98年度易字第1931號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：98 年 12 月 11 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度易字第1931號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 乙○○ 共　　　同選任辯護人　劉光傑律師林宗竭律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第15794 號），嗣經本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，本院判決如下：主文丙○○、乙○○共同犯商標法第八十一條第二款之侵害商標權罪，丙○○處有期徒刑貳月；乙○○處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案貼有「LG」笑臉商標圖樣之倍麗兒牙齒美白貼片壹盒沒收。事實一、丙○○為衛利生物科技股份有限公司（下稱衛利公司）之負責人暨董事長，乙○○為該公司之總經理，渠二人明知「LG」笑臉商標圖樣（Face device ＆LG），業經韓商LG股份有限公司（下稱LG公司）向經濟部智慧財產局申請商標登記在案，享有商標專用權，指定使用於牙膏、牙粉、漱口水等第003 類商品，現仍在專用期限內，非經該公司授權或同意，不得於同一或類似商品使用相同或類似之商標圖案，或販賣侵害上開商標專用權之商品。緣衛利公司自悅麗國際股份有限公司（下稱悅麗公司）取得美商美國製藥股份有限公司臺灣分公司（下稱美國製藥公司）所代理由韓商LG生活健康股份有限公司（LG Household and Health Care Ltd. ，下稱LG生活健康公司）所製造之倍麗兒牙齒美白貼片（下稱倍麗兒貼片）於臺灣地區○○○路獨家經銷權後，為增加該產品之曝光度，明知倍麗兒貼片係由LG生活健康股份有限公司生產製造，所能使用之商標僅為「PERIOE」而不包括上開LG笑臉商標，且美國製藥公司已於民國96年8 月29日發函通知不得使用LG笑臉商標，悅麗公司亦於同年10月8 日終止與衛利公司之經銷合約，衛利公司並無使用該商標之權利，竟仍共同基於意圖行銷營利之犯意，未經商標專用權人LG公司之同意或授權，擅自在衛利公司之指定通路所販賣之倍麗兒貼片包裝盒上及倍麗兒貼片廣告上使用LG笑臉商標，或透過子公司邦尼數位行銷公司（下稱邦尼公司）在網際網路上販售上開商品，致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣經美國製藥公司於97年3 月間，透過網際網路向邦尼公司以新台幣1280元購得倍麗兒貼片1 盒，其上仍貼有「LG」笑臉商標貼紙，始查知上情。二、案經LG公司委託美國製藥公司訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之認定：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。查證人丁○○、甲○○於偵查中檢察官訊問時到庭經具結後所為之證述，業經具結擔保其所述實在之陳述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應具有證據能力，且前揭證人於本院審理時皆出庭應訊並接受被告及辯護人之對質詰問，被告之對質詰問權自已獲得保障，故辯護人爭執證人丁○○、甲○○於檢察官偵訊時所為供述無證據能力云云，應屬無憑，並無可採。（二）又本件認定犯罪事實所憑之其他供述及非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，且供述證據部分亦未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等供述證據作成時之情況，認為適當，是依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定、第159條之5規定，均有證據能力。二、訊據被告丙○○、乙○○固坦承於倍麗兒貼片包裝盒上及倍麗兒貼片廣告上使用「LG」笑臉商標，惟均矢口否認有何違反商標法之犯行，渠等均辯稱：衛利公司所販售之倍麗兒貼片產品包裝上雖然有使用「LG」笑臉商標，但是經過美國製藥公司及悅麗公司同意使用，此從美國製藥公司所提供之海報上有「LG」笑臉商標，產品的上市發表會上美國製藥公司之負責人丁○○有出席在場並對於使用該商標乙事知情，且在美國製藥公司所申請經臺北市衛生局核准之宣傳廣告函文附件，亦有「LG」笑臉商標出現，美國製藥公司均無任何異議，可知其本即有授權衛利公司於特定通路使用「LG」笑臉商標，且衛利公司之前手悅麗公司亦主張其有「LG」笑臉商標之使用權，縱然該商標不在合約之附件中，亦為雙方同意指定使用之商標；又因為伊公司經銷商相當多，沒有辦法立即回收產品，衛利公司亦未收受明確禁止販售該產品之函文，且倘訂約當時如知悉該產品不得使用「LG」笑臉商標，則必不會與悅麗公司簽訂經銷契約云云。被告乙○○另辯稱：基於行銷手法，在倍麗兒貼片包裝盒上貼上「LG」貼紙，並沒有改變產品包裝，且貼紙內容標明為七天美白有效，強調的是產品的優點及特色，並非不法使用「LG」笑臉商標云云。三、本院查：（一）告訴人LG公司之「LG」笑臉商標（Face device ＆LG）業經該公司在台取得商標專用權，註冊第00000000號之商標圖樣，專用期間自85年3 月16日起至105 年3 月15日止，指定使用商品為牙膏、牙粉、漱口水、香皂、洗衣清潔劑、去污粉、洗髮精、潤髮精等屬第003 類註冊商品，此有經濟部智慧財產局商標註冊簿附卷可參（見市調卷第139 頁至第140 頁）；LG生活健康公司所生產之倍麗兒貼片，亦就該產品在台申請註冊「倍麗兒」商標，指定使用於牙膏、牙齒潔白劑、潔白齒條、非醫用漱口水等第003 類註冊商品，專用期限自96年4 月16日至106 年4 月15日止，此亦有經濟部智慧財產局商標註冊簿在卷可參（見市調卷第137 頁）。（二）美國製藥公司係自LG生活健康公司取得倍麗兒貼片產品在台之總代理後，於96年4 月1 日將該產品獨家授權予悅麗公司總經銷，而悅麗公司復於同年7 月11日將該產品授權予衛利公司負責銷售等情，此有供應商合約、經銷合約書在卷可參（見市調卷第91頁、偵卷第29至65頁）。而依悅麗公司與衛利公司所簽訂之經銷合約第一條第五項就商標定義，約定「應指本合約書附件一號所示之商標或其他得由雙方同意不定時指定之商標」（見偵卷第53頁），依該合約第一條第一項有關產品之定義，載明「應指附件一號所述之LG Household and Health Care Ltd. 所生產製造之凝膠劑」，並於合約書文末另附有倍麗兒貼片之行政院衛生署含藥化粧品衛署粧輸字第013571號許可證（見偵卷第65頁）；又依倍麗兒貼片之台灣總代理商美國製藥公司與悅麗公司於96年4 月1 日所訂立之經銷合約書所示，雙方於該合約中就商標定義，亦載明「應指本合約書附件一號所示之商標或其他得由雙方同意不定時指定之商標」（見偵卷第31頁），並於經銷合約書文末載有附件一號係指上開衛生署含藥化粧品許可證（見偵卷第43、46頁），復依證人即悅麗公司負責人甲○○於本院證述：悅麗公司與美國製藥公司所簽訂的合約中，該商標權的使用是以衛生署針對倍麗兒牙齒美白貼片進口的化妝品許可證做為指定使用之商標，而悅麗公司與衛利公司所簽訂之經銷合約也是約定以該許可證做為指定使用之商標（見本院卷第67頁、偵卷第9 頁）；及證人即美國製藥公司負責人丁○○亦證稱：美國製藥公司與悅麗公司所簽訂之總經銷合約僅約定可以使用倍麗兒及PERIOE這個商標，不包括LG的商標（見本院卷第88頁反面）。再從LG生活健康公司與美國製藥公司所簽訂之英文供應商合約書第8 條（見市調卷第93頁）約定，有關商標之部分約定美國製藥公司可得使用商標於產品背面表示該產品係由LG生活健康公司所製造，未經書面授權不得使用LG公司之任何商標及標示，美國製藥公司可以在銷售範圍內使用產品品牌倍麗兒的名稱，此經證人丁○○於偵訊中證述明確（見偵卷第10頁）。可見就客觀上言之，LG生活健康公司並未授與「LG」笑臉商標之使用權予美國製藥公司，而美國製藥公司就商標權之授與也是以衛生署針對倍麗兒牙齒美白貼片進口的化妝品許可證上所載中文名稱及英文名稱為準，即係以衛生署含藥化粧品許可證上所載之倍麗兒產品（PERIOE）作為約定之商標，故前揭悅麗公司與衛利公司所訂經銷合約所指之附件一號應係指衛生署針對倍麗兒貼片所核發之許可證，悅麗公司並無授權「LG」笑臉商標予衛利公司使用，準此，美國製藥公司與悅麗公司間、悅麗公司與衛利公司間彼此並無約定授權使用「LG」笑臉商標，堪以認定。（三）按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標（商標法第6 條參照）。本件被告丙○○及乙○○分別為衛利公司董事長暨負責人、總經理，業據被告丙○○、乙○○自陳在卷，並公司及分公司基本資料查詢明細資料在卷可參。衛利公司於96年7 月間自悅麗公司取得美國製藥公司所代理之倍麗兒貼片於臺灣地區○○○路經銷權後，於其所負責銷售之實體店面以及網際網路上所販售之倍麗兒貼片產品，另自行製作印有「LG」笑臉商標及「只要7 天，牙齒快速白回來」之標籤貼於產品上，且於行銷廣告、宣傳品等亦出現有「LG」笑臉商標，業經被告丙○○、乙○○供承在卷，並有衛利公司之產品發表會照片及發表會邀請函（見偵卷第21頁至第25頁）、衛利公司網頁資料（見市調卷第55至57頁）、衛利公司所銷售之倍麗兒貼片產品外包裝（見偵卷第97頁）可佐，且依證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：悅麗公司交給衛利公司的倍麗兒貼片產品本身，有沒有任何標示除了PERIOE以外的標示？）沒有，我從LG公司進口之後，我們就把這批貨交給衛利公司，我們也沒有加任何外包裝，只是單純把貨交給衛利公司」（見本院卷第64頁）、證人丁○○於本院審理中證稱：「（問：美商製藥台灣分公司跟韓商LG生活健康公司進貨的狀況，貨品的包裝是如何？）手上有我們產品正式包裝的樣子，... 上面都沒有LG的笑臉商標，我們進口的時候收到的貨就是這樣，賣出的貨也是這樣」等語（見本院卷第88頁反面），並有證人丁○○庭呈之倍麗兒貼片1 盒照片可佐（見本院第117 至119 頁），參以被告乙○○曾謂：伊當初若知悉該產品不得使用LG的笑臉商標，伊就不會跟悅麗公司簽約等語（見市調卷第21頁反面），可見被告係基於行銷之目的，希冀透過LG公司此一知名商標增加倍麗兒貼片產品之銷售量，而自行製作、使用上開印有「LG」笑臉商標之貼紙並貼於產品外包裝上，被告所販賣之倍麗兒貼片，確有使用LG公司享有之「LG」笑臉商標至明。惟告訴人LG公司並未同意或授權衛利公司使用「LG」笑臉商標，美國製藥公司或悅麗公司亦未以經銷合約授權衛利公司使用該商標，業如前述，美國製藥公司並已於96年8 月29日代告訴人發函通知衛利公司及悅麗公司不得使用「LG」笑臉商標，更於同年11月30日、97年2 月25日兩次發函通知衛利公司停止使用上開商標等情，此有美國製藥公司96年8 月29日函文、極道盡言法律事務所96年11月30日96年極字第1130號函、97年2 月25日97極字第022501號函在卷可參（見市調卷第25頁、第71至75頁），且衛利公司與悅麗公司所簽訂之銷售合約，亦於96年10月8 日經悅麗公司發函終止，此經證人甲○○於本院證述在卷（見本院卷第68頁），並有怡科國際法律事務所之律師函乙份附卷足憑（見偵卷第74頁），是衛利公司顯然無使用「LG」笑臉商標之權限，應堪認定。然而，被告明知上情仍然繼續使用該商標於網際網路之網頁上，此經證人甲○○於本院證述在卷（見本院卷第66頁），並有97年2 月20日、3 月19日衛利公司銷售倍麗兒貼片之網頁資料（見市調卷第55至57頁、本院卷第111 、112 頁）可稽，衛利公司並透過子公司邦尼公司在網際網路上販售該商品，此經證人丁○○於偵訊時證述屬實（見偵卷第87頁），復有證人丁○○所提出之購買倍麗兒貼片之發票（發票日97年3 月20日）、寄件包裹封面、網路列印資料及公司基本資料查詢明細（見偵卷第97至100 頁、第79至84頁）可憑，而依證人丁○○所提供於97年3 月20日自邦尼公司購買之倍麗兒貼片商品，其包裝盒上仍有「LG」笑臉商標之圖樣，且邦尼公司所寄出倍麗兒貼片商品，寄件人地址為臺北市大安區○○○路○段182 號13樓，亦與衛利公司設立登記地址相同。故被告在明知「LG」笑臉商標未獲告訴人LG公司同意或授權使用之情況下，仍有使用該商標於倍麗兒貼片產品之行為，堪以認定。（四）雖被告均辯稱：該商標係經過美國製藥公司及悅麗公司之同意使用，此從美國製藥公司所提供之海報上印有「LG」笑臉商標，及96年8 月16日產品上市發表會上，美國製藥公司之負責人丁○○、悅麗公司負責人甲○○均有出席並知道使用該商標乙事，且在美國製藥公司所申請經臺北市衛生局核准之宣傳廣告函文附件，亦有「LG」笑臉商標出現，美國製藥公司均無任何異議，可知其本即有授權衛利公司使用「LG」笑臉商標，且渠等主觀上並無違犯商標法之直接故意云云。惟查，產品銷售與商標授權係屬二事，依衛利公司與悅麗公司、美國製藥公司之前揭經銷合約書中，既從未約定有授權使用「LG」笑臉商標，已如前述，衛利公司自悅麗公司取得美國製藥公司所代理之倍麗兒貼片經銷權，並不代表即可使用該商標，更何況「LG」笑臉商標並非生產倍麗兒貼片之LG生活健康公司所享有之商標權，而係告訴人LG公司所有，縱然於96年8 月16日倍麗兒貼片產品上市發表會上，美國製藥公司負責人丁○○、悅麗公司負責人甲○○均有出席參與並知悉衛利公司有使用「LG」笑臉商標乙事，然美國製藥公司及悅麗公司既均非該商標之商標權人，自無同意被告使用該商標之可能，此從證人丁○○於本院證述：這個發表會是在96年8 月16號在遠企舉辦的，伊在發表會現場看到大型海報上標有「LG」笑臉商標，當時記者跟相關人員都已經到場，因為活動已經在進行了，所以伊不可能叫被告不要用，回來以後，我們有跟LG生活健康公司討論這個事情，他們也認為這個是不妥的，而且也跟LG集團問過了，這個不能用，所以我們才會正式發函給衛利公司及悅麗公司，說這個LG笑臉商標不可以用等情（見本院卷第89頁反面）即不難明瞭。又觀諸被告所提出之倍麗兒貼片宣傳海報上雖亦印有「LG」笑臉商標圖樣（見市調卷第5 頁），然該海報為悅麗公司所自行製作，此經證人甲○○於本院證述無訛（見本院卷第67頁反面），美國製藥公司既未授權悅麗公司使用該商標，則該海報顯非係在告訴人同意下所製作，尚難執此推認被告有獲得該商標之授權。另依美國製藥公司所申請經臺北市衛生局核准之宣傳廣告函文附件，雖亦有「LG」笑臉商標之出現，此有臺北市政府衛生局藥物化粧品廣告申請表、臺北市政府衛生局96年7 月31日函及其附件可參（見偵卷第15至20頁），然該廣告內容係由衛利公司製作，美國製藥公司僅是因為係產品之總代理，擁有產品許可證，故幫忙向衛生局申請廣告核准，此據證人丁○○於本院證述明確（見本院卷第92頁反面），並不代表美國製藥公司即有同意或授權衛利公司使用該商標，況美國製藥公司亦非該商標之商標權人。再者，臺北市政府衛生局所掌管者為該商品是否對人體有害、是否為藥品卻以健康用品之招牌販賣等，攸關人體健康之相關事項，對於該產品是否有權使用「LG」笑臉商標，實與衛生局有無核准廣告無涉，自不得以取得衛生局之核准，即認為得未經商標權人同意使用上開商標。是以被告辯稱該商標係經過美國製藥公司及悅麗公司之同意使用云云，尚屬無據。（五）至於衛利公司於經銷倍麗兒貼片產品之初，被告雖主張因美國製藥公司及悅麗公司之上開舉動而誤認已取得「LG」笑臉商標之授權云云。然商標登記乃公示事項，任何人均得查閱，且依證人丁○○證述：我們在發現以後，在8 月29日有正式發函給衛利公司及悅麗公司，要他們立刻停止使用LG笑臉商標，但是衛利公司置之不理，繼續在用，接著我們在96年8 月29日、96年11月26日、96年11月30日、96年12月5 日、97年2 月25日、97年3 月28日，分別請我們公司的律師，以掛號函通知衛利公司停止使用LG笑臉商標，但是他們仍然置之不理等情（見本院卷第91頁）。縱然被告有誤認美國製藥公司及悅麗公司同意其使用「LG」笑臉商標，然事後美國製藥公司既自96年8 月29日起連續多次通知禁止使用該商標後，被告仍視若無睹，繼續於網際網路上使用「LG」笑臉商標推銷產品，且販售貼有「LG」笑臉商標貼紙之產品與不特定人，自難謂被告並無違犯商標法之犯意。況且對於該商標之使用權如何，若有爭議，自應循民、刑事途徑尋求救濟解決，而非未經商標權人之同意使用他人之商標，綜前所述，可認被告等未經告訴人LG公司同意或授權，而繼續使用「LG」笑臉商標於銷售倍麗兒貼片之行為顯然具有故意，被告辯稱主觀上無違犯商標法之犯意云云，並非可採。另被告雖提出委請廠商撕下「LG」笑臉商標貼紙及回收倍麗兒產品貼片之專案執行合約（見本院卷第104 頁），證明事後有執行回收之動作云云，然被告丙○○自承此舉並非為了本案而回收，是因為其下游廠商收到許多存證信函所致（見本院卷第100 頁反面），且依上揭專案執行合約之簽約日期係在97年2 月18日，已在美國製藥公司多次通知禁止使用LG笑臉商標之後，而在此之後，衛利公司於97年2 月20日銷售倍麗兒貼片之網頁上仍出現「LG」笑臉商標資料（見市調卷第55至57頁），故被告此舉顯然無從解免其違反商標法之犯行，自難為被告有利之認定，附此敘明。（六）末按商標之最主要功能，在表彰自己之商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；就商品之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。為確保商標識別功能，相對地就是要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品相關消費者混淆而誤認商品之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。依經濟部智慧財產局所訂頒之「混淆誤認之虞」審查基準第5 點第3 項第1 款所示：商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務類似與否之認定，尚非絕對受該分類之限制，是以商標法第17條第6 項規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。」因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。查本件被告販售之倍麗兒貼片所使用之LG笑臉商標，雖經告訴人申請註冊指定使用於牙膏、牙粉、漱口水、香皂、洗衣清潔劑、去污粉、洗髮精、潤髮精等屬第003 類註冊商品，已如前述，並未特別指定使用在潔白齒條，然依LG笑臉商標所指定之商品用途觀之，尚包括牙膏、牙粉等屬於個人口腔保健用途之產品，且此兩類商品銷售管道每多重複，消費大眾亦多認為兩者皆有美白牙齒之效果，並具有互補作用而可一併使用以同時滿足具有此類需求之消費者，睽諸上述說明，無論在商品之用途、功能、商品之行銷管道方面，被告決定於衛利公司所販售之倍麗兒貼片上使用LG笑臉商標，均具有使一般消費者一望即知該商品係表彰為商標權人所生產或授權之商品，而誤認其為來自相同或雖不相同但有關連之來源，蓋消費者根據該商品之外觀，即可與商品之來源產生聯想，而與市面上其他商標圖樣迥然不同，自已成為告訴人商品之表徵，並經由告訴人廣泛之行銷經營，而成為相關業者或消費者所普遍認知之商品表徵，亦即具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通之注意，顯然足以混同誤認被告所販賣之商品與告訴人註冊商標之商品係屬同一來源，而對於該商品之來源及信譽產生混淆，自應認構成類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，此從證人丁○○於本院證述：如果別人將LG笑臉商標使用在牙齒美白貼片產品上，會讓人誤認是LG公司的產品等語（見本院卷第94頁反面）即明。是被告乙○○辯稱基於行銷手法，在倍麗兒貼片包裝盒上貼上「LG」貼紙，強調的是產品的優點及特色，並非不法使用該商標云云，與事實不符，不足採憑。（七）綜上所述，被告上揭所辯各節非無卸責推委之詞，不足採取，本件事證已臻明確，渠等犯行洵堪認定，應予依法論科。四、查被告丙○○、乙○○分別為衛利公司之負責人及總經理，就衛利公司之業務具有最終決策權，渠等為行銷倍麗兒貼片產品而使用告訴人註冊之「LG」笑臉商標，已侵害告訴人之商標專用權，核渠等所為，均係犯商標法第81條第2 款之未得商標權人同意，於類似商品使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告等就前揭犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人意旨雖認被告此部分所為係涉犯商標法第81條第1 款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌，尚有未洽，然因檢察官所起訴之事實，與本院前揭認定之事實具有社會基礎事實同一之關係，且被告及其辯護人已就上開兩罪名相通之構成要件事實進行實質之防禦，縱本院未予告知該罪名，對其防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332 號判決意旨參照），故本院乃依法變更起訴法條。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度臺上字第6962號判決要旨參照）。本件被告為行銷販售倍麗兒貼片產品而使用告訴人註冊之「LG」笑臉商標，乃出於同一個犯意決定，且客觀上之行銷販售商品之行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵；再觀諸商標法第81條第2 款之於類似商品擅自使用相同之註冊商標罪之構成要件文義，得憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故被告多次擅自於類似商品使用相同之註冊商標之舉措，應評價認係包括一罪之集合犯。另所稱商標之使用，既有行銷市面之意，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然，是於類似商品使用相同於他人之註冊商標，進而販賣仿冒商標之商品者，要無再成立商標法第82條販賣仿冒商標商品罪之餘地（最高法院97年臺上字第2786號判決意旨參照）。五、爰審酌被告丙○○、乙○○分別為衛利公司之負責人、總經理，因簽訂倍麗兒貼片之經銷合約後，為增加產品曝光度及行銷方便，一時誤認已獲得授權，未經商標權人之同意而擅自使用「LG」笑臉商標，然經商標權人通知不得使用商標後，因不甘損失竟仍不予理會而繼續為之，所為已影響商標權人之商譽及正常收益，並減損我國保護智慧財產權之形象，侵害告訴人之權益，惟參酌被告事後已有作回收產品之動作，犯後態度尚非不佳，被告兩人參與犯罪程度不同，及渠等之犯罪動機、手段、素行、對商標權人所生危害程度、教育程度等一切情狀，酌情從輕分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案貼有「LG」笑臉商標圖樣之倍麗兒牙齒美白貼片1 盒，係被告犯商標法第第81條之罪所販賣之物，應依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第300 條，商標法第81條第2 款、第83條，刑法第11條前段、第28條、刑法第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。中華民國 98 年 12 月 11 日刑事第十九庭法官吳俊龍上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉俊源中華民國 98 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第83條犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。

臺灣臺北地方法院98年度易字第1931號

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