑹協興公司因積欠華南銀行款項而已退票拒絕往來，借貸款項予就是愛公司係為保留該等現金，以供日後協興公司經營資金及對華南銀行訴訟所用，伊並無業務侵占犯行云云（本院卷一48、49、50頁、卷二220、221頁）。本院經查：
（一）告訴人乙○○所創立之高峰集團，下轄高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司，因高峰公司長期經營不善，致高峰公司於92年11月底宣布歇業，為求解決高峰公司之善後事宜並欲積極清償債務，告訴人乙○○乃於93年4月7日與被告簽訂協議約定書（然日期係記載93年3月2日），委任被告代為處理上開四家公司後續事宜之事實，業據被告自承在卷，核與告訴人、同案被告張慧君及證人戊○○供述經過一致，並有協議約定書及約定書在卷可稽（本院95年易字第2092號卷一48至51頁；下稱本院另案卷）。
（二）高峰公司於92年11月底週轉不靈歇業後，告訴人與被告間曾達成由被告出面處理善後之協議，有告訴人與甲○○間之協議約定書及約定書可參（本院另案卷一48至51頁），且該協議約定書之意旨，亦與告訴人其後寄發予各該家族成員之臺北市敦南郵局93年5月14 日存證信函互核一致（偵字第21759號卷一58至63 頁），而該協議約定書及約定書與本案之關係，析述如下：
⑴92年12月11日之約定書內容，係被告與其父母乙○○及高廖月桂間，就如何處理高峰公司之銀行錢莊之還款、協商對離職在職與已辭職員工權益保障及高峰公司轉型計畫。⑵協議約定書其上記載概要如下：
①「高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司皆為本人（即告訴人）及配偶高廖月桂向外舉債創辦，上述四家公司在創辦之初及成長過程中，本人及配偶為符合公司法各項相關規定，權宜借用子女名義，將公司股份登記於子、女、婿、媳名下；本人亦一再對子、女、婿、媳強調該些股份屬借名性質，並非贈與或買賣，任何子、女、婿、媳一律不得主張其對於該些借名股份擁有所有權。」
②「本人及配偶之以下之決定，任何子、女、婿、媳不得有任何異議。」
③「如今上述四家公司業務皆大幅萎縮，連連虧損，且受高峰公司跳票、停止營業所牽累，本人除面臨負債遠大於資產之窘境外，又須面對諸多債權人日以繼夜的非理性催討債務，本人實在心力交瘁無法應付；另則負責百貨經營、一手造成跳票倒閉之次子高大峰又避不出面善後，三子高裕邦則無力亦無意願主辦或協助本人處理應付，諸多子、女、婿、媳中僅有長子甲○○有意願且有能力一肩挑起所有善後責任。」
④「為便利甲○○之善後處理，本人及配偶決定委由甲○○將本人及配偶當初借用其他子、女、婿、媳（高裕邦、高林慧珍、高淑莉、張令治、高大峰、丙○○○等人）名義所登記於上述四家公司之借名股份全數過戶歸還至本人或配偶名下。完成過戶歸還後，甲○○應進一步再將該些公司之本人及配偶名下全部股份依法定程序全數過戶給甲○○本人或自主決定處理方式。」
⑤「目的一則便利其處理該些公司之善後，另則作為甲○○付出心力及自行代墊所有善後費用之部分酬庸。本人及配偶當全力支持甲○○處理善後，本人願出面辦理長子甲○○處理善後時需本人出面辦理之各項手續，另更同意於本約簽訂日交付下列物件予甲○○：高峰公司、高峰茶葉公司、協興公司及高峰製衣廠公司之營利事業登記證、變更登記事項表、所有公司大小印鑑、公司存摺及所有相關文件與協興公司龜山土地、建物及時代大樓含三個車位。」
⑥「甲○○有權利用協興公司現有之設備、庫存成品、半成品、包裝物料；其銷售後所得抵負債務後若有結餘，當用以協助解決高峰公司之債務。」
⑦「本人及配偶皆了解甲○○在處理善後過程中可能產生收益，但亦可能毫無收益外仍產生鉅額代墊費用；產生之受益由其獨享，作為部分酬庸；若產生虧損，與本人或配偶或其他之子、女、婿、媳無涉。」
⑧「自簽訂本約定書後，上開四家公司皆與本人及配偶不相干‧‧‧本人將協興公司交由甲○○全權負責並擔任負責人。」
⑨「甲○○保證及承諾履行下列事項：（一）好好利用協興公司現有庫存，努力將協興公司經營起來。（二）高峰公司應依法辦理解散、清算，最慢在八月底前給所有債權人有清楚、明確的解決‧‧‧。」
⑶上開協議約定書所記載之日期雖為93年3月2日，然證人乙○○業已證述：協議約定書是在93年4 月簽的，伊與甲○○陸陸續續從93年元旦初開始談內容，4月才談成等語（
本院另案卷一149頁），核與證人戊○○證稱：是93年4月7日定稿等情一致（本院另案卷一156頁），而被告亦供稱：實際上4月簽的在卷（偵字第21759號卷二406 頁），故該協議約定書乃係93年4月7日所簽立，亦堪認定。
（四）協興公司曾出具事實欄所記載之各該文件向臺北市政府辦理歷次變更登記之事實，亦有協興公司93年2月23 日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿（偵字第21759號卷一38、39、41頁）、93年3月5 日股東臨時會議事錄（偵字第21759號卷一42頁）、93年3月26日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿附卷得參（偵字第21759號卷一89至91頁）。
（五）協興公司之上開議事錄之內容，93年2月23 日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選丁○○為董事、張慧君為監察人」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、丁○○；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」，93年3月5日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選甲○○為董事」，均於93年3 月間即經臺北市政府辦妥變更登記，有變更登記事項卡可佐（偵字第21759號卷一43頁、卷二460至463 頁），而93年3月26 日股東臨時會議事錄係記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、甲○○、丁○○；決議：出席董事同意通過推選甲○○為董事長」，均有各該議事錄可資勾稽。
（六）前揭93年2月23日、3月5日、3月26日歷次會議均未實際於所記載時地召開之事實，為被告所坦承無訛，核與被告供述：協興公司是家族企業，所以一向都沒有實際召開股東會或股東臨時會等語一致（偵字第21759號卷一47 頁背面、48頁），並與證人戊○○（本院另案卷一155、156頁）、證人丙○○○（偵字第21759號卷一224至227 頁）及證人高林慧珍所分別證述協興公司並沒有實際召開會議等語大致相符（偵字第21759號卷二566頁），且參酌93年2 月23日該日告訴人乙○○、丙○○○均出國而不可能參加會議，並有證人乙○○、丙○○○中華民國護照影本及乙○○出入境查詢紀錄表可查（偵字第21759號卷一72 頁、卷二526至528頁、發查偵字第3162號卷第9、10 頁），另參酌被告於93年3月5日上午係在法務部調查局北機組接受詢問，且該次詢問係至中午12時40分始行結束，有該日調查筆錄可資對照（本院卷二20至23頁），實無可能於同日上午另在協興公司內召開臨時股東會，故協興公司並未實際召開93年2月23日、3月5日、3月26日歷次會議，且協興公司上開各該議事錄所記載內容均係不實，業臻明確。至同案被告張慧君於簽到簿代父親張柱及弟弟丁○○簽名部分，因該二人確曾授權同案被告張慧君代為簽名，業據證人張柱（偵字第21759號卷一148至149 頁）、丁○○證述在卷（偵字第21759號卷一107至109 頁），則同案被告張慧君代該二人簽名尚非不法，理應敘明，而同案被告張慧君既代張柱、丁○○於簽到簿上簽名，則同案被告張慧君顯亦明知該等會議並未實際召開，再者，上開會議有無於議事錄所載時地實際召開，事涉辦理公司變更登記後各項公司所為法律行為之有效與否，此尚非被告空泛辯稱曾事先與告訴人就會議內容實質討論所得免責。
（七）關於協興公司歷次議事錄上所蓋用告訴人之印章是否真正部分，告訴人業就有無交付個人印章予被告乙節，到庭證述：伊的印章很多個，伊也曾經陸續把伊的印章交給甲○○，92年11月16日高峰（公司）退票，從93年初開始交（印章）給甲○○，因為當時他是高峰善後總經理（本院另案卷一150 頁）、各該議事錄所蓋之印章是伊交給甲○○保管的等語在卷（偵字第21759號卷一231、232 頁），則協興公司前揭議事錄上所蓋用告訴人之印章均係真正，且衡諸前揭約定書及協議約定書之內容以觀，告訴人係概括授權被告使用，且由此可證至遲於93年2 月間，告訴人與被告間就前開約定事項已有共識，乃使用告訴人所交付之真正印章，於93年2、3月間陸續辦理前揭協興公司各該變更登記。
（八）再就93年2月23日、3月5日、3月26日歷次協興公司會議議事錄係由何人製作部分，證人即高峰集團法務人員戊○○雖證稱：伊有在3 月前後看到同案被告張慧君在電腦上製作股東臨時會議記錄、股東簽到簿‧‧‧伊在3、4月間有看到同案被告張慧君在製作董事會簽到簿（本院另案卷一155、157頁）、伊是於93年4 月間在總辦室（即總辦公室）看到的，伊看到張慧君拿玻璃紙在上面描簽名云云（偵字第21759號卷二397頁），然查協興公司93年2月23 日、3月5日之議事錄所記載內容均早在3 月間即已完成公司變更登記，而93年3月26 日之董事會會議記錄之出席董事乃係張柱、甲○○與丁○○，則同案被告張慧君自無須以描繪方式偽造出席簽名，故戊○○證述議事錄均係張慧君所製作云云，於製作時間及方式均顯與事實不符。而就何人製作協興公司議事錄部分，證人乙○○係證稱：相關會議記錄是戊○○幫忙做的，是戊○○跟伊溝通（本院另案卷一153 頁），核與被告供稱：協興公司變更登記是由法務主管戊○○提出的變更等情相符（偵字第21759號卷一 46頁、卷二370、406頁），另再衡諸證人戊○○就其任職情形乃係證述：伊在高峰公司幫忙，也幫忙處理高峰集團下4家公司，包含協興公司的事情，93年元月開始到93年8月23、24日，伊是掛名在鮮樂透公司等語（本院另案卷一155 頁），則審酌乙○○、甲○○均一致供稱議事錄係由戊○○所製作，再參照戊○○既係高峰集團之法務主管，並負責處理協興公司在內之法律相關事務，是93年2月23 日、3月5日、3月26 日歷次協興公司會議議事錄均係由戊○○所製作進而持向臺北市政府行使，洵堪認定，且戊○○既明知該等會議並未實際召開仍製作內容不實之上開文書更進而持以行使而使公務員登載不實，則戊○○就此部分自與被告及同案被告張慧君有犯意聯絡及行為分擔。
（九）至協興公司93年2月23日、3月5日、3月26日之會議均未實際召開，而逕自記載不實內容並持以登記乙節，業如前述，然是否因此足生損害於告訴人或被告以外之其餘協興公司股東或足生損害於公眾，分述如下：
⑴就是否足生損害於告訴人或被告以外之其餘協興公司股東部分：
此應就協興公司之沿革暨其股權所有權之歸屬予以判斷，查協興公司於64年間設立時之原始股東為：高清腦（即告訴人乙○○）、高廖月桂、高淑莉、甲○○、高裕邦、廖有福、廖春來、高大峰等8 人，而其後則變更股東為：高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、甲○○、丙○○○等7 人，並推選告訴人高清腦為董事長等情，有協興公司變更登記前後之股東名簿可憑（偵字第21759 號卷一44頁、卷二382 頁），而協興公司創辦人即證人乙○○業已證述：協興公司是伊創立，股東都是伊親戚，公司設立時只有伊有出資，其他股東均無出資（偵字第21759 號卷一229 頁）、在伊擔任協興公司董事長期間，協興公司沒有（實際）開董事會或股東會等語明確（本院另案卷一150 頁），而乙○○上開證述內容，確實與原始股東均係其配偶、妻舅、子、女互核相符，並與嗣後之股東均係其子、女、婿、媳一致，並衡諸證人丙○○○亦證稱：伊擁有協興公司股權已經很久了約十餘年，那是伊先生高大峰的家族企業，伊不知是如何取得等語詳實（偵字第 21759號卷一226 頁），更足認告訴人乃係協興公司之董事長，且為實質唯一所有權人，其餘各該協興公司股東均未實際出資而屬掛名性質，從而告訴人就協興公司之全部股權自有處分權限，故告訴人既已概括授權而同意被告取得協興公司全部股權並擔任負責人，則協興公司上開會議雖未實際召開，但對告訴人及其他掛名股東即高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、丙○○○自不足以生損害，殆無疑義。
⑵就足生損害於公眾部分：
臺北市政府建設局所掌管之商業登記業務，就公司臨時股東會及董事會有無實際召開，暨會議召開後有無推選董事、監察人或董事長所為之登記，事涉商業登記業務管理之正確性，更進而衍生公司嗣後所為相關交易行為是否合法之法律效果，則協興公司上開臨時股東會及董事會均未實際召開，竟仍製作不實內容之議事錄並持向臺北市政府建設局行使以辦理變更登記，自係足生損害於公眾。
（十）被告於93年6月11日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○
段355 號之製茶廠及其土地，出售與協賢公司，交易金額總計為4300萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用429 萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元，則於同年7月2日及8月20 日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶140萬及2564萬 7190元，惟隨即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至就是愛公司所開設之寶華商業銀行第000000000000號帳戶內，並將其中2000萬元轉為定期存款之事實，為被告所自承無誤，核與證人即協賢公司負責人呂學哲證述之購買及付款經過相符（偵字第21759號卷一9至11、24至26頁），且有不動產買賣合約書、協興公司統一發票及匯款資料（偵字第21759號卷一12至19、23頁）、國泰世華銀行94年6月8 日（94）國世銀忠孝字第239 號函附協興公司交易明細（偵字第21759號卷一98頁）、寶華銀行忠孝分行94年7月15日（94）寶忠發字第259 號函附鮮樂透公司交易明細表（偵字第21759號卷一213至217 頁）、寶華商業銀行忠孝分行96年5月29 日函附就是愛公司帳戶交易明細表附卷得考（本院另案卷一183至204頁），則就協興公司賣出不動產所得款項，於扣除土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用 429萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款1200萬元外，餘款2704萬7190元之性質，詳述如下：⑴告訴人之所以將協興公司之全部股權過戶予被告及其指定人，核其用意乃係委由被告處理高峰集團之財務危機，且依據前開協議約定書之約定，被告至遲於93年8 月底前須將高峰公司辦理解散、清算以與債權人結算，其後若有獲利始歸被告，此由被告供稱：協議約定書約定如果有盈餘要協助處理高峰（公司）債務，但並不是表示伊要負責高峰（公司）債務，而且前提是協興（公司）債務要優先清償等語亦可證明（偵字第21759號卷二369頁）。易言之，被告因該協議約定書所取得或處分之財物，均須用於高峰集團下轄四家公司，方屬正辦，合先敘明。
⑵高峰集團轄下四家公司，以協興公司之財務狀況最為穩健之事實，業據證人乙○○證述：協興公司財務狀況沒有問題，因為還有資產，有龜山的茶葉廠，總管理室的辦公室，現金流量沒有問題（本院另案卷一151 頁），並據證人戊○○證稱：協興公司在93年間沒有薪水發不出來的狀況，協興公司是獨立收入，有在賣茶葉，還是很正常，當時廠房有殘餘價值‧‧‧協興公司是賣茶葉給高峰公司，協興公司是高峰集團內最有錢的公司，當時只有一個單純的銀行貸款只剩1800萬元（本院另案卷一158、159頁）、協興公司龜山廠房（貸款1800萬還到只剩1200萬），而忠孝東路辦公室設定8千萬還到只剩2400 萬等語無誤（本院卷二29頁背面），是參酌協興公司與其他高峰集團之公司既均係告訴人所獨自創立，業如前述，且協興公司既仍有上開廠房、總辦公室及車位等不動產資產，並另有機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等動產財物（詳如約定協議書之記載），本已難認協興公司財務狀況困窘，則被告辯稱協興公司財務狀況不佳而匯款至就是愛公司云云，即屬無據。
⑶被告另於本院審理期間屢以其業已登記為協興公司負責人，而為協興公司之唯一實質所有權人，自有權出售協興公司財產並決定匯款去向，所為不可能構成業務侵占等語置辯云云，然查：協興公司之唯一原始實質所有權人乃係告訴人，此業如前述，而告訴人並非毫無條件將協興公司股份移轉為被告所有，此觀諸前揭協議約定書已就被告對高峰公司之解散、清算作為約定甚明，另再細繹協議約定書中就協興公司之相關記載內容，均係約定被告應妥善利用協興公司現有設備、庫存成品、半成品、包裝物料努力經營協興公司，甚且更明載就中國本草所接國外訂單如欲由協興公司出貨，就合作模式、出貨價格及應付利潤應另行議定，故告訴人與被告於簽立協議約定書時，顯係要求被告妥善經營協興公司以辦理高峰公司之解散、清算程序，進而更期許被告以協興公司做為高峰集團重新出發之立足點，該協議約定書之內容並未約定被告可擅自出售協興公司之不動產並自行取去出售所得款項，從而足認協興公司之原始唯一實質所有權人即告訴人雖將協興公司股權登記予被告所有，但仍應待被告踐行辦理高峰公司解散、清算程序後，協興公司財產倘有剩餘，其利益始歸被告所享有，然被告捨正道而不為，於擔任協興公司負責人後，即將協興公司上開不動產出售且自行取去款項，置高峰公司之解散、清算程序於不顧，則被告所為顯已符合業務侵占之法定要件，此觀諸協議約定書之簽立原由及其前後文義要無疑義，尚難斷章取義僅以協議約定書上曾有「自簽訂本約定書後，第一條所述四家公司皆與本人即配偶不相干」等語，即逕自援為有利於被告之認定。
⑷至被告雖於本院審理期間對戊○○證詞之可信度多所質疑，並舉戊○○曾向其索取800 萬且提出臺北地方法院檢察署94年6月7日偵訊筆錄，用以證明戊○○曾向案外人林佩樺稱有說過要將被告及張慧君其中一人套罪（本院卷二143頁），用以抗辯係遭戊○○不實證詞陷害云云。然查：
證人陳泳固故坦承曾向被告索取800 萬，然就索取原因業已到院證稱：伊向被告索取800 萬是因伊曾替被告擔任連帶保證人，該筆連帶債務共750 萬元還有滯納金及利息，因被告未清償，致伊的房子遭假扣押‧‧‧89年伊與被告要合作做生意要開賣場，所以向合作金庫南西分行借1600萬，以朋友陳文強蘭州街的不動產設定抵押給合作金庫，伊擔任連帶保證人，該1600萬元一部份償還貸款，剩下 3百多萬放在被告那邊，約定由被告負責繳納合作金庫的本息，到91年時，被告說本息不繳，銀行就假扣押伊房子等語明確（本院卷二29、32頁），且質諸被告亦不否認戊○○曾與陳文強用伊名義向合作金庫貸款，嗣後因故停止繳納本息，而致銀行追索等語在卷（本院卷二32頁），從而被告與戊○○確因89年另有連帶債務關係而致戊○○向被告索討債務，要非如被告所辯遭戊○○勒索800 萬，再者，本件被告將出售協興公司廠房所得款項2704萬7190元花用殆盡乃係不爭之客觀事實，此不因戊○○之證詞而有何變異，故被告以戊○○與其前有怨隙而辯稱遭戊○○陷害云云，自無可取。
⑸另被告雖又辯稱：匯款予就是愛公司部分係清償被告之代墊款項云云，然就是愛公司與協興公司間之業務往來關係，被告供稱：就是愛公司登記負責人為張慧君，伊則擔任總經理，這家公司是伊出資，但是由伊及張慧君實際經營，協興公司從事茶葉的銷售，只賣給就是愛公司等情明確（偵字第21759號卷一45 頁背面），並經證人戊○○結證：就是愛公司是向協興公司買茶葉，就算是欠錢也是就是愛公司欠協興公司錢在卷（本院另案卷一160 頁），從而被告上開辯解，委無可取。
⑹再者，被告雖又提出就是愛公司與協興公司93年8月20 日同業往來借貸合約書（本院另案卷一87頁），用以主張該2100萬元係協興公司借貸予就是愛公司云云，但高峰公司仍積欠甚多公法債務，且協興公司積欠之營業稅及營利事業所得稅將近500 萬元，有財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所97年10月13日函（本院卷一69、70頁）、臺北市稅捐稽徵處大同分處95年10月14日函分別可資查對（本院另案卷一34頁），且高峰公司因積欠公法債務而迄今仍未能辦理清算，是協興公司之售地餘款本即應用於處理高峰集團轄下公司，方符協議約定書之本旨，被告竟將餘款匯至由張慧君擔任負責人且由被告與張慧君共同實際經營之就是愛公司帳戶內，復將其中2000萬元轉存定期存款，而置高峰集團各該公司於不顧，另參酌被告並於潛逃離境前，更將全部款項提領一空，則被告與張慧君顯於匯款當時，即係意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之共同犯意聯絡，彰彰明甚，抑有進者，被告雖就其出售廠房之原因陳稱：伊接手協興公司，發現費用非常高，無法繼續生存，偶然發現可以以第三人清償的方式出售廠房，為了能夠盡孝讓協興公司能茁壯，分配盈餘給伊個人，能夠逐步清償高峰百貨的債務云云（本院卷二219 頁背面），然核被告將出售不動產所得款項花用殆盡之作為，已使高峰集團各該公司均陷於無法正常運作，甚或積欠公法債務而無力償還之窘境，遑論被告所辯將逐步清償高峰百貨債務云云，是更足認被告確有為自己不法所有之意圖。
（）末查，被告雖另辯稱告訴人長期掏空協興公司，而致協興公司體質不佳，伊係遭陷害而接手協興公司云云，惟查：⑴被告雖於本院審理時提出協興公司簽發金額共計2 千萬元之本票及退票理由單（本院卷一89至91頁）、華南銀行93年2月11日抵銷通知函（本院卷二140頁），用以證明協興公司於93年2、3月間即已負債累累云云，但經本院依職權函調華南銀行大稻埕分行就高峰集團之歷史往來明細資料（下稱華南銀行卷；該卷外放），協興公司所簽發之上開共計2千萬元本票3紙（票載發票日期及金額分別為：92年10月24日1000萬、93年2月22日500萬及93年3月28日500萬），乃係為高峰製衣廠公司背書保證而簽發，嗣於93年 3月31日即已由第三人清償方式而清償高峰製衣場公司積欠華南銀行全部2000萬本金及利息，業據華南銀行往來資料揭諸甚明（華南銀行卷2、3頁），則協興公司為高峰製衣廠股份有限公司保證之債務既已於被告接手之時即93 年3月31日已由第三人代為清償全部本息，是被告猶執前揭本票及抵銷函作為93年8 月出售不動產須將所得款項匯款至就是愛公司之原因，自屬無稽。
⑵再者，協興公司於93年間之經營情形，業據證人即協興公司廠長庚○○到院結證：93年初協興公司茶葉內銷金額每月約5 萬元，多以外銷為主，外銷金額伊不清楚等語在卷（本院卷153、157頁），而證人即協興公司協理己○○復證稱：被告接任協興公司後，告訴人仍將貿易商的2、3個訂單交給協興公司繼續處理，當時一張訂單約1、20 萬元，訂單有大有小等情無訛（本院卷二193 頁背面），是協興公司於93年初即被告接手時自屬正常營運，至為明確。⑶另被告雖提出多項資料用以佐證協興公司之財務狀況不佳（本院卷一128至252頁），惟徵諸協興公司位於臺北市○○○路○段270號8樓之1總公司之辦公室（約186 坪），於
被告接任協興公司負責人後，以每月30萬元出租，且租金都由被告收取等情，業據證人戊○○證述明確（本院卷二30頁），而被告亦不否認曾將該不動產出租之事實（本院卷二225頁），另協興公司93 年度營利事業所得稅申報書亦有申報租金144萬9933 元之收入（本院另案卷一95頁），則以該處係於93年中旬以後始行出租以觀，更足認戊○○證述每月租金為30萬元乙節應屬可信，故協興公司除有被告出售廠房之2704萬餘元之收入外，更有座落臺北市○○地段達每月30萬元之辦公室租金收入，是被告辯稱遭人陷害而接手協興公司，何人能信？
⑷綜上所論，被告前開辯解均屬臨訟卸責之詞，均非可取，此外，並有協興公司登記卷宗影本附卷足憑（證物外放），本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
()至被告另聲請傳喚證人丙○○○以證明其是否為協興公司股東及在高峰百貨掏空案之關係為何、聲請傳喚證人熊克弼律師以證明係告訴人要求其離境及給付1000萬元予告訴人、聲請傳喚證人陳炳順以證明有無替戊○○向其索取800 萬、聲請傳喚證人張行立以證明協興公司被告訴人掏空，然本院衡諸：丙○○○僅屬掛名登記股東而非協興公司實質股東，業如前述，至丙○○○與高峰百貨掏空案之關係，因該掏空案亦經法院判決確定，是核無傳喚丙○○○之必要；而告訴人係自行由桃園中正機場搭機潛逃離境而遭本院通緝，是熊律師有無要求其離境或給付金錢予告訴人，與被告本件刑事責任無涉；至戊○○於本院審理期間並不否認曾向被告要求給付800 萬元，本院均已詳述，自無傳喚陳炳順之必要；另張行立乃係香港人，被告無法提出其香港地址以供本院傳訊，自屬無法調查，均特予敘明。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第 2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95 年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25 日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10 倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（二）刑法第28條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告既屬實行犯罪行為之正犯，則適用舊法第28條規定論擬，對被告並無不利。
（三）關於牽連犯部分，修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽連犯，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法規定之結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形。
（四）刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法之連續犯較有利被告。
（五）綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時修正前刑法之相關規定予以處斷。
三、論罪科刑部分：
（一）按告訴人於93年2、3月間，係擔任協興公司之董事長，依據公司法之規定，自有召集股東臨時會及董事會與製作各該會議議事錄之業務上權限，從而被告依當時董事長之授權而委由戊○○製作各該議事錄，即屬有權製作，自無論以偽造私文書餘地。
（二）故核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪、第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第336條第2項之業務侵占罪。被告就使公務員登載不實罪、行使業務登載不實文書罪部分，與同案被告張慧君及案外人戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔；被告另就業務侵占罪與同案被告張慧君間，有犯意聯絡及行為分擔，而同案被告張慧君雖非協興公司之人員，但與有特定身分之該公司之董事長共同肇犯業務侵占犯行，仍應論以共同正犯。被告業務上文書登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次使公務員登載不實及行使業務登載不實文書罪犯行，均時間緊接，且所犯罪名與構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法連續犯論處。被告所犯前開連續行使業務登載不實文書、連續使公務員登載不實及業務侵占等罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定論以牽連犯，而從一重之業務侵占罪處斷。爰審酌被告之犯罪分工程度較同案被告張慧君嚴重、平日素行、所業務侵占之金額高達2700餘萬元、對告訴人所生損害匪淺、所侵占款項分文未償還及於本院審理期間雖坦承部分事實經過然未知坦認犯行之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，以示懲戒。至被告係於96年1月26 日經本院發佈通緝，嗣於97年9 月始經查緝到案，核有中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條之不得減刑事由，自無從適用該條例予以減刑，特予敘明。
（三）公訴意旨另認被告就偽造議事錄、董事會簽到簿及董事願任同意書部分，應另論以刑法第217 條之偽造署押罪等語，惟查：協興公司之實質所有權人僅有告訴人一人，且告訴人已同意被告取得全部股權，並交付印章及相關文件以憑辦理變更登記，業如前述，則協興公司前揭議事錄、董事會簽到簿上之各該署名及印文，即均難認有何違法之處，另董事願任同意書上同案被告張慧君代張柱、丁○○所為之簽名，均經該二證人證述曾概括授權詳實，自均無論以偽造署押罪之餘地，然公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑之登載不實事項於業務文書部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、臺灣板橋地方法院移送併案審理之95年度偵字第23125號案
件，與業經提起公訴部分乃係同一事實，故本院自應併為審理論究，特予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第214條、第216條、第215條、第336條第2 項，修正前刑法第28條、第56條、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李彥霖到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 6　　月　　30　　日刑事第十七庭審判長法　官 劉煌基法 官 賴淑美法 官 葉力旗上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 周小玲中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　7 　　日中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1
年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。