臺灣臺北地方法院98年度訴字第487號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第487號 98年度訴字第1276號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳一衛選任辯護人　甘義平律師黃煊棠律師被　　　告　陳益二選任辯護人　徐紹鐘律師被　　　告　唐文宏選任辯護人　余忠益律師被　　　告　朱正強選任辯護人　張振興律師黃麗蓉律師被　　　告　陳慶雄選任辯護人　蔡世祺律師、張勝傑律師被　　　告　蔡温裕王建置上2 人共同選任辯護人　袁大為律師施竣中律師被　　　告　王德成選任辯護人　楊嘉馹律師被　　　告　林加和選任辯護人　楊鎮宇律師被　　　告　劉秋東許凱林維富上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7633號、第19294 號、98年度偵字第10237 號、第10309 號、第15947 號），及移送併辦（98年度偵字第10237 號、第13583 號），本院判決如下：主文壹、有罪部分一、主刑部分吳一衛共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑壹年拾月。陳益二共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑壹年拾月。唐文宏共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑貳年。朱正強共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑壹年陸月。陳慶雄共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，處有期徒刑壹年陸月。蔡温裕、王建置、許凱、林維富均共同犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致水土流失罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。二、沒收部分扣案之ＫＯＭＡＴＳＵ型號ＰＣ二○○號、ＰＣ三○○號及ＰＣ三一○號之挖土機各壹臺，及車牌號碼○○○－00號、Ｘ五－九四五號營業用大貨車各壹臺，均沒收。未扣案之車牌號碼○0－○○○號營業用大貨車壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案如附件所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分王德成、林加和、劉秋東均無罪。事實一、羅福助（經本院通緝中）為福豪建設股份有限公司（下稱福豪建設公司，址設新北市○○區○○路0 段00號16樓，改制前為臺北縣○○市○○路0 段00號16樓）、富晟投資有限公司（下稱富晟公司，址設新北市○○區○○街000 號1 樓，改制前為臺北縣○○市○○街000 號1 樓）之實際負責人；而陳益二、吳一衛（綽號阿衛、阿偉）則分別為福豪建設公司、富晟公司之登記負責人，兩人為羅福助購置適當之花草樹木運送至如附表一、二所示土地（下稱大香山土地）進行墾殖；唐文宏（綽號阿宏）為提風關建有限公司（下稱提風公司）之負責人，為羅福助提供挖土機在大香山土地進行開挖整地、各項墾殖；朱正強於民國97年7 月9 日起為羅福助所委託擔任城市發展建設股份有限公司（下稱城市發展公司，址設新北市○○區○○路0 段00號16樓，改制前為臺北縣○○市○○路0 段00號16樓，實際辦公處所為羅福助之戶籍地址）負責人，綜理城市發展公司各項業務；林輝明（綽號阿明，經本院通緝中）為大陸地區人民，前於90年9 月24日由羅福助擔任保證人出具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，保證林輝明以探親事由於91年3 月1 日進入臺灣地區，現已逾期居留，受僱於吳一衛，並由羅福助親自指示，在大香山土地上指揮各項墾殖、開挖整地、堆積土石、修建道路等工程之進行；陳慶雄為營業大貨車駕駛，受陳益二及林輝明僱用，在大香山土地上進行各項墾殖、堆積土石，並自行僱用蔡温裕、劉秋東、林維富等營業大貨車駕駛在大香山土地上施工；王建置及許凱亦為營業大貨車駕駛，受林輝明僱用大香山土地上進行墾殖及堆積土石。二、緣羅福助明知上揭大香山土地經行政院於68年11月21日以68年台經字第11701 號函核定，臺灣省政府於69年2 月6 日以69府農山字第120166號公告，屬山坡地保育利用條例第3 條規範之法定山坡地範圍，繼經行政院於85年1 月13日以台85農01335 號函核定，臺灣省政府於85年3 月6 日以85府農水字第12314 號函公告沿用為水土保持法第3 條第3 款規範之山坡地範圍；且其為該山坡地之使用、經營人，屬水土保持法第4 條所稱之水土保持義務人，如於山坡地進行開發建築用地、堆積土石或其他開挖整地，應徵得土地所有權人之同意，並應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定、監督，並依核定後之計畫實施水土保持之行為，始得為占用、使用等行為，詎羅福助為於前揭大香山土地進行大規模開發建築用地、堆積土石或其他開挖整地，竟未經如附表一所示各該國有土地管理機關及土地所有權人之同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即與唐文宏（自91年12月10日前某日起）、陳益二（自94年1 月17日前某日起）、吳一衛（自97年1 月24日前某日許起）、林輝明（自97年1 月24日前某日許起）、朱正強（自97年8 月21日前某日許起）、陳慶雄（自97年1 月間起）、蔡温裕（自97年1 、2 月間起）、王建置（自97年11月中旬起）、許凱（自97年4 、5 月間起）、林維富（於97年3 月26日），共同基於違反水土保持法之犯意，在如附表一所示之公有及私人山坡地，及如附表二所示土地所有權人所有、或羅福助可實際掌控登記於其女羅碧華、城市發展公司名下之山坡地，開挖面積共計22萬8,234.74平方公尺，破壞山坡地原有之植生被覆，使山坡地表裸露、改變地形地貌，裸露之開挖邊坡造成土壤沖蝕量增加，並破壞地表、地下水流向及地下水涵養功能，致生水土流失，渠等之犯行，分述如下：㈠唐文宏與羅福助共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，自91年12月10日前某日起，由羅福助委由尚不知情之陳益二僱用不知情之黃金和、顏啟明駕駛其等所有車牌號碼00-000、9K-279號營業大貨車；由唐文宏僱用不知情之陳政島駕駛挖土機，在如附表一、二所示「林錦源案」之山坡地，進行樹木墾殖及堆置土石（陳益二、黃金和、顏啟明、陳政島此部分行為，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度偵字第7869、24974 號為不起訴之處分，下稱林錦源案）。㈡緣羅福助自93年4 月20日前某日起，親自或委請他人僱用不知情之林老比，在如附表一、二所示「林老比案」之山坡地，進行樹木墾殖、開挖整地及堆置土石，由林老比指揮承作現場水溝工程，而陳益二於91年12月10日因林錦源案遭查獲後，已知悉大香山土地之不法墾殖、開發整地，已因涉嫌違反水土保持法之規定，而經檢察官偵查中，竟共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，自94年1 月17日前某日起，由陳益二僱用不知情、綽號和尚之陳慶雄、李永肇，分別駕駛其等所有車牌號碼00-000號、FN-981號營業大貨車，持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石，分別經新北市政府警察局新店分局（改制前為臺北縣政府警察局新店分局）會同新北市政府農業局（改制前為臺北縣政府農業局）於93年4 月20日，及經臺北市政府建設局及臺北市政府警察局文山第一分局員警於94年1 月17日當場查獲（林老比、李永肇、陳慶雄上開行為，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第00000號、94年度偵字第3031、7567、13220號為不起訴之處分，下稱林老比案）。於前揭查獲後，羅福助仍親自或委請他人僱工駕駛車牌號碼00-0000 號（登記為福佳國際貿易股份有限公司所有，下稱福佳公司，現已解散，後登記為利華營造股份有限公司，下稱利華營造公司）營業大貨車；並親自或委請他人僱工於94年7月8日開挖施做鐵門、鋼骨構造物，因整地開挖改變原有集流，影響周圍區域地表逕流，經臺北市政府於94年間二次代為履行緊急於現場鋪設不透水帆布，並分別經臺北市政府建設局（後更名為產業發展局）於93年7 月14日、94年間、95年9 月26日、96年1 月29日巡查拍照存證。㈢陳慶雄遭前揭查獲後，已知悉大香山土地之開發墾殖改變山坡地原有地貌，已因涉嫌違反水土保持法之規定，而經檢察官偵查中，竟與林輝明、羅福助共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，自97年1 月間，由羅福助親自委託林輝明或僱工駕駛車牌號碼不明之挖土機、車牌號碼00-0000 號（登記為利華營造公司所有）及車牌號碼00 -000 號大貨車（林輝明所有）；由林輝明委託陳慶雄僱工駕駛車牌號碼00-000號、721-GR號營業大貨車（均為陳慶雄所有），在如附表一、二所示「林老比案」之山坡地，持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石，經新北市政府農業局於97年1 月24日會勘拍照存證。㈣吳一衛、陳益二、唐文宏、陳慶雄、林維富、林輝明及真實姓名、年籍均不詳之陳姓成年男子與羅福助共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，自97年3 月26日前某日起，在如附表一、二所示「劉秋東案」之山坡地，由羅福助親自委託林輝明負責進行現場各項墾殖、開挖整地、堆積土石、修建道路；委託陳益二、吳一衛在各地尋找樹種運送至附表一、二所示「劉秋東案」土地進行墾殖、開挖整地、堆積土石；委託唐文宏僱工提供挖土機開挖整地。並由該真實姓名、年籍均不詳之陳姓成年男子僱用不知情之林加和駕駛小型挖土機（俗稱小乖乖）、僱用尚不知情之許凱（綽號班長）駕駛車牌號碼000-00號（登記為銘華貨運有限公司所有，址設新北市○○區○○街00號2 樓，許凱為實際所有人）營業大貨車；由陳慶雄僱用林維富（自97年3 月26日）駕駛其所有車牌號碼00-000號營業大貨車及尚不知情之劉秋東（自97年1 月間起）駕駛其所有車牌號碼00-000號營業大貨車，持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石，經新北市政府警察局新店局會同新北市政府農業局於97年3 月26日查獲。詎許凱已知悉大香山土地之開發墾殖改變山坡地原有地貌，涉嫌違反水土保持法之規定，而經檢察官偵查中，竟於97年4 、5 月間，變更為有犯意聯絡而受林輝明所託，駕駛營業大貨車在附表一、二所示「劉秋東案」土地上持續進行墾殖及堆置土石。㈤吳一衛、陳益二、唐文宏、朱正強、陳慶雄、林輝明與羅福助共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，自97年8 月21日前某日起，在如附表一、二所示之大香山土地上，由羅福助親自委託林輝明負責進行現場各項墾殖、開挖整地、堆積土石、修建道路；委託陳益二、吳一衛購置適當之樹種、土石運送至已整平之大香山土地上進行墾殖；委託唐文宏僱工提供KOMATSU 型號PC200 、PC300 號等挖土機開挖整地。並由林輝明委託變更為有犯意聯絡之劉秋東（行為時間自97年6 月間起，劉秋東此部分非本案審理範圍，詳後述）僱用不知情之王德成（自97年5 、6 月至97年8 月21日間）駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車（劉秋東所有）；委託陳慶雄駕駛車牌X5-945號營業大貨車載運土石。經新北市政府警察局新店分局會同新北市政府農業局於97年8 月21日查獲。㈥吳一衛、陳益二、唐文宏、朱正強、陳慶雄、蔡温裕（綽號阿弟）、林輝明與羅福助接續前揭犯意之聯絡，在如附表一、二所示之大香山土地上，由陳慶雄駕駛其所有車牌X5-945號營業大貨車及自97年1 、2 月間起僱用有犯意聯絡之蔡温裕駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車（為陳慶雄所有）；由林輝明自97年11月中旬某日起自行僱用有犯意聯絡之王建置駕駛車牌號碼00-000號大貨車（林輝明所有，車牌已繳銷，登記為益達交通有限公司所有），及僱用不知情之萬福全操作割草機除草；委託不知情之施志祥僱用不知情之龔忠禮駕駛推土機。由吳一衛僱用不知情之許文告、周志憲（龔忠禮、萬福全、許文告、周志憲4 人均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第10237 號為不起訴之處分）至南投、彰化、虎尾、臺中新社挖取樹木委託他人運送至大香山土地，並進行修剪及架樹工作；由唐文宏自98年2 月間起僱用王嘉衛（經本院通緝中）駕駛挖土機，持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石。經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官及檢察事務官分別於98年3 月1 日、3 月15日、4 月8 日前往附表一、二所示土地拍照蒐證及於98年4 月20日執行搜索時發現。而上開各項工程所需費用，由吳一衛、唐文宏、陳益二按月或不定時持各該單據至羅福助辦公處所新北市○○區○○路0 段0 0 號16樓及10號、12號17樓，向徐慧萍請領，徐慧萍則依陳益二之指示，自陳益二之玉山銀行北新分帳號0000000000000號帳戶提款支付。四、嗣經：㈠新北市政府警察局新店分局會同新北市政府農業局於97 年8月21日查獲，扣得王德成所有車牌號碼000-00號營業大貨車1 台、唐文宏所有挖土機（KOMATSU 型號PC200 ）1 台、挖土機（KOMATSU 型號PC300 ）1 台。㈡臺灣臺北地方法院檢察署於98年4 月20日，在如附表一、二所示之大香山土地及農舍搜索扣得唐文宏所有KOMATSU 型號PC310 挖土機1 台、陳慶雄所有之車牌號碼00-000號、721-GR號之大貨車共2 台，及羅福助等人之公文、稅單、收據、匯款申請書、交易申報書、合約書等私人文件；在羅福助之辦公處所新北市○○區○○路0 段00號16樓、新北市○○區○○路0 段00號及12號17樓等地搜索扣得由吳一衛、陳益二持有及交付徐慧萍抬頭註明「羅福助」、「羅董」、「總裁」之請款單據等物（詳如贓證物品清單及證據清單所示）。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、被告朱正強於本院羈押訊問庭及嗣後偵訊時所為之供述：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告朱正強之辯護人雖辯稱：被告朱正強於偵查及本院羈押訊問庭所為不利於己之供述是為了不被羈押所為非任意性供述云云；然經本院核閱被告朱正強於偵查及本院羈押訊問庭之筆錄，其筆錄內容記載詳實，被告朱正強均能逐一針對檢察官、法官之問題予以回答，且整體詢問過程均採一問一答之方式，並均有委任律師擔任辯護人，辯護人亦陪同其應訊，並無證據可認被告朱正強於各該陳述作成時，有何因強暴、脅迫或其他不正方法訊問致令其陳述內容虛偽、偏頗，足以影響其陳述任意性之狀況。況被告朱正強智識能力正常，復自陳攻讀法律，相較於一般人有更豐富之法律與訴訟上之專業知識，且自始否認犯罪，並無辯護人所指其為了不被羈押而自陷己入罪之情事，堪認被告朱正強於偵查、本院羈押訊問庭之供述內容均係基於內心利益衡量後而為之，係在自由意志下所為，應有證據能力。至被告朱正強及辯護人辯稱：被告朱正強並未於98年4 月22日本院羈押訊問庭之筆錄上簽名，可證其供述不具任意性云云。然查，被告朱正強於98年4 月22日本院羈押訊問後，確有在筆錄上簽名，並有當日陪同被告朱正強之2 位辯護人之簽名等情，有本院訊問筆錄在卷可稽（見本院98年度聲羈字第119 號卷第24頁背面），此份筆錄復經本院於106 年1 月12日審判期日當庭提示予被告朱正強及辯護人確認，是被告朱正強及辯護人所辯前情，顯有誤會，併此敘明。二、證人林輝明、王嘉衛於檢察事務官詢問時所為之供述：按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。本案證人林輝明、王嘉衛於本院審理時，因所在不明而傳、拘無著，惟其等前於檢察事務官詢問時所為之供述，係於一問一答、全程錄音之情形下所為，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其等於檢察事務官詢問時所為之供述，自具有證據能力。三、證人林加和於警詢、證人陳慶雄、王德成、錢姿樺於檢察事務官詢問時所為之供述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。查證人林加和、陳慶雄、王德成、錢姿樺均經本院傳喚到庭作證，其於本院審判中證述情節，有部分不復記憶之處，且就事件部分流程及細節於警詢或檢察事務官詢問時陳述較為詳盡、於本院審理時證述較簡略；觀諸上開證人於警詢及檢察事務官詢問時之供述均較接近案發時點，記憶應較為清晰，且較無來自本案被告等人同庭在場之心理壓力，較有可能據實陳述，是上開證人於警詢或檢察事務官詢問時陳述之客觀環境及條件，相較於其在審判中證述時之客觀環境及條件，應以前開警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告等犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定及說明，此部分證述，自具有證據能力。四、證人劉秋東、王德成、許凱、朱正強、陳慶雄、林加和、林輝明、王嘉衛於偵訊時以被告身分所為之供述：證人劉秋東、王德成、許凱、朱正強、陳慶雄、林加和、林輝明、王嘉衛於偵查中以被告之身分所為之供述，對於本案其他被告而言，固屬被告以外之人於審判外之供述，且未經具結及經被告對質詰問，但衡諸刑事訴訟法第159 條之3 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂被告以外之人於偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡，是依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外認為此類傳聞證據有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要（最高法院102 年度台上字第3990號判決、103 年度台上字第491 號判決意旨及最高法院102 年度第13次刑事庭會議一決議參照）。本院審酌上開證人於偵訊時所為供述，均與其於檢察事務官詢問時之供述內容互核大致相符，復查無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，堪認其偵查中之供述具有可信之特別情況，並為證明被告等犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，自具有證據能力。五、證人蔡温裕、王建置、劉秋東、王德成、許凱、朱正強、陳慶雄、王德成、林輝明、王嘉衛、錢姿樺、莊志良、楊怡潔、徐慧萍、許文告、周志憲、王良友於偵查中所為之證述：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本判決所引用證人蔡温裕、王建置、劉秋東、王德成、許凱、朱正強、陳慶雄、王德成、林輝明、王嘉衛、錢姿樺、莊志良、楊怡潔、徐慧萍、許文告、周志憲、王良友於偵查中之證述，均係其等經檢察官以證人之身分訊問，並於具結後陳述親身經歷本案發生經過，筆錄錄製過程均經全程錄音，並使證人連續陳述，筆錄錄製完畢後，亦經上開證人核閱無訛後簽名在末，可信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔保；且審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情形，既係出於自由意志，查無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上開證人供述時之外部情狀，亦無證據顯示其供述有顯不可信之情況，揆諸前揭規定，應認上開證人於偵查中之證述均應有證據能力。六、臺灣臺北地方法院檢察署於98年3 月1 日、15日、98年4 月8 日所為之現場蒐證報告：按刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。查卷附之98年3 月1 日、同年4 月8 日臺灣臺北地方法院檢察署行動蒐證偵查報告（下稱行動蒐證偵查報告），係由臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官所製作，同年3 月15日之行動蒐證偵查報告，則由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官與檢察事務官所共同製作，其內容載有執行單位、執行人員、執行時間、地點、執行經過摘要及偵查建議等欄目，除偵查建議之欄位，堪認係執行人員個人意見外，其餘均係將所見所聞予以記錄，並有拍攝現場對應之照片，則此等行動蒐證偵查報告顯然係檢察官、檢察事務官執行偵查犯罪公務就其過程進行觀察所為之紀錄文書，此等文書製作係例行公務，可信度甚高，且無顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之4 之規定，有證據能力。七、臺北市政府建設局94年3 月7 日府建四字第09403468000 號函、94年3 月8 日文山區老泉街26巷11號後方山脊違規案成立緊急應變小組計畫、94年8 月31日府建四字第09420408700 號函、96年4 月18日臺北市政府建設局第四科山坡地違規案件抽查紀錄表：刑事訴訟法第159 條之4 規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」本條規定之「特信性文書」，乃基於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第1 款之公文書），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載（如同條第2 款之業務文書），或與前述公文書及業務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第3 款之其他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。亦即該條第1 、2 款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2 款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100 年度台上第4813號判決意旨參照）。卷附臺北市政府建設局94年3 月7 日府建四字第09403468 000號函、94年3 月8 日文山區老泉街26巷11號後方山脊違規案成立緊急應變小組計畫、94年8 月31日府建四字第09420408 700號函、96年4 月18日臺北市政府建設局第四科山坡地違規案件抽查紀錄表，均係公務員針對具體之個案所製作，不符合第159 條之4 第1 款之要件，應無證據能力。八、臺北市政府建設局94年3 月8 日、9 日執行林老比案邊坡鋪設不透水帆布代履行作業報告：刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，即得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，至其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。蓋書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件，則非屬法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨參照）。查公訴人所提出臺北市政府建設局94年3 月8 日、9 日執行林老比案邊坡鋪設不透水帆布代履行作業報告，就其用以證明臺北市政府曾派員在大香山土地上鋪設不透水帆布之事實，無涉本案待證事實之構成要件，核屬物證性質，且因該證據之取得具合法性，應認具有證據能力，本院復於審理時提示令當事人表示意見，堪認得採為本案判斷事實之基礎。九、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於91年12月10日、94年1 月6 日、98年4 月24日、98年6 月25日所為之勘驗：檢察官因調查證據及犯罪情形，依刑事訴訟法第212 條規定，得實施勘驗，製作勘驗筆錄。檢察官之勘驗筆錄，雖為被告以外之人在審判外所作之書面陳述，為傳聞證據，然檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場。前項勘驗之日、時及處所，應預行通知之。但事先陳明不願到場或有急迫情形者，不在此限。其勘驗所得，並應依同法第42條、第43條之規定製作勘驗筆錄，是檢察官之勘驗筆錄乃係刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」之例外情形而得為證據（最高法院97年度台上字第2019號判決參照）。查臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於91年12月10日、94年1 月6 日、98年4 月24日、同年6 月25日所為之勘驗（見7869號偵卷第262 頁及背面、18277 號偵卷第65頁、10237 號偵卷之鑑定相關資料卷第3 至39頁、第191 至192 頁），均係檢察官實施勘驗現場所製作之筆錄，依上開說明，自均具證據能力。十、新北市政府農業局98年1 月22日北農山字第0970941119號函：刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。查新北市政府農業局98年1 月22日北農山字第0970941119號函，係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官囑託新北市政府農業局針對新北市新店區長春路193 巷後方之青潭段濕水子小段3- 7、3-9 、3-10、15、16、17等地號附近開挖土地坐落位置、面積及開挖行為有無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護措施乙節之勘查報告，核屬檢察官依刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項所為之鑑定，即同法第159 條第1 項所稱「除法律有規定」之傳聞例外情形，具證據能力。十一、臺北市土木技師公會、臺灣省水土保持技師公會於98年7 月2 日所為之鑑定報告：該鑑定報告乃係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官視具體個案之需要，而依刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定囑託臺北市土木技師公會、臺灣省水土保持技師公會所為之鑑定，即同法第159 條第1 項所稱「除法律有規定」之傳聞例外情形，具證據能力。十二、新北市新店地政事務所93年10月6 日、94年2 月17日、98年5 月21日函附之土地複丈成果圖：查新北市新店地政事務所93年10月6 日函附之土地複丈成果圖，係本院於93年9 月23日會同新北市政府、地政機關現場會勘後，指示地政人員認定辦理；新北市新店地政事務所94年2 月17日函附之土地複丈成果圖，係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年1 月6 日會同新北市政府、地政機關現場會勘後，指示地政人員測量製作；而新北市新店地政事務所98年5 月21日函附之土地複丈成果圖，係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年4 月24日會同臺北市政府、新北市政府、地政機關現場會勘後，指示地政人員辦理製作，揆諸上揭說明，前開土地複丈成果圖均屬法官或檢察官囑託地政機關所為之鑑定，核屬刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項除外規定，自具有證據能力。十三、通訊監察錄音及譯文： 1.按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。而通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」）。 2.通訊保障及監察法固於103 年1 月29日修正，103 年6 月29日生效；新增之第18條之1 第1 項本文規定：「依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據」。然該法施行細則第35條第2 項前段亦明定「於通訊保障及監察法103 年1 月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行『前』之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」，可知上述施行細則之目的，即在避免該法新增第18條之1 第1 項效力溯及，肇生已依修正前完成監聽取得證據適用之不安狀態。查本案所引之通訊監察錄音及譯文，其通訊監察程序係在通訊保障及監察法103 年1 月29日修法前所實施，依上開施行細則之規定，自不能以新修正之通訊保障及監察法規定加以評價證據能力之有無，臺灣高等法院105 年度上訴字第67號、105 年度上易字第710 號判決亦採其旨。 3.又通訊保障及監察法修正前，對於另案監聽之情形，法無明文規定，基於刑事訴訟法第152 條另案扣押規定之相同法理、對照通訊保障及監察法第5 條第5 項、第6 條第3 項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」之規範意旨，並參酌刑事訴訟法第158 條之4 之規定，依「舉重以明輕」之法理，認在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，應認有證據能力（最高法院97年度台非字第549 號判決要旨及臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會第28號提案討論結論參照）。查本案所引之通訊監察錄音及譯文，其通訊監察程序係因羅福助涉嫌違反證券交易法，而依本院核發之97年度聲監字第495 號、97年度聲監續字第392 、432 、472 、511 號通訊監察書，於97年5 月17日至同年6 月11日、同年7 月16日至同年8 月20日間所為之監聽（見監聽譯文卷），當係合法之監聽。是偵查機關在合法監聽下，偶然附隨取得之本案證據資料，難認違背法定程序取得，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，加上本案所引用之通訊監察譯文，業經本院當庭勘驗在卷，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，應認該偶然取得之監聽內容及所衍生之通訊監察譯文，均應具有證據能力。十四、本判決所引用其餘被告以外之人於審判外所為供述，被告等及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認作為認定被告有無犯罪之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。十五、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定背面解釋，洵具證據能力。貳、實體方面一、認定被告犯罪事實所依憑之證據及理由：㈠被告等人及辯護人之答辯： 1.訊據被告吳一衛於固坦承其為富晟公司之登記負責人，於97年後有在如附表一、二所示大香山土地上種植樹木之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，辯稱：伊於97年初掛名富晟公司負責人，當時山上土地已經挖平了，伊僅單純種植樹木、修剪樹枝，沒有僱工或授權他人整地，未參與開挖山坡地，沒破壞水土保持云云（見本院1276卷二第111 頁、本院1276卷八第9 頁）；其選任辯護人為其辯稱：被告吳一衛雖有於上開土地上種樹，但主觀上係認為經共同被告羅福助（下稱羅福助）、香港劉總之同意，並非明知無權而在他人土地上墾植開發，又鑑定報告並無實測地形圖及實施地質鑽探，鑑定方法顯有重大瑕疵，鑑定結果難以憑採，也無從認定與被告吳一衛所涉犯行間有相當因果關係云云（見本院1276卷十第410 至414 頁）。 2.被告陳益二固坦承其僅為福豪建設公司之登記負責人，於93年後有前往大香山土地填土、扶樹，及僱工運送樹種於該處種植之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，辯稱：伊僅是單純種植樹木，未參與開挖山坡地云云（見本院1276卷一第148 頁、本院1276卷二第111 頁背面至第112 頁、本院1276卷三第58至62頁、第272 至285 頁）；其選任辯護人為其辯稱：被告陳益二於「林錦源案」、「林老比案」均為不起訴處分確定，被告陳益二亦無僱工駕駛大貨車載運土石，其向羅福助辦公室之徐慧萍請款之單據不能遽認為係指大香山土地，並無證據認定被告陳益二與其他共同被告間有犯意聯絡及參與開挖整地、堆積土石、墾植等破壞水土保持之行為云云（見本院1276卷十第415 至418 頁）。 3.被告唐文宏固坦承其為提風關建公司之負責人，有依共同被告林輝明（下稱林輝明）指示提供挖土機與司機到大香山工地現場，負責挖土機、種樹、整路，其中97年底及98年間有派王嘉衛等臨時工駕駛PC300 型挖土機去開挖土地、種樹等情，惟矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，辯稱：伊不曉得是違法，出租挖土機後就沒有管了云云（見85年度偵字第6924號影卷第5 頁、10237 偵卷一第254 頁背面、本院1276卷一第146 頁、本院1276卷二第112 頁背面）；其選任辯護人為其辯稱：鑑定報告沒有區分土地所有權歸屬，也沒特定何處水土流失，亦未經被告陳述意見，且大香山土地已歷經8 年沒有做任何緊急維護，都沒有發生水土流失之重大災害，故鑑定結果不足憑採，又被告唐文宏無法以肉眼判斷土地所有權歸屬，業者沒有義務知道承租人施作地點之合法性云云（本院1276卷九第42頁背面、本院1276卷十第415 至418 頁）。 4.被告朱正強固坦承其為城市發展公司負責人、辦公處所為羅福助新北市北新路之戶籍地，惟矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，辯稱：伊僅為法人股東之代表人，僅負責都市更新計畫之業務，未涉及本案之土地開發，對於本案違反水土保持法之事實全然不知情，並無與其他共同被告間有何犯意聯絡及行為分擔云云（見本院1276卷一第146 頁、本院1276卷二第113 、118 頁）；其選任辯護人為其辯稱：被告朱正強僅為法人代表，每月領取新臺幣（下同）6 萬元之固定報酬，負責職務僅限於都市更新業務，與大香山土地開發及現場施工無關，檢察官未舉證被告朱正強針對大香山土地具體犯行、範圍、標的，而被告朱正強於偵查中不利於己之供述是為了不被羈押所為非任意性供述，不得據以認定被告朱正強犯罪云云（見本院1276卷十第3 至9 頁）。 5.被告陳慶雄固坦承於93年間有受被告陳益二委託載運花土，惟矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，辯稱：伊未受僱於被告陳益二在大香山從事開挖山坡地之行為，97年間亦未受僱於林輝明在大香山土地駕駛大貨車從事墾植、開挖山坡地及堆置土石之行為云云（見本院1276卷三第67至71頁）；其選任辯護人為其辯稱：被告陳慶雄是卡車司機，單純受託上山載運花土、協助種樹，並沒有做整地、開墾、開發行為，難認被告陳慶雄所為造成大香山土地水土流失，且無法苛責其了解大香山土地是否為山坡地、保護地、是否經過主管機關同意開發，其主觀上沒有任何違法犯意云云（見本院1276卷十第396 頁至背面）。 6.被告蔡温裕、王建置固均坦承於97年間在如附表一、二所示之大香山土地駕駛大貨車從事載運花土工作之事實，惟均矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，均辯稱：伊等對於大香山土地之情形無法知悉，且除在本院履勘測量之地點外，並無在其他土地上工作，載運花土難認致生水土流失，亦非犯罪行為云云（見本院1276卷四第24至25頁）；渠等選任辯護人為渠等辯稱：被告蔡温裕、王建置2 人不知悉大香山土地為何人所有，其等只是聽從被告陳慶雄指示擔任司機工作載送花土，與本案偵查中獲不起訴處分之司機王良友、蔡有文之行為並無二致，實難論斷其2 人與其他被告間有犯意聯絡之存在云云（見本院1276卷十第396 頁背面）。 7.被告許凱固坦承於97年3 月26日遭查獲前半個月即在大香山土地上駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車運土、種樹，且於97年4 、5 月間仍繼續在大香山土地工作之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，辯稱：伊是受僱開卡車載土種花種樹，不是佔地，也不知道水土保持云云（見10237 號偵卷九第177 至180 頁、本院1276卷十第395 頁）。 8.被告林維富固坦承於97年3 月26日有在大香山土地載運土石之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之犯行，辯稱：伊於97年3 月26日臨時被陳慶雄請去開車載運花土，在工地裡開車搬來搬去，才剛施作 1 天，否認犯行云云（見本院487卷一第35、36頁）。㈡經查： 1.大香山土地之性質及有無開發權源： ⑴如附表一、二所示之大香山土地，均經公告適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍及水土保持法之法定山坡地範圍，此有行政院68年11月21日台68經11701 號函、臺灣省政府69年2 月6 日69府農三字第120166號函、行政院85年1 月13日台85農01335 號函、臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號函；行政院79年3 月1 日台七十九農01893 號函、臺北市政府79年2 月26日79府建五字第790064 35 號函、行政院84年11月29日台八十四農42282 號函、臺北市政府84年12月8 日84府建三字第84087387號函在卷可稽（見7869號偵卷第20至21頁背面、第23頁及背面、本院93訴488 號卷一第19至20頁背面、第21至21頁背面；7567號偵卷第6 至7 頁、第8 至12頁），是如附表一、二所示之大香山土地均屬水土保持法所規定之山坡地，堪以認定。 ⑵又如附表一、二所示之大香山土地分別為如附表一、二「所有權人」欄所示之人所有，其中如附表一所示各該國有土地之管理機關及私有土地之所有權人均未同意於如附表一所示之土地上墾殖、開挖等情，業經如附表一所示土地所有權人即證人陳宜春、陳世樂、林耀德、林世忠（包含林陳舜玉、林小文、林文莉、林文雅、林文惠持分）、林玉霜、林忠志（包含林忠一、林凱若、林文玲、姜英傑、許慧芳持分）、高國峻、高嘉鴻（高金葉、高玉英、高煌翔、高鄭菜）、高德一（高聖凱、高聖超）、邱富芝、王俊明、張揚仁、張翠萍、陳秀美、周福隆、高昭因、高成賢、高韻淑、寰富開發有限公司之陳金印、陳錦雄、陳錦程、陳錦國、陳錦郎、陳錦文、陳錦仁、陳騰輝、財政部國有財產局臺灣北區辦事處員工即證人莊淑如、黃彩璋，及證人劉瑤牽等人於偵查中證述詳確（見7869號偵卷第389 頁、7633號偵卷三第131 頁、第138 頁、第148 頁、19294 號偵卷三第42頁、19294 號偵卷一第41頁、10237 號偵卷十第137 頁、10237 號偵卷十一第18頁、10237 號偵卷十二第235 頁、第247 頁、第252 頁、第258 頁、第274 頁），並有各該土地查詢資料、土地登記謄本及新北市政府94年7 月21日北府農山字第0940491001號函、財政部國有財產局臺灣北區辦事處94年2 月2 日台財產北改字第0940004584號函在卷可按（見19294 號偵卷五第215 至344 頁、13220 號偵卷第1 至2 頁、3031 號偵卷第1 至10頁）。 ⑶按公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4 條定有明文。同案被告羅福助係如附表一、二所示山坡地之實際經營、使用人，是其為水土保持義務人。再查如附表一、二所示大香山土地截至98年3 月31日前，上開土地連同如附表一之土地，均無人擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，且於93至98年間均無核發農舍執照或受理任何關於資材室、農舍或其他建築物之申請案件等情，亦有任職於新北市政府農業局之證人張榮華於偵查中結證明確（見19294 號偵卷三第90頁），另有新北市新店區公所98年2 月24日北縣店工字第0980006839號函、新北市政府政風處98年4 月16日北政三字第0980276848號函附卷可查（見19294 號偵卷一第110 頁、19294 號偵卷二第76至118 頁）。 ⑷綜上，足見如附表一、二所示之大香山土地於91年至98年間之工程開發，不僅未經如附表一所示各該國有土地管理機關及土地所有權人之同意或許可，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，欠缺合法開發權源，亦足堪認定。 2.大香山土地遭墾殖、開挖之情狀： ⑴臺北市政府建設局之人員於94年7 月8 日時發現大香山土地於新北市境內有施作鐵門、鋼骨構造物之事實，有該局94年7 月15日北市建四字第09432152100 號函暨附件現場照片可佐（見18277 號偵卷第205 至210 頁）。又臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官行動蒐證時，亦於98年3 月1 日發現當地施工車輛僅能以長春路出入，該處對面即大香山慈音巖（新北市○○區○○路000 號），過慈音巖向前行100 公尺左側有2 處入口，為施工車輛出入口，2 入口相距約100 公尺，均以鐵門深鎖等情，亦有上開行動蒐證偵查報告在卷可稽（見19294 號偵卷二第2 至33頁）。迄至98年4 月間，大香山土地最外圍有4 處主要出入口，臨長春路，分別設置4 個鐵柵門，阻擋外部車輛進入，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年4 月24日到現場履勘，進入開挖範圍，發現大片黃土裸露面積，並規劃有井字型道路，靠約現場中央，有多處植栽樹木，均有支架支撐樹木，顯示植栽迄今時間不長還有多處埋設之管線未完全掩埋，部分可肉眼看出，現場多處擺放廢棄枕木、地磚、花土成群，有造景水池、假山石，外圍邊坡也均有植栽等情，復有臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官98年3 月1 日行動蒐證偵查報告、檢察官98年4 月24日勘驗筆錄及照片存卷可查（見19294號偵卷二第58頁、10237號偵卷之鑑定相關資料卷第3至39頁）。 ⑵參以證人孫志財於偵訊時結稱：伊從事地球物理儀器買賣及地球物理的探勘，曾到大香山土地，位於青山社區的後方，有養狗，也有人看管，外圍有鐵柵門，鐵門有上栓，伊看到裡面有整過地，靠近門口處有造景等語（見10237 號偵卷十一第25至27頁）；證人陳榮進於偵訊時結稱：伊於98年之 5、6 年前有去過大香山工地探測有無溫泉，那裡圍起來很大一片，有鐵門，裡面有養狗等語（見10237號偵卷九第238至241 頁）；證人即新店市市公所建設課課員丁建元於檢察事務官詢問時證稱：伊負責山坡地查報等業務，從92年11月開始迄98年4 月間，青潭段濕水子小段山坡地非法開發之事，伊到新店市公所時就知道，早期在長春路最裡面開挖時，因有設置鐵門沒辦法進去，後來一直往外挖，從社區旁邊的巷子他們設置的紗網往內看，就可以看到等語（見10237 號卷三第228至231頁）；證人即臺北市政府產業發展局坡地保育科技工蔡忠麟於檢察事務官詢問時證稱：伊總共負責巡查該區兩次，第1次負責的時間已經超過98年的3年前，第2 次是從97年6月中旬迄98 年間，到現場巡查時，因有設鐵門及圍籬，沒辦法進去，只能從其他地方找視角照相，而該處附近原本有一個至高點可以照相，但後來也被挖掉，此後就沒有可以輕易到達取得良好視角的地方等語（見10237 號偵卷三第199至201頁）；另證人即大香山土地所有權人之一之林陳美女、林順景於偵訊時亦均結稱：土地已經被整平，外面有鐵門圍籬，且裡面有養一群狗，不敢進去等語（見10237 號偵卷八第63至66頁）。 ⑶對照如附表三所示羅福助之行動電話門號0000000000號於大香山土地遇政府機關查報或檢警查緝、照相時之對話內容，顯示大香山土地施工區域，不論是人、車，甚或天空上之直升機接近，均持續在林輝明等人之監看之中，並聯繫「臺北地方法院來啦、趕快閃啊」、「人都閃啦」、「人一定要走開」、「人一定不能被他弄到」、「在跟蹤」等情，業經本院當庭勘驗明確（見本院1276卷五第244頁反面、第251頁反面）。該處門禁森嚴及工地內工程人員遇人逃匿之舉止反應，顯然迥異於一般合法施工之工地。 ⑷是大香山土地施工範圍至少於92年間即在出入口處設有鐵門、圍籬，阻擋外部車輛進入，內養一群狗，且門禁監控甚嚴，生人無法輕易窺探全貌，核屬一可與外界明顯區隔之大範圍圈地式施工區域。 ⑸又被告朱正強於偵查中供稱：城市發展公司97年底有跟富晟公司購買大香山土地中之24筆土地，目的是希望可以在那裡開發投資，城市發展公司在該地段有一筆丙種建地，如果買下該24筆土地有連結性，看能不能變更地目，一起做開發等語（見10237 號偵卷一第205 、206 頁）；證人錢姿樺於偵查中證稱：伊為城市發展公司的顧問，被告朱正強託伊整理大香山土地清冊、伊有幫忙申請地籍謄本等語（見10237 號偵卷十二第33、40頁）；證人莊志良於偵查中證稱：伊在福豪公司擔任助理時，扣案證物編號A-6-2 、A-6-7 、A-6-9 、A -6-10 、A-6-11號等有關大香山土地資料或合建契約範本都是羅福助交給伊，伊幫羅福助整理這些土地資料，後來被告朱正強找伊到城市發展公司負責建設，錢姿樺也有請伊整理上開證物編號A-6-7 之大香山土地資料，伊於98年4 月間有到大香山土地了解現況，並繪製扣案證物編號A-7- 1之圖說等語（見10237 號偵卷四第261 、262 、263 頁、第271 至273 頁、10237 號偵卷十二第48至50頁）。再參之前述臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年4 月24日現場履勘結果顯示，大香山土地開挖範圍內所見井字型道路、水池、假山石、庭園樹木之造景、管線配置之情狀，有前揭勘驗筆錄在卷可參（見鑑定相關資料卷第3 至39頁），佐以員警自新北市○○區○○路0 段00號及12號17樓等地扣得關於大香山土地所有權清查、買賣、整地開發圖說、建築契約、日報表、請款單據等文件資料（見證物箱），及對照如附表四所示通訊監察譯文內容顯示：羅福助撥打陳榮進之電話委請其評估本案開挖土地有無溫泉，並留下其行動電話號碼要求陳榮進回覆，暨羅福助撥打電話委請陳兩維瞭解大香山土地所有權人林玉霜出售土地之意願等情，有本院勘驗羅福助行動電話門號0000000000號通訊監察錄音之勘驗筆錄在卷可稽（見本院1276號卷五第252 至253 頁、第258 至260 頁），顯然大香山土地施工之目的是在山坡地上大規模圈地式之建築開發，而非意在植林。是大香山土地確遭非法墾殖、占用、開發、堆置土石。 3.大香山土地因非法開發致生水土流失： ⑴水土保持法第32條第1 項、第33條第3 項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件，參諸水土保持之目的係為保護土地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水資源、土資源為合理的開發與有效保護，則條文所稱之「致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量，且非僅指致生山坡地本身之土、石流失為限，尚包括所堆積之土、石流失在內，始能達到山坡地保育、利用之立法目的（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨可資參照）。而判斷有無致生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實務而言，可依水土保持法之立法意旨，如有本法施行細則第35條第1 項第1 款至第7 款情形之一者，即可認定「致生水土流失」之參考標準，並非以鑑定為唯一之方法（最高法院101 年度台上字第2424號判決意旨可資參照）。 ⑵查大香山土地自91年12月10日前某日起至98年7 月3 日止，遭墾殖、開挖整地之位置及範圍持續擴大，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於91年12月10日、本院法官於93年9 月23日及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年1 月6 日、98年4 月24日屢至現場勘驗，並囑託新北市新店地政事務所實施測量，有上開勘驗筆錄（7869號偵卷第262 頁及背面、本院93訴488 號卷一第113 至116 頁、18277 號偵卷第65頁、13220 號偵卷第9 頁、10237 號偵卷之鑑定相關資料卷第3 至39頁）、新北市新店地政事務所93年10月6 日、94年2 月17日、98年5 月21日函附之土地複丈成果圖（見本院93訴488 號卷一第135 至139 頁、18277 號偵卷第91至151 頁、10237 號偵卷之鑑定相關資料卷第87至93頁），復與行政院農委會林務局農林航空測量所空照圖、福衛二號衛星影像互核大致相符（見19294 號偵卷二第275 至279 頁、19294 號偵卷四第179 、181 、182 、185 至188 頁）。又大香山土地於94年3 月間，已因整地開挖改變原有集流，影響周圍區域地表逕流，經臺北市政府於94年間二次代為履行緊急於現場鋪設不透水帆布，復於98年7 月3 日前，該土地因開挖整地致有多處土石滑移、土石表面沖刷、地表張力裂縫發生及土石崩落等現象，未有任何水土保持防災設施，且明顯破壞地表，裸露之開挖邊坡造成土壤沖蝕量增加，未施作作臨時滯洪沈沙設施等，並破壞地表、地下水流向及地下水涵養功能，已有致生水土流失，開挖面積共計22萬8,234.74平方公尺（計算式：73,842.26+152,432.48＝228,234.74）等情，亦有上揭98年5 月21日函附之土地複丈成果圖、臺北市政府建設局94年3 月8 日、9 日執行林老比案邊坡鋪設不透水帆布代履行作業報告（見19294 號偵卷二第176 頁及背面）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年4 月24日、6 月25日現場勘驗筆錄及照片（見鑑定相關資料卷第3 至39頁、第191 頁）、臺北市土木技師公會98年7 月3 日北土技字第9830 996號函附之臺灣省水土保持技師公會、臺北市土木技師公會「臺北縣○○市○○段○○○○段○0 地號等土地有無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施鑑定報告書」（見外放鑑定報告卷）等件在卷可稽。 ⑶觀之前揭臺灣省水土保持技師公會聯同臺北市土木技師公會所出具之鑑定報告，乃係具公信性之專業鑑測機構，且鑑定內容亦核無悖離邏輯經驗及技術水準之情事；且卷附衛星影像圖觀之，於91年12月15日遭開挖黃土裸露之面積為3.99公頃；於92年11月7 日為5.26公頃；於94年12月23 日為10.58公頃；於95年12月31日為10.59 公頃；至97年4 月26日以福衛二號衛星攝得影像已較前次影像更形擴大；迨至98年1 月21日衛星影像圖所示原有地貌遭破壞之面積已超過20公頃，規模甚鉅（見19294號偵卷四第184至188 頁）。佐以本院於98 年10月22日至現場履勘時，發現前開衛星影像圖C點之現場樹根傾倒，電線杆傾落與架設之登山步道高差明顯降低；I 部分山壁有部分岩石及泥土裸露，部分面積遭植生棉網覆蓋，內有草籽；H、I道路盡頭即王嘉衛遭查獲現場左右山壁植物傾倒、土石崩落；嗣本院於98年12月3 日再至現場履勘時，發現衛星影像圖H、I部分相較於前次勘驗，左側山坡下有土石崩落現象，右側情形則與前次勘驗相同，而被告王建置載土傾倒處對面之山坡，亦有土石崩落之土堆等情，有本院上開2次勘驗筆錄在卷可稽（見本院1276卷二第200至 209頁、本院1276卷三第95至99頁），益見大香山土地遭墾殖、開挖、堆置土石，確已造成破壞地表、改變地形地貌，並破壞地下水流向及地下水涵養功能，致生水土流失之事實，至臻明確，上開鑑定報告勘可採信。是被告吳一衛之辯護人空言辯稱：必須實測地形圖及實施地質鑽探，否則無從憑信致生水土流失云云（見本院1276卷十第413頁），自不可採。 ⑷至被告唐文宏之辯護人雖辯稱：鑑定報告沒有特定何時間、何處水土流失，無從認定與被告等人之施工具因果關係云云。然水土流失之判斷，乃山林整體連動之變化，無法局限於某個時間、地點，尤以大規模圈地式之墾殖開挖，現場排水狀況與所處坡度、走向，常會發生一處有災，全區危難之狀態，故須以行為人所使用之土地範圍及時間加以綜合判斷。本案大香山土地既係一設置鐵門、圍籬而與外界明顯區隔之大範圍圈地式施工場域，且屬一長年在山坡地上開發整地之接續行為，自應整體綜合判斷。是辯護人辯稱：應切割為各單一特定之時間、地點加以鑑定有無水土流失，始能據以認定與被告等人之行為有無因果關係云云，顯有誤會，不足為被告有利之認定。 4.被告等人具體行為分擔及犯意聯絡之情形：按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92度台上字第5407號判決意旨參照）。另按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號解釋參照）。查： ⑴被告唐文宏部分： ①被告唐文宏為提風關建有限公司之負責人，有依林輝明指示提供挖土機及派遣司機在大香山土地上施工，其負責挖土機、種樹、整路，自91年12月10日前某日起，僱用不知情之陳政島駕駛挖土機進行樹木墾殖及堆置土石；自97年底至98年間指派王嘉衛等臨時工駕駛PC300 型挖土機去大香山地挖土地、種樹之事實，為被告唐文宏自承不諱（見10237 號偵卷一第254頁背面、本院1276卷一第146頁、本院1276卷二第112 頁背面）；證人莊哲禮於偵查中證稱：伊曾受僱於被告唐文宏僱用至大香山駕駛PC300挖土機約工作1、2 日，工資向被告唐文宏請領，在大香山工作之人都有拿提風關建有限公司重機械作業日報表給林輝明簽認才能請領工資等語（見10237 號偵卷十一第87至89頁）；證人林輝明亦證稱：伊有收受簽署扣案證物編號A-1-21號之提風關建重機械作業日報表（挖土機的出工日報表）等語（見10309號偵卷三第29 頁），及證人楊金安於偵查中證稱：伊有受被告唐文宏委託至大香山土地修理挖土機及壓路機（見10237號偵卷五第124、125 頁）。並有唐文宏所有KOMATSU型號PC200、PC300、PC310號之挖土機各1台，及被告唐文宏於98年4月30日提供之估價單24 張，其上記載「羅董」、「提風PC310、98年3月1日、大香山」及其提供之記事簿上有其自行填載「大香山」字樣之文件，暨扣案證物編號N08請款單等件附卷可憑（見10237號偵卷三第314至324頁、證物箱）。 ②證人陳益二於本院審理時證稱：伊在大香山上常看到被告唐文宏等語（本院487卷四第209頁），另證人蔡温裕於偵查中具結證稱：伊大約於98年之2 年前來到大香山土地，第一次來時，被告唐文宏有在現場，交代他的司機裝土載去哪（見10237偵卷十四第234頁）、證人王建置於偵查中具結證稱：伊有在現場看過被告唐文宏指揮怪手等語（見10237 偵卷十第234 頁），而證人劉秋東、王德成、許凱亦均於偵查中證稱其等在大香山土地施工時見到被告唐文宏走動等語（見10237 偵卷一第106頁、10237偵卷七第57頁）。再參諸如附表五所示羅福助以行動電話0000000000號與被告唐文宏行動電話0000000000號聯繫，對話中親自指示被告唐文宏在大香山土地調度挖土機進行開挖整地、削平山頭等情，業經本院勘驗在卷（見本院1276 卷第五第222頁反面、第232頁、第233頁反面、第236頁、第247頁），足見被告唐文宏不僅提供挖土機，並常在現場走動，親自或指揮怪手挖土、整地。 ③且查，被告唐文宏於85年3 、4 月間，即因大香山土地涉及違法開發而至警局及臺灣臺北地方法院檢察署應訊，有被告唐文宏上開警詢及偵訊筆錄存卷可查（見85年度偵字第6924號影卷第5 頁、第18至19頁），足證被告唐文宏至遲於85年間即已知悉大香山土地之開發墾殖改變山坡地原有地貌，涉嫌違反水土保持法之規定，卻無視於此，仍繼續提供挖土機遂行大香山土地之開發工程，其主觀上不法犯意及客觀犯行均至為明確。 ④再觀之林輝明於97年9 月8 日上午10時44分許以行動電話0000000000號與羅福助行動電話0000000000號對話時表示：羅福助：喂。林輝明：喂，臺北地方法院來啦。趕快閃啊。羅福助：對啊，閃啦，阿宏在跟蹤他。趕快閃。林輝明：對啊，都閃啦。以及羅福助於97年9 月24日下午4 時29分47秒許以行動電話0000000000號與案外人高明達之行動電話0000000000號對話時表示：高明達：喂，董仔。羅福助：你那邊可以查車牌號碼嗎？高明達：4003-RH。羅福助：對啊，查一下什麼單位的。高明達：總局的啊。羅福助：他說總局的。高明達；對啊，他有跟我們說啊。羅福助：是他說的？高明達：對。羅福助：不是啦，你就查一下，看他是總局什麼單位，刑警隊還是？高明達：刑警隊啦。羅福助：看他什麼隊啊。高明達：刑警隊啊。羅福助：他說刑警隊啊，好啦。高明達：嗯，我才想說裡面可能有一個那個在裡面。羅福助：沒啦沒啦，怎麼可能。有就不是這樣，有就要會同當地的。高明達：因為他就是說阿宏都有給他查，都有給他那個。羅福助：阿宏那天就有跟蹤他啊。高明達：對啊，就是這樣啊。羅福助：阿宏跟阿衛跟蹤他們啊，找人來。高明達：對，7 、8 個，8 個，差不多8 個人。羅福助：好，我問問看。高明達：刑警隊的啦。羅福助：好啦。此有本院100 年4 月11日勘驗羅福助使用0000000000號電話通訊監察錄音光碟之勘驗筆錄第118 則、第152 則在卷可稽（見本院1276卷五第251頁背面、第278頁）。而證人林輝明於偵訊時證稱：（提示唐文宏戶役政資料所附照片，這人是否是阿宏？）是（見10309 號偵卷三第23頁）。可知被告唐文宏除提供挖土機施工外，尚有把風、跟蹤上山查緝之員警車輛或法院人員之情事，對於整個大香山土地工程之參與程度甚深。是被告唐文宏辯稱：伊出租挖土機後就沒有管了、欠缺主觀不法犯意云云，顯與實情不符，不足採信。 ⑤再者，依扣案證物編號A-1-14號徐慧萍保管之廠商簽收簿所載，被告唐文宏於96年8 、9 月請領工程款56萬3121元、於96年11月5 日請領工程款214 萬991 元、於96年12月3 日請領96年11月份工程款211 萬1252元、於97年3 月4 日請領97年2 月份工程款121 萬4615元，數額甚鉅，亦有上開扣案證物可憑（見證物箱）。又本案於被告唐文宏為一挖土機業者，竟於其住處內保管扣案證物編號N-04號之新北市政府農業局92年7 月15日之內部簽呈影本（關於91年12月10日在本案山坡保育地沒入之挖土機移交該市環境保護局使用之簽呈）、扣案證物編號N-07之新北市政府92年9 月17日北府農山字第0920571927號函（函請新北市警局新店分局儘速通知當事人將沒入之挖土機運回原保管地點直潭派出所）及臺灣臺北地方法院檢察署92年1 月9 日北檢茂往91偵7869字第1761號函（臺灣臺北地方法院檢察署偵辦林錦源案，函請新北市新店地政事務所測量本案山坡保育地遭違法開挖之面積），有搜索扣押筆錄、扣案清單及上開扣案證物為證，經核上開文件均屬本案山坡保育之多項行政機關內部函文資料，益徵被告唐文宏為本案大香山土地開挖整地之共犯核心成員之一。⑵被告吳一衛部分： ①被告吳一衛自97年間起，有為羅福助購置樹種，並僱用案外人劉克明、蔡有文、王良友等人將樹木運送至大香山土地及指示林輝明駕駛小型挖土機種樹，其住在大香山土地上之紅色農舍內，該農舍為羅福助之太太提供居住等情，業據被告吳一衛於偵查及本院審理中自承在卷（見本院1276卷一第150 頁背面至第151 頁、本院1276卷二第111 頁、本院1276卷八第9 、10頁），核與證人林輝明、劉克明、蔡有文、王良友於偵查中之證述均大致相符（見10309 號偵卷三第31頁、、10237號偵卷二第237至239頁、10237號偵卷五第204、205頁、第223、224頁、第227 頁及反面）。又案外人許文告、周志憲於97、98年間受被告吳一衛所僱，至南投、彰化、虎尾、臺中新社挖取樹木委託他人運送至大香山土地，進行修剪及架樹工作等情，亦據證人許文告及周志憲於偵查及本院審理中證述甚詳（見10237 號偵卷一第167頁及背面、第168至170頁、第171至173頁、10237號偵卷六第85至89頁、本院1276卷八第75至85 頁；10237號偵卷一第176頁背面、第177至178頁、第179至181頁、10237號偵卷六第107至109頁、第110至112頁、本院1276卷八第75至85頁），並有扣案證物編號K-11盧錦昌出具收受樹款之收據、李瑞騰出具收受賣樹訂金之協議書、抬頭「大香山吳'R」之太空包花土估價單（日期4/9~4/12）、許文告出具之工資明細共4 紙、李連興出具之農民出售農產物收據、張姓男子97年12月7 日出具賣樹之估價單（見證物箱）。是被告吳一衛確有自97年間起，負責購樹及在已開挖整平之大香山土地上指揮樹木墾殖之行為。②又證人林輝明於偵查及本院審理時均證稱：伊係被告吳一衛所僱用，在大香山土地工作等語（見10309 號偵卷三第21頁、第24頁、第160 頁背面、第163 頁、本院1276卷二第114 頁背面），並於偵查中證稱：扣案證物編號K29 之記事簿是記載小工的工時，被告吳一衛會先拿錢給伊，伊再拿給小工等語（見10309號偵卷三第237、238 頁）；證人鍾進財於偵查中證稱：伊原本是幫一位做園藝的楊先生做植栽搬遷，楊先生告知該案是幫羅福助做，把植栽搬到大香山土地上種，後來98年4 月間一位林先生託伊載土包上大香山工地，直接找「阿衛」也就是「吳先生」，電話是0000000000號，現場由「阿衛」交現金給伊，「阿衛」在大香山土地現場，大家會聽他的等語（見10237號偵卷二第3頁）；證人王嘉衛於偵查中證稱：被告吳一衛在工地負責花樹的事，有貨車進來也是被告吳一衛在處理，於98年3 月間大香山土地內有時一台挖土機在上面鏟山，一台在下面把鏟下的土裝上大貨車，或是用推土機把土推下來，伊再開挖土機把土裝上貨車等語（見10237號偵卷二第251頁、第268 頁）；證人王良友於偵查中證稱：被告吳一衛現場會交代怪手司機、在旁邊指揮，並會幫伊請款，現場還有一位「阿明」，被告吳一衛跟阿明都有交代若有不認識的人上來要跑等語（見10237 號偵卷二第238 頁）；證人陳連宏於偵查中亦證稱：伊從事清潔工作，在大香山土地認識被告吳一衛，受被告吳一衛要求餵食農舍後方之狗群，並曾受被告一衛、林輝明2人之託代購20箱礦泉水等語（見10237號偵卷十第78、79、82、83 頁）。另參之如附表六、七所示羅福助以行動電話0000000000號與被告林輝明及吳一衛通話之通訊監察譯文，可見羅福助對被告吳一衛及其所僱用之林輝明指示各項造景、墾殖、開挖整地之情形，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院1276卷五第 212至214頁、第221反面至224頁、第225頁反面、第226 頁、第227至235頁反面、第243頁及反面、第245至251頁反面、第253至254頁、第257至258頁、第274頁及反面、第281反面至284頁、第285頁及反面、第286頁反面、第287頁、第288至289頁、第290至291頁反面、本院1276 卷六第25頁、第26至32頁反面、第34反面至35頁反面、第37頁），顯見被告吳一衛自97年起在大香山土地內，不僅僱工指揮種樹、餵養看門狗群、叮囑工人逃匿躲避查緝，更掌管車輛門禁出入，及居住在紅色農舍內，並有僱用林輝明、劉克明、蔡有文、王良友、許文告、周志憲等人運樹、墾殖、開挖整地。且由前揭證人王嘉衛證稱「鏟山」、「堆土」等語，而前開附表六通訊監察譯文亦顯示羅福助對工程之指示屢屢提到「把土打一打」、「剷平」、「打平」、「掃平」、「弄平」、「高的地方切齊」、「尖的打掉」、「硬的要挖開」、「好的土往內丟、不好的土堆到外面」、「丟到底下」、「往下推一推」、「直接挖」、「石頭回填」等語，益徵大香山土地於97、98年間確有被告吳一衛僱用林輝明等人進行鏟山、整地、堆土等工程之情。堪認被告吳一衛對於整個大香山土地之建設開發工程具有相當程度之主導性地位，且毫不理會原生樹種和原本該地地形、地貌以及植被的狀況，更遑論水土涵養功能的有無。是被告吳一衛雖辯稱：伊未著手開挖山坡地云云，然並無從脫免本案共犯關係。 ③又林輝明既為被告吳一衛所僱，業如前述，而林輝明所僱用之被告陳慶雄既於97年1 月24日因涉及違法開發大香山土地而為查獲，可認被告吳一衛至少於97年1 月24日前，已具有破壞山坡地水土保持之犯意聯絡。 ④再查，被告吳一衛於本院審理時自陳：羅福助在大香山土地會親自向伊指示樹種栽種（見本院1276卷八第16頁背面），亦不否認住在羅福助太太提供之紅色農舍，內置有羅福助之私人文件；核與證人王建置於偵查中證稱：伊在現場看過羅福助幾次，都約6 、7 點來，開黑色休旅車，並與現場的人交談，阿衛住在紅色農舍內等語大致相符（見10237 號偵卷十第232 頁），可知羅福助不定時進入圈圍之大香山土地內查看，指揮關心施工情形及進度。另參之前述附表六、七之通訊監察譯文之內容，可見羅福助指示被告吳一衛在各地尋找樹種運送至大香山土地進行墾殖、僱用工人配合各項施工，及指示被告吳一衛所僱用之林輝明在大香山土地上調度挖土機、大貨車、推土機進行各項造景、墾殖、開挖整地、載運土石回填、修建道路，要求林輝明通知被告林加和配合墾殖、僱用綽號班長之許凱、綽號阿弟仔之蔡温裕載運土石回填及僱用工人配合各項施工，督促林輝明要求工人加班開挖推土，遇有天氣變化仍應儘速施工，堪認被告吳一衛為羅福助在整個大香山土地開發工程，扮演重要角色。 ⑤佐以共同被告朱正強於本院羈押訊問時供稱：羅福助沒有辦法每天在山上，被告吳一衛是實際山上負責的人，住山上負責大大小小的事情，被告吳一衛都是向羅福助報告等語（見本院1276卷四第286 頁及背面），於偵查中以證人身分具結證稱：被告吳一衛經常到新北市○○市○○路0 段00號17樓來，一週三天以上，除向徐慧萍請款外，會在公共區域閒晃、打電話，有事會找羅福助，關著門講，被告吳一衛是新店山上負責人，跟著羅福助，山上的事由被告吳一衛發落，被告吳一衛常常進出城市發展公司，伊之所以知道被告吳一衛是山上的負責人是被告吳一衛自己到公司向徐慧萍請款時自己說的，羅福助會要求城市發展公司在進行的事每個人都要知道，所以伊知道新店山上在挖的事等語（見10237 號偵卷二第215 頁、第218 頁及背面、第220 頁、10237 號偵卷七第84頁）；證人楊怡潔於偵查中具結證稱：伊在北新路1 段10號17樓上班，偶而看到被告吳一衛晃來晃去，會用公司電話打電話，也會亂丟煙、茶杯，被告吳一衛應該認識羅福助，辦公大樓電梯有密碼，不知道被告吳一衛如何進出辦公大樓電梯（見10237 號偵卷四第42、43頁）。併參之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於新北市○○區○○路0 段00號17樓辦公室內扣得證物編號A-1-3 請款明細及編號A-1-4 吳一衛僱用機具估價單上，其抬頭記載「羅先生」或「羅福助」，並扣得證物編號A-1-21大香山估價單、請款單等單據（見證物箱），益見被告吳一衛與羅福助間之關係顯非一般，乃係羅福助進行大香山土地大規模建設開發之主要成員之一，彼此間具緊密之犯意聯絡關係。 ⑥被告吳一衛之辯護人另辯稱：被告吳一衛主觀上認為大香山土地係經羅福助、香港劉總之同意，並非明知無權而在他人土地上墾植開發云云。然大香山土地既非羅福助、香港劉總所有，而被告吳一衛墾殖開發該土地前，亦未查證確認土地所有權歸屬及有無擬具水土保持計畫送主管機關核定，即逕行墾殖、開發，主觀上自難認欠缺故意。是辯護人此部分所辯，並無從為有利於被告吳一衛之認定。 ⑶被告陳益二部分： ①被告陳益二雖辯稱：伊僅是單純種植樹木，未參與開挖山坡地破壞水土保持云云（見本院1276一第148頁、本院1276 二第111頁背面至第112頁、本院1276三第58至62頁、第272 至285頁）。然被告陳益二於91年12月10 日「林錦源案」遭查獲時，業已於警詢時陳稱：當時山坡地已有一大片遭削成陡坡等語（見24974號偵卷第12 頁），足見其至遲於斯時起已知悉大香山土地之建設開發嚴重破壞原有地貌及水土涵養。且大香山土地係一設置鐵門、圍籬與外界區隔之圈地區域範圍，而開挖範圍內之景象亦明顯可辨整個大香山土地工程之目的在於山坡地之建築開發，而非意在植林，已如前述。又臺北市政府建設局及臺北市政府警察局文山第一分局員警於94年1月17日至大香山土地會勘時，當場查獲李永肇駕駛有吊臂之車牌號碼00-000號營業大貨車、陳慶雄駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車在現場施工等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第18277號、94年度偵字第 3031、7567、13220號不起訴處分書在卷可稽（見10237號偵卷七第46至47頁）；而李永肇、陳慶雄係受僱於被告陳益二，且被告陳益二亦親自在現場施工之事實，亦分別經被告陳益二及證人陳慶雄、李永肇於偵查中供陳在卷（見7567號偵卷影卷第144頁、10237號偵卷二第64頁、10237偵卷十二第216頁），可見被告陳益二於前次91年12月10日遭查獲後，竟於94年1 月17日前某日起，僱用被告陳慶雄、李永肇駕駛營業大貨車在大香山土地施工，及親自在大香山土地上為植栽墾殖，則被告陳益二主觀上顯有以自己之意思，使大香山土地開發之大規模工程得以持續進展，而與羅福助、被告唐文宏、吳一衛等人於合同意思範圍內，彼此相互利用，促使大香山土地不法墾殖、開發整地之範圍日益擴大，堪認其對整個大香山土地開發具犯意聯絡及行為分擔，為共犯一員，應對山坡地水土保持遭破壞之結果共同負責，實難逕以其僅受分配負責人工植栽部分，未親自著手開挖山坡地，而脫免罪責。②再查，證人徐慧萍於偵查中具結證稱：被告陳益二於95年開設玉山銀行北新分帳號0000000000000 號帳戶後，就將印章、存摺交給伊，由伊保管，只要山上有要付錢，每個月提風關建的阿宏（即被告唐文宏）都會固定來跟伊請款，早先被告陳益二會打電話交代，後來阿宏部分就是例行公事，每月伊一看到阿宏就知道是要付山上的錢，山上的土地一開始好像是林錦源的名字，扣案中有關大香山的資料，就是前述山上要付的錢，扣案證物編號A-1-5 號、A- 1 -23號之單據是被告陳益二拿來，扣案證物編號A-1-3 號、A-1-21號之單據是阿宏拿來，扣案證物編號A-1-4 號是被告吳一衛拿來的，伊有問過被告陳益二才付款，被告陳益二有交代如果阿宏、吳一衛來請款，就領現金給他們，被告吳一衛最近才有請款，除了扣案證物編號A-1-5 號之單據因被告陳益二沒交代，就先擺著，其他就從上開被告陳益二之玉山銀行帳戶領現金交付等語（見10237 號偵卷二第95、97頁、10237 號偵卷四第170、171、172、173、175 頁）；佐以被告陳益二於偵查中供稱：扣案證物編號A-1-23號之請款資料，是調工人上新店大香山種樹之款項，就是種在新店大香山的工地上等語（見10237號偵卷六第210、211 頁），被告陳益二之子即證人陳世庭於偵查中亦證稱：扣案編號A-1-23號之請款資料上是伊筆跡，該次是出樹到新店大香山等語（見10237 號偵卷五第174頁），足見證人徐慧萍上開證述內容自屬可信。又被告陳益二於94年3月29日請領斷樹根工程工資及運費22萬6180元、於94年4月22日領現30萬元、94年5月4日請領買樹費用30萬元；被告唐文宏於96年8、9月請領本案開挖土地工程款56萬3121元、於96年11月5日請領本案開挖土地工程款214萬991元；於96年12月3日請領本案開挖土地96年11月份工程款211萬1252元；於97年3月4日請領本案開挖土地97年2月份工程款121萬4615元，有證物編號A-1- 14號徐慧萍保管之廠商簽收簿扣案可佐（見證物箱）。足見大香山土地各項工程所需費用，由被告吳一衛、唐文宏、陳益二按月或不定時持各該單據向徐慧萍請領，徐慧萍則依被告陳益二之指示，自被告陳益二上開玉山銀行帳戶提款支付，益徵被告陳益二對於大香山土地大規模建設開發，與被告吳一衛、唐文宏等人參與程度甚深，均為大香山土地工程部分之核心成員。 ③至公訴意旨認被告陳益二自91年12月10日前某日起即有犯意聯絡云云，然卷內並無其他新證據可認其於91年12月10日前，就其在大香山土地上僱工植樹之行為，主觀上即已自我肯認為違法開發山坡地而致生水土流失之共犯成員，且其於93年9 月20日遭林錦源案查獲前，欠缺主觀不法犯意等情，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第18277 號、94年度偵字第3031、7567、13220 號為不起訴之處分確定。故應為有利於被告陳益二之認定，認其係於91年12月10日起至94 年1月17日前某日，始變更為具有參與違法開發之犯意聯絡與行為分擔，附此敘明。 ⑷被告朱正強： ①城市發展公司實際辦公地點在新北市○○區○○路○段00號17樓之事時，業據被告朱正強供陳明確（見10237 號偵卷二第145 、147 頁）。而臺灣臺北地方法院檢察署檢察官在該址進行搜索時，在被告朱正強座位扣得扣案證物編號A-3-3 號濕水子小段相關地號土地土地取得日期資料、相關建號謄本；在經理楊怡潔及副總莊志良之位置扣得扣案證物編號A-5-1 號、A-5- 2、A-5-3 、A-5-4 、A-5-5 、A-5-6 、A-5-7 、A-5-8 、A-5-9 、A-5-10、A-5-11、A-5-13、A-6-2 號、A-6-7 號、A-6-9 號、A- 6-10 號、A- 6-11 號、A-7-1 號等大香山土地之相關資料，內容包括各地號土地取得狀態、所有權人姓名等明細、地籍圖謄本、土地開發圖說、房屋合作建築契約書、「林錦源案」函文及複丈成果圖等；在同辦公處所內錢姿樺、徐慧萍等人之座位處另扣得扣案證物編號A-1-3 大香山工程款2 月份費用明細、被告吳一衛交付予徐慧萍之請款明細及相關憑證、扣案證物編號A-1-4 號之被告吳一衛雇工及挖土機之估價單、扣案證物編號A-1-8 徐慧萍製作之大香山工程款1 月份費用明細、扣案證物編號A-1-12號之被告吳一衛簽收砂石載運大香山之估價單與收貨單、扣案證物編號A-1-17號之益二種苗園請款單、扣案證物編號A- 1-21 號之估價單、請款單、大香山日報表等大批與大香山土地工程相關之文件（均見證物箱）。被告朱正強於偵查中供稱：被告羅福助有指示莊志良有處理大香山開挖土地之建築規劃；楊怡潔在羅福助身邊已有20年，扣案A-5-6 、A-5-11、A-5- 12 濕水子小段相關資料由楊怡潔整理，並負責處理本案開挖土地稅務，羅福助會直接交代楊怡潔處理事務；徐慧萍由被告羅福助直接指示處理收支出納之事務；錢姿樺是代書，若牽涉土地買賣及過戶都由錢姿樺處理，於97年7 月前錢姿樺即在處理濕水子小段之土地等語（見10237 偵卷七第212至219頁、本院1276 卷四第286頁）。佐以員警於莊志良座位所扣得之彩色空照圖上有莊志良手寫註記「整平」、工程進行中」、「山頭」等文字，業據證人莊志良證述甚明（見10237偵卷四第275頁、見10237偵卷十二第50、5 1頁），並有扣案證物編號A-7-1之大香山土地彩色空照圖2份及大張套繪地號之空照圖1 份存卷可按；再佐以如附表三至八所示羅福助指揮大香山土地工程、聯絡購買大香山土地，及莊志良於97年12月6日前往大香山土地現場與羅福助聯繫之通訊監察譯文內容，有本院勘驗筆錄附卷為憑（見本院1276卷六第33頁反面、第34頁），堪認新北市○○區○○路○段00號17樓乃係本案大香山土地建設開發規劃、會計作帳、文件整理之彙整場所，亦徵羅福助長年積極整地開發及購買大香山開挖土地。 ②被告朱正強辯稱：伊雖為城市發展公司負責人，但僅屬法人股東之代表人，且僅負責都市更新計畫之業務，未涉及本案之土地開發，對於本案違反水土保持法之事實全然不知情，並無與其他共同被告間有何犯意聯絡及行為分擔云云（見本院1276卷一第146 頁、本院1276卷二第113 、118 頁）。然查，證人莊志良於偵查中具結證稱：被告朱正強是城市發展公司負責人，找伊到城市發展公司任職，職務上都是對被告朱正強負責，錢姿樺也是對被告朱正強負責等語（見 10237偵卷四第268至270頁）；證人錢姿樺亦於偵查中證稱：伊在城市發展公司擔任顧問，對被告朱正強負責，被告朱正強有決策權，被告朱正強要伊整理大香山土地清冊，城市發展公司向富晟公司購買大香山土地，伊有跟被告朱正強說要登記、用印，買賣契約是被告朱正強蓋章交給伊的，扣案證物編號A-3-2 號日報表是被告朱應強要伊做表格培訓新進人員做開發，伊就把手上相關資料彙整起來，交給被告朱正強等語（見10237偵卷四第237、238頁、第247頁、10237偵卷七第234頁、10237偵卷十二第40頁），復於本院審理時具結證稱：伊在城市發展公司任職期間，業務上有跟被告朱正強直接往來，城市發展公司買賣土地事宜，應該都會告知被告朱正強及證人莊志良，如果土地買賣發生疑義，在公司伊會跟被告朱正強及證人莊志良報告等語（見本院487卷四第171頁反面、第172頁）；佐以臺灣臺北地方法院檢察署執行搜索時在被告朱正強之座位扣得大香山土地之相關文件，亦如前述，是被告朱正強空言推稱其與本案大香山土地開發全然無關云云，已難遽信。 ③何況，被告朱正強於偵查中供稱：城市發展公司97年7 月間才設立，實際負責人是羅福助，伊係受羅福助指派擔任該公司負責人，城市發展公司有跟富晟公司買青潭段濕水子小段的土地，總共交易24筆，希望可以在那裡開發做投資，莊志良是城市發展公司另一位主管，負責建設規劃，也在羅福助建設公司任職，莊志良告訴伊該24筆土地相連，具開發性，且城市發展公司在該地段有一筆丙種建地，如果買下來有連結性，看能不能變更地目，一起做開發，伊擔任負責人之前，在羅明才服務處當助理時就知道山上有人在開挖這塊地與羅福助有關之報導，買土地前伊有去過一次，只開車到鐵門外，該次是羅明才體育會辦活動，伊知道山上有裝鐵門、架圍籬，97年6 、7 月時，伊被告知說用城市發展公司名義購買新店市大香山青潭段土地，大約97年11、12月間，伊有開車去現場繞一下，知道被告吳一衛住山上，羅福助把山上的事都交給吳一衛，羅福助會要求城市發展公司在進行的事每個人都要知道，所以伊知道新店山上在挖的事等語（見7633偵卷三第60 3頁、10237 號偵卷一第205 、206 、10237 號偵卷二第147 、152 頁、第218 、219 、221 頁、10237 號偵卷七第76頁、第81至83頁）；於本院98年4 月22日羈押訊問庭時供稱：大香山土地從4 、5 年前就開始挖了等語（10237 號偵卷二第206 頁背面、第208 頁），顯見被告朱正強在擔任城市發展公司負責人前，對於大香山土地遭大規模違法開挖之事早已耳聞，卻願任於城市發展公司之負責人，出名為城市發展公司購買大香山土地進行開發，且於明知羅福助在城市發展公司購買之大香山土地上繼續雇工開挖之情況下，仍身涉其中，並默許羅福助主導其發生等情，應認被告朱正強對於大香山土地開發一案主觀上亦具有以自己意思而參與其中之犯意聯絡。復參以前開證人莊志良、錢姿樺之證述，亦徵被告朱正強綜理城市發展公司之業務，具有決策權，並曾要求證人錢姿樺整理大香山土地清冊等情，是被告朱正強空言：伊毫無所悉，且無從作主云云，並不可採。 ④被告朱正強之辯護人雖辯稱：被告朱正強於偵查及本院羈押訊問庭所為不利於己之供述是為了不被羈押所為非任意性供述，不得據以認定被告朱正強犯罪云云。然被告朱正強於羈押訊問及嗣後接受偵訊時均有委任律師擔任辯護人，辯護人亦陪同應訊，其基於內心利益衡量後而為陳述，難認欠缺任意性，已如前述；況被告朱正強智識能力正常，復自陳攻讀法律，相較於一般人有更豐富之法律與訴訟上之專業知識，且自始否認犯罪，難認其有何為了不被羈押而為自己不利之供述、自陷己入罪之情事，是辯護人上開所辯，亦不可採。⑸被告陳慶雄部分： ①被告陳慶雄於94年1 月17日因「林老比案」遭查獲後，自97年1 月間起受林輝明委託，僱用被告劉秋東、自97年1 、2 月間起僱用被告蔡温裕、自97年3 月26日僱用被告林維富，並將其所有車牌號碼00-000號、721-GR、JZ-C69號營業大貨車分別提供予被告劉秋東、蔡温裕及林維富進行大香山土地之墾殖等情，業據為被告陳慶雄所自承（見10237 號偵卷二第64頁、第67頁、第274 頁、第276 、本院1276卷二第114 頁），並經證人劉秋東於偵查中之證述及被告蔡温裕、林維富於本院審理時證述明確（見10237 號偵卷一第107 頁、本院487 卷一第35頁、本院1276卷二第158 頁背面、本院487 卷一第35頁及背面），且有被告陳慶雄提出證物編號K32 、K34 之車牌號碼00-000（97年1 月間）、JZ-C69（97年1 月至11月間）、2J-728（97年1 月間）、721-GR（97年1 月至98年2 月間）、X5-945（97年1 月至3 月間）在大香山土地施工之行車日報表，及K37 車牌號碼00-000號營業大貨車駕照及該車於98年4 月份行車日報表等件扣案可佐（見證物箱），此部分事實，堪以認定。 ②被告陳慶雄及其辯護人均辯稱：被告陳慶雄只是單純的卡車司機，單純受託上山載運花土、協助種樹云云，不能認為係具犯意聯絡之共犯云云。然被告陳慶雄除載運花土外，尚在大香山土地上搬運土，及用挖下來的土石將旁邊的地整平，此為被告陳慶雄所自陳（見10237 號偵卷二第68頁、第273 頁、第276 、277 頁），是被告陳慶雄在大香山土地上不僅從事墾殖，亦有運土整地之行為。而被告陳慶雄於94年1 月17日因「林老比案」遭查獲後，已獲悉大香山土地之建設開發改變原有地貌，涉嫌違法水土保持法，而經檢察官偵查中，此為被告陳慶雄所自承之事實；且大香山土地係一設置鐵門、圍籬與外界區隔之圈地區域範圍，由開挖外觀景象亦明顯可辨整個大香山土地工程之目的在於山坡地之建築開發，而非意在植林，已如前述。佐以證人柯文慶於偵查中證稱：伊自97年起陸續至大香山土地修理現場之大貨車共計5 、6 次，被告陳慶雄及林輝明均有叫修，修理之大貨車如為被告林輝明所有，估價單抬頭會記載「羅董、阿民」，依被告陳慶雄告知「羅董」係指羅福助等語（見10237號偵卷六第115至117頁、第119、120 頁），足見被告陳慶雄主觀上明知該大香山土地上之工程開發係羅福助所主導竟於94年1月17 日查獲後，仍自97年1 月間起，復親自或僱工駕駛營業大貨車在大香山土地施工，從事人工植栽之墾殖行為，嗣於97年3 月26日得知被告劉秋東、林維富因「劉秋東案」遭查獲後，仍繼續僱用被告蔡温裕在大香山土地施工，並自陳配合在晚上、凌晨之視線不佳時段施工（見10237 號偵卷二第273 頁），是被告陳慶雄主觀上顯然不在意大香山土地之開發破壞水土保持之情事，繼續投入墾殖、整地行為，促使大香山土地開發之大規模工程得以持續進展，並規避日間查緝，堪認有以自己之意思而參與犯罪，具犯意聯絡，自應對山坡地水土保持遭破壞之結果共同負責，不得單以其未親自著手開挖山坡地，而脫免不法。是被告陳慶雄及其辯護人上開所辯，不足憑採。 ③至公訴意旨認被告陳慶雄自94年1 月間起即有犯意聯絡云云，然被告陳慶雄於94年1 月17日遭林老比案查獲時，即表明欠缺主觀不法犯意（見7567號偵卷影卷第76至78頁），復無其他證據可認其於94年1 月17日遭查前主觀上即已與其他共犯成員間具有不法犯意聯絡，亦無證據證明其於94年1 月17日遭查後至97年1 月前有犯罪之意思及共同參與大香山土地之工程。故應為有利於被告陳慶雄之認定，認其係於97年1 月間再次前往大香山土地施工時，始變更為具有參與違法開發之犯意聯絡與行為分擔，附此敘明。 ⑹被告蔡温裕、王建置： ①被告蔡温裕綽號「阿弟仔」，自97年1 、2 月間起，受僱於被告陳慶雄，駕駛車牌721-GR號營業大貨車在大香山土地上載運土石，被告王建置受僱於林輝明，駕駛林輝明所有車牌號碼00-000號大貨車在大香山土地上載運土石等情，分別為被告蔡温裕、王建置所坦認（見10237 號偵卷十四第233 、234 頁、本院1276卷二第158 頁背面、本院487 卷四第202 頁；10237 號偵卷十第225 頁、第226 頁、第229 頁、第231 頁、本院1276卷二第159 頁），核與證人陳慶雄、林輝明、王嘉衛於偵查中之證述大致相符（見10237 號偵卷二第67頁、第277 頁；10309 號偵卷三第233 頁、第237 頁；10237 號偵卷一第152 頁、第157 頁及背面、第160 頁、10237 號偵卷二第268 頁、10237 號偵卷十一第55頁及背面、第63頁及背面），並有K-32每日出工時數估價單、K33 車牌號碼000-00營業大貨車駕照及保險證、K34 工作日報表、A-1-21車牌721-GR號營業大貨車請款單在卷可佐（見證物箱），此部分事實，堪以認定。 ②而大香山土地係一設置鐵門、圍籬與外界區隔之圈地式區域範圍，由開挖外觀景象亦明顯可辨整個大香山土地工程之目的在於山坡地之建築開發，而非意在植林，已如前述。又證人王嘉衛於偵查中證稱：伊於98年3 月間有見挖土機在山坡上鏟山，推土機在將土推下來，另有挖土機將剷下的土裝上大貨車，當時伊駕駛挖土機將土裝上大貨車，被告蔡温裕（綽號阿弟仔）在開挖現場載土與伊配合開挖土機等語（見10237號偵卷二第157頁、第252頁、第268、269 頁）；佐以前揭附表六通訊監察譯文編號197 號所示羅福助與林輝明對話內容論及：「上面做一層，剩下土很多先搬一些出來，明天推土機才有辦法推」、「叫阿弟仔他們做8點的…6點多剛好那個運動的人那麼多」等語，可見被告蔡温裕對於大香山土地在進行挖土鏟山工程知之甚詳，並配合載運土石。參以被告蔡温裕於偵查中自陳：伊害怕被人拍照，所以將車牌拆下，被告王建置於98年4月20 日用對講機通知警察來了快跑，因之前現場有人被警察抓過，所以渠等知道警察來就要跑，伊知道違法，但為了生活才會做等語（見10237 號偵卷一第122頁、10237號偵卷十四第234、235、237 頁），而被告王建置亦於偵查中坦認：搜索前一晚伊是做晚上，做到凌晨4 、5 點，看到警察來就趕快把車子開到山邊，林輝明講過，如果警察來要趕快跑，不要在現場，以前伊也有懷疑這麼大片開挖是否合法，伊只是個工人，失業1 年多，為了賺取生活費等語（見10237 號偵卷十第225 至228 頁、第231 頁），可見被告蔡温裕、王建置2 人主觀上均察知整個大香山土地係大規模違法開發，仍繼續參與施工，使大香山土地開發之大規模工程得以持續進展，其2 人均有犯意聯絡甚明。是被告蔡温裕、王建置2 人在客觀行為上與獲不起訴處分之王良友、蔡有文等人雖無明顯異同，然其2 人主觀上卻係基於與其他共犯間具犯意聯絡而為，即與王良友、蔡有文等人有間，而構成共同正犯。 ⑺被告許凱部分： ①被告許凱於97年3 月26日遭查獲後，於97年4 、5 月間仍繼續在大香山土地工作等情，為被告許凱自承在卷（見10237 號偵卷九第177 至180 頁、本院1276卷十第395 頁），其對於大香山土地之建設開發破壞地形地貌遭違反水土保持法查緝之事，知之甚明。且由大香山之開挖景象明顯可辨整個大香山土地工程之目的在於山坡地之建築開發，而非意在植林，已如前述，是被告許凱於遭查獲後仍屢屢進行大香山土地開發工程之環節，使大香山土地之大規模建設開發得以持續進展，揆諸前揭說明，已堪認具有犯意聯絡。 ②何況，被告許凱於偵查中自陳：97年3 月26日被查獲後，林輝明又叫伊去，他說他有申請過了，拿一張單子給伊看，又看不懂，伊是有懷疑過在山坡地載運別人開挖的土石是違法的，也知道林輝明不會跟伊說這是違法的等語（見10237 號偵卷九第180 頁）；證人林加和亦於警詢時證稱：被告許凱駕駛195-QG、被告劉秋東駕駛AM-888、被告林維富駕駛JZ-C69營業大貨車在現場，由現場之挖土機（PC200 ）開挖之土石載運到山溝處填平山谷，開挖整地之範圍非常大等語（見7633號偵卷一第11頁），是被告許凱主觀之犯意聯絡及客觀上參與開挖整地填平山谷之犯行均至為明確。 ③至公訴意旨認被告許凱自97年3 月26日前某日起即有犯意聯絡云云，然被告許凱於97年3 月26日遭劉秋東案查獲時，即表明欠缺主觀不法犯意（見7633號偵卷一第22至27頁），復無其他證據可認其於97年3 月26日前，主觀上即已與其他共犯成員間具有不法犯意聯絡。故應為有利於被告許凱之認定，認其係於97年4 、5 月間，始變更為具有參與違法開發之犯意聯絡與行為分擔，附此敘明。 ⑻被告林維富部分： ①被告陳慶雄於97年3 月26日僱用被告林維富駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車在大香山土地上載運土石之事實，業據被告林維富坦承不諱，並於偵查中供稱：土石是從山坡上方載運，是內運等語（見7633號偵卷一第32頁）；核與證人林加和於偵查中證稱：被告許凱駕駛195-QG、被告劉秋東駕駛AM-888、被告林維富駕駛JZ-C69營業大貨車在現場，由現場之挖土機（PC200 ）開挖之土石載運到山溝處填平山谷，開挖整地之範圍非常大等語大致相符（見7633號偵卷一第11頁），顯見被告林維富確有參與開挖山地、填平山谷，破壞地形地貌之行為。 ②又開挖山地、載運土石乃破壞山坡地地形地貌之行為，被告林維富並無確信大香山土地合法開挖之憑據，卻決意為開挖整地之行為，自有破壞水土保持之犯意聯絡及行為分擔。其空言不知情，無從憑採。㈢綜上所述，本案事證明確，被告等人之犯行均堪以認定，均應予依法論科。二、論罪科刑：㈠論罪： 1.按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號判決可資參照）。從而，水土保持法為山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法；而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，均為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法，是若行為人所為，合於上揭三法律之犯罪構成要件，依法規競合之法理，應優先適用水土保持法之規定。是被告吳一衛、陳益二、唐文宏、朱正強、陳慶雄、蔡温裕、王建置、林維富、許凱（下稱被告吳一衛等9 人）在如附表一所示之公有及他人山坡地擅自墾殖、開挖整地、堆積土石之行為，應優先適用水土保持法論處。 2.復依水土保持法第8 條第1 項第5 款及第12條第1 項第4 款規定，於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，且應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核。被告吳一衛等9 人及羅福助、林輝明、王嘉衛、真實姓名、年籍均不詳之陳姓成年男等人共同在如附表一所示公有及他人山坡地，未經各該國有土地管理機關及土地所有權人之同意，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即共同在如附表一、二所示山坡地，擅自墾殖、開挖整地、堆積土石，致生水土流失，是核被告吳一衛等9 人所為均係違反水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段之罪。其等上開行為另違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之於公有及私人山坡地內擅自墾植佔用、第35條第3 項之未依規定擬具水土保持計畫致生水土流失，及該當刑法第320 條第2 項竊佔罪之要件，然水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，且本質上即含有竊佔罪之性質，故於法條競合下，應依前開違反水土保持法之規定處斷已足，不另論上開違反山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪。 3.公訴意旨雖認被告許凱、林維富所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪及水土保持法第32條第1 項之罪，惟未注意此2 條文為法條競合關係，且漏未論及違反水土保持法第33條第3 項前段之罪，容有未洽，然此部分仍為起訴之範圍，本院自得併予審理。 4.又水土保持法第33條第3 項前段之罪，行為主體以有擬具水土保持計畫義務之人為限，係因身分而成立之罪，性質上屬身分犯之一種，其共同實行、教唆或幫助者，雖無此項特定關係，依刑法第31條第1 項規定，仍以正犯或共犯論。本案被告朱正強代表城市法展公司，與同案被告羅福助均為如附表一、二所示大香山土地之實際使用、經營之人，為該山坡地之水土保持義務人，被告吳一衛等9 人雖未具水土保持義務人之身分，惟與有此身分之羅福助、被告朱正強間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項之規定，均應論以共同正犯。 5.被告唐文宏就事實欄二、㈠所為；被告陳益二就事實欄二、㈡、㈣、㈤所為；被告吳一衛就事實欄二、㈣、㈤、㈥所為；被告陳慶雄就事實欄二、㈣所為，均有僱用不知情之工人、司機在大香山土地墾殖、堆積土石，遂行前開犯行，為間接正犯。 6.被告吳一衛等9 人與羅福助、林輝明、王嘉衛、真實姓名、年籍不詳之陳姓成年男等人於事實欄所示時間，在大香山土地範圍內，從事墾殖、堆積土石、開挖整地，手法相同，先後多次犯水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段之罪，顯係基於單一犯意下所為，各該行為間獨立性薄弱，依社會一般人之觀念尚難予以分別評價，於刑法評價上，自應各視為數個舉動之接續施行，各合為包括之一行為予以評價較為合理，均為接續犯，應各僅論以一罪。 7.查水土保持法第32條第1 項前段及同法第33條第3 項前段之法定本刑，雖均相同，因前者尚有但書即「情節輕微，顯可憫恕，得減輕或免除其刑」之規定，故水土保持法第33條之處罰較重（臺灣高等法院104 年度上訴字第1953號、103 年度上訴字第239 號、101 年度上訴字第1651號判決參照，最高法院93年度台上字第4021號判決亦肯認水土保持法第33條第3 項前段之罪較重）。被告吳一衛等9 人與羅福助、林輝明、王嘉衛、真實姓名、年籍不詳之陳姓成年男等人以一行為觸犯水土保持法第32條第1 項前段及第33條第3 項前段共2 罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從情節較重之水土保持法第33條第3 項前段規定處斷。至水土保持法第32條雖於105 年11月30日修正公布，惟該條第1 項並未修正，自無新舊法比較之問題，附此敘明。㈡科刑：爰審酌被告吳一衛、陳益二、唐文宏、朱正強、陳慶雄等5 人，仰仗羅福助之地方勢力，陸續在如附表一、二所示土地進行大規模開挖整地，嗣將山坡地整平後，即規劃道路並栽植造景，並在上址興建違建農舍二棟及鐵棚，架設圍籬防止他人進入，其違法開挖規模之大，歷年罕見，且被告唐文宏自91年12月10日前某日起、被告陳益二自94年1 月17日前某日起、被告吳一衛自97年1 月24日前某日起、被告陳慶雄自97 年1月間起、被告朱正強自97年8 月21日前某日起，均至98 年4月20日執行搜索扣押止，參與不法犯行未曾停歇，施工面積不斷擴大，經多次查獲後，仍肆無忌憚日夜施工，迨至98年4 月24日現場勘驗，經計算開挖裸露面積已達22萬8,234.74平方公尺，實目無法紀，無視政府公權力，經多年持續開挖，現已成大片裸露黃土，原有地形地貌難以回復，如容許其行為，非但令相關業者心存僥倖，群起傚尤，並恐因山坡地水土流失釀成重大災情，社會公平正義難以維持。又就本案扣案證物觀之，單月就被告唐文宏之挖土機工程款部分即逾百萬，更遑論被告吳一衛、陳益二等人不定時自中南部運送至本案開挖土地高達百萬價值之樹種，該地經開發後預估開發利益甚鉅，其等因一己之私，大規模開挖及回填山溝，破壞山坡地原有之植生被覆，使地表裸露、改變地形地貌，破壞地表、地下水流向及地下水涵養功能，致生水土流失，對水土保持影響至鉅，並嚴重危及鄰近住戶之生命財產安全，其破壞國土、危害人民生命財產之情節甚深，應嚴予非難。而被告蔡温裕（行為時間自97年1 、2 月間起至98年4 月20日查獲止）、王建置（行為時間自97年11月間起至98年4 月20日查獲止）、許凱（行為時間為97年4 、5 月間）、林維富（行為時間為97年3 月26日）等4 人，分別受雇擔任司機角色，尚其無重大犯罪前案紀錄，素行尚可，然與前揭被告吳一衛等人基於犯意聯絡及行為分擔，未經主管機關許可，擅自在上開山坡地從事墾殖開發，造成水土流失，破壞水源涵養，情節非輕。復考量被告吳一衛等9 人於本院審理時均否認犯行，犯後態度均非良好，另斟酌被告吳一衛自述學歷為高中肄業，現無業、無收入，需扶養父母；被告陳益二自述學歷為國小畢業，現無業、無收入，領老人年金維生，與妻子互相扶養；被告唐文宏自述學歷為國中畢業，現無業、無收入，無需扶養之人；被告朱正強自述學歷為大學畢業，從事環保公司之工作，月薪8 萬元，需扶養母親及3 個未成年的孩子；被告陳慶雄自述學歷為國中畢業，為營業用貨車司機，日薪7,000 餘元，需扶養父親、妻子及3 個小孩；被告蔡温裕自述學歷為國中畢業，為營業用貨車司機，日薪1 千700 元，需扶養母親；被告王建置自述學歷為國小畢業，職業為臨時工，日薪1,000 元，需扶養母親；被告許凱自述學歷為國小肄業，現無業、無收入，需扶養妻子及2 個就讀國小的孫子；被告林維富自述學歷為國中畢業，為貨車司機，駕駛每趟200 、300 元，無需扶養之人，暨其等擔任本案分工角色及參與之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告蔡温裕、王建置、許凱、林維富等4 人部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈢沒收： 1.被告等行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。又水土保持法第32條第5 項雖於105 年11月30日訂有沒收之特別規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，然本案論罪法條，因想像競合，依情節較重之水土保持法第33條第3 項前段處斷，已如前述，故本案有關沒收之規定應回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，而無水土保持法第32條第5 項沒收規定之適用。 2.次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2 項本文、第4 項分別定有明文。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後增訂之刑法38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及同法第38條之2 第1 項前段、第2 項亦分別定有明文。 3.經查： ⑴被告吳一衛部分：查證人徐慧萍雖於偵查中具結證稱：扣案證物編號A-1-3 號、A-1-4 號、A -1-12 號是被告吳一衛所請款，伊自被告陳益二上開玉山銀行帳戶支領現金交付被告吳一衛等語（見10237 號偵卷十二第8 、9 頁），惟查前開單據上之請款科目，乃係記載：「粗砂」、「吊車」、「車資」、「工資」、「修理車」、「挖土機」、「餐費」等情（見證物箱），是被告吳一衛向徐慧萍所領取之前開款項，應認係工程支出予工作人員之工資及餐費，難認為被告吳一衛之犯罪所得，爰不予宣告沒收。 ⑵被告陳益二部分：查被告陳益二於偵查中具結證稱：扣案證物編號A-1-14號廠商付款簽收簿內記載於94年3 月29日簽領之22萬6,180 元、94年4 月22日簽領之30萬元、94年5 月4 日簽領之30萬元，都是伊簽的等語；並於偵查中供稱：因羅福助私人要求種的樹木費用，請款資料才會交給徐慧萍等語（見10237 號偵卷一第57頁、10237 號偵卷六第209 頁）；併參以扣案證物編號A-1-14號之廠商付款簽收簿所載，94年3 月29日係請領斷樹根工程工資及運費22萬6180元、94年4 月22日領現30萬元、94年5 月4 日請領買樹費用30萬元，其上確均有被告陳益二之簽名（見扣案證物箱），可知，上開款項為被告陳益二販售樹木開發大香山土地之犯罪所得，共計82萬6,180 元（計算式：226,180 元＋300,000 元＋300,000 元＝826,180 元），應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如附件編號一）。 ⑶被告唐文宏部分： ①扣案之KOMATSU 型號PC200 號、PC300 號及PC310 號之挖土機各1 台，均屬其供本案犯罪所用之物，且為被告唐文宏所有，業據被告唐文宏供陳在卷（見10237號偵卷六第241頁、見10237號偵卷三第132 頁、見本院1276卷一第146頁反面、見本院1276卷六第39頁及反面），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。 ②被告唐文宏於偵查中自承：扣案證物編號A-1-14號廠商付款簽收簿之唐文宏署押3 枚是伊所簽，因為伊將挖土機出租給被告陳益二所收的租金等語（10237 號偵卷一第79、80頁、第84頁），核與證人徐慧萍於偵查中具結證稱：扣案證物編號A-1-14號簽收簿所載大香山工程款121 萬4615元、97年3 月4 日，是伊由被告陳益二上開玉山銀行帳戶提款給唐文宏簽收等語大致相符（見10237 號偵卷七第200 頁）。觀之該扣案證物編號A-1-14號之廠商簽收簿所載，被告唐文宏領取「山上工程款」563,121 元、2,140,991 元，「大香山工程款」2,111,252 元、1,214,615 元，均為因本案違法行為而取得，堪認其於本案之犯罪所得為6,02萬9,979 元（計算式：563,121 元＋2,140,991 元＋2,111,252 元＋1,214,615 元＝6,029,979 元），應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如附件編號二）。 ⑷被告朱正強部分：被告朱正強於城市發展公司雖每月領有6 萬5 千元，業據其供陳在卷（見10237 號偵卷二第156 、160 頁），然該款項乃係其擔任該公司負責人之薪資，難認係本案違法行為而取得，爰不予宣告沒收。 ⑸被告陳慶雄部分： ①扣案之被告陳慶雄所有車牌號碼000-00號、X5-945號營業用大貨車，為被告陳慶雄所有，業據被告陳慶雄及證人蔡友正供陳甚明（見10237 號偵卷二第48頁、第60頁、第63頁、第6 6 頁），依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。未扣案之車牌號碼00-000號營業用大貨車，亦屬被告陳慶雄所有供本案犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第2 項、第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ②被告陳慶雄於偵查中供稱：施工每小時工錢1,000 元，司機分250 元，伊分750 元，伊要負責油錢跟修理，每月底會把所有的單據匯整，製作請款單請款，而扣案證物編號A-1-21、721-GR之98年3 月估價單是司機蔡温裕所出具的，伊就是根據這些單子作取款單，其上記載9.5H就是做9.5 小時的意思等語（見10237 號偵卷二第273 頁）。而查扣案證物編號A-1-21號車牌號碼000-00號於98年3 、4 月間之請款單所載，於98年3 、4 月之工作時數共計180.5 小時（見扣案證物箱），可知被告蔡温裕於98年3 、4 月間之工作時數至少180.5 小時，依前開被告陳慶雄所稱此期間每小時可從中分得750 元計算，被告陳慶雄於98年3 、4 月份所領之工資為13萬5,375 元（計算式：750 元×180.5 小時＝135,375 元）。又被告陳慶雄自97年1 月間起至98年4 月20日查獲止，基於犯意聯絡在本案工地工作共計16個月，惟具體認定其實際工作時數若干顯有困難，爰依刑法第38條之2 規定，以每月可領之工資6 萬7,688 元（計算式：135,375 元÷2=67,687 .5元，元以下四捨五入）為標準，估算認定被告陳慶雄於本案之犯罪所得約為108 萬3,008 元（計算式：67,688元×16 月＝1,083,008 元），並應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如附件編號三）。 ③至扣案證物編號A-1-3 、A-1-8 號徐慧萍製作之大香山工程款1 月及2 月份費用明細顯示，被告陳慶雄在大香山土地僱工駕駛砂石車，向徐慧萍請領98年1 月份工程款5 萬1,700 元、98年2 月份工程款31萬1,300 元部分，因認係支出予工人之工資，無證據可認為被告陳慶雄之犯罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。 ⑹被告蔡温裕部分：被告蔡温裕於偵查中供稱：伊在該處搬運土石，不是每天都做，被告陳慶雄會匯工資給伊，伊當天做完寫單子，就是行車日報表，月底伊就交給陳慶雄，向陳慶雄請款，伊1 小時250 元等語（見10237 號偵卷一第127 頁、10237 號偵卷十四第233 、237 頁），於本院準備程序時供稱：伊是從大概97年1 、2 月時才到現場工作，是被告陳慶雄叫伊去的等語（見本院1276卷二第158 頁背面）；再對照證人陳慶雄於偵查中證稱：扣案證物編號A-l-21號之車牌號碼000-00之98年3 月估價單是司機蔡温裕所出具的，伊根據這些單子作取款單，其上記載9.5H就是做9.5 小時的意思等語（見10237 號偵卷二第273 頁），以及扣案證物編號A-1-21號之該車牌號碼000-00號98年3 月請款單所載該月之工作時數為180.5 小時已如前述，可知被告蔡温裕於98年3 、4 月間之工作時數為180.5 小時，以每小時工資250 元計算，該月所領工資為4 萬5,125 元（計算式：250 元×180.5 小時＝45,125元）。又被告蔡温裕自97年1 、2 月間起至98年4 月20日查獲止，基於犯意聯絡在本案工地工作至少15個月，因具體認定其實際工作時數若干顯有困難，爰依刑法第38條之2 規定，以每月工資為2 萬2,563 元（計算式：45,125元÷2 ＝22,562 .5元，元以下四捨五入）估算，可認被告蔡温裕於本案之犯罪所得約為33萬8,445 元（計算式：22,563元×15月＝338, 445 元），並應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如附件編號四）。 ⑺被告王建置部分：被告王建置於偵查中供稱：伊於本案開砂石車之代價每小時200 元等語；又於本院審理中供稱：伊是於97年11月中旬到現場，零零落落有工作，有時候1 星期做1 、2 天，不是天天工作，工作到98年4 月被抓到為止等語（見10237 號偵卷十第225 頁、本院1276卷二第159 頁），是依刑法第38條之2 規定，以被告王建置犯罪行為期間係97年11月中旬至98年4 月20日，在本案工地工作約22週，每週以工作1 日、每日工作8 小時、每小時200 元為標準，估算被告王建置於本案之犯罪所得約為3 萬5,200 元（計算式：200 元×22週8 小時＝35,200元），依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如附件編號五）。 ⑻被告許凱部分：被告許凱於偵查中具結證稱：錢是幾天一起領，阿明有記我們做幾天，累積後再跟阿明直接請錢，阿明會拿現金給伊，做一天7000或7200元，若算小時的再換算，一天算8 小時，伊共領2 、3 次，伊都是向阿明領的等語（見10237 號偵卷九第178 頁），依有疑唯利被告原則，可認被告許凱於本案中之犯罪所得至少為1 萬4,000 元（計算式：7,000 元2 次＝14,000元），應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（如附件編號六）。 ⑼被告林維富部分： ①未扣案之車牌號碼00-000號之營業用大貨車，雖為被告林維富所有供本案犯罪之用，然審酌營業用大貨車價格不菲，而被告林維富於本院審理中供稱：查獲當天伊是臨時被陳慶雄請去開車載運花土，因陳慶雄的司機臨時有事，伊才剛施作1 天等語（見本院1276卷二第35至36頁），可知其僅工作1 日，是該大貨車之價值相較於其因本案犯罪之代價顯不相當，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告林維富所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行可責程度，有過苛之虞，欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，認以不予宣告沒收或追徵為宜，附此敘明。 ②又被告林維富於施作當日即遭查獲，復查無其他證據可認被告林維富業已領取當日工資，故無從認定被告林維富於本案中有獲取犯罪所得，併此敘明。 ⑽其他部分：本案其他如附表一、二所示土地上坐落之建築物2 棟、鐵棚、造景水池、架設之圍籬等，因查卷內無證據顯示上開之物為本案被告所有，爰不予宣告沒收。三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：1.被告陳益二自91年12月10日前某日起，基於違反水土保持法之犯意聯絡，由被告陳益二僱用黃金和、顏啟明駕駛車牌HM-719、9K -279 號營業大貨車在如附表一、二所示之大香山土地上進行墾殖、開挖整地及堆置土石；2.被告陳慶雄自94年1 月間起，基於違反水土保持法之犯意聯絡，受陳益二委託，僱工駕駛大貨車，在如附表一、二所示之大香山土地上持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石；3.被告許凱自97年3 月26日前某日起，基於違反水土保持法之犯意聯絡，由林輝明僱用許凱駕駛195-GQ號營業大貨車，在如附表一、二所示之大香山土地上進行墾殖、開挖整地及堆置土石；4.被告吳一衛等9 人除前揭論罪部分外，尚有開挖鄰近10筆土地云云。因認被告吳一衛等9 人均係違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之罪嫌云云。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。㈢經查： 1.就被告陳益二之主觀不法部分，卷內並無其他新證據可認其於91年12月10日前，就其在大香山土地上僱工植樹之行為，主觀上即已與其他共犯成員間具有不法犯意聯絡，且其於93年9 月20日遭林錦源案查獲前，欠缺主觀不法犯意等情，業如前述，則難認被告陳益二於91年12月10日前即共同違反水土保持法第33條第3 項前段之規定。 2.就被告陳慶雄之主觀不法部分，其於94年1 月17日遭林老比案查獲時，即表明欠缺主觀不法犯意，復無其他證據可認其於94年1 月17日遭查前主觀上即已與其他共犯成員間具有不法犯意聯絡，亦無證據證明其於94年1 月17日遭查後至97年1 月前有犯罪之意思及共同參與大香山土地之工程，已如前述，難認被告陳慶雄於94年1 月17日前即共同違反水土保持法第33條第3 項前段之規定。 3.被告許凱之主觀不法部分，其於97年3 月26日遭劉秋東案查獲時，即表明欠缺主觀不法犯意，復無其他證據可認其於97年3 月26日前，主觀上即已與其他共犯成員間具有不法犯意聯絡，業如前述，難認被告許凱於97年4 、5 月間再次施工前共同違反水土保持法第33條第3 項前段規定。 4.又前開於98年4 月24日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官至現場之勘驗，並囑託新北市新店地政事務所實施測量之複丈成果圖，及臺灣省水土保持技師公會、臺北市土木技師公會所為鑑定報告顯示，開挖範圍僅有如附表一、二所示共176 筆土地，且無其他證據證明另有10筆山坡地亦因違法開挖致生水土流失。 5.又上開部分倘成立犯罪，均認與前述論罪科刑部分，具有同一犯意、同一行為之接續犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：被告林加和係挖土機之駕駛，被告劉秋東、王德成為營業大貨車駕駛。被告林加和、劉秋東、許凱、林維富及真實姓名年籍不詳之陳姓成年男子，共同基於違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意聯絡，未經附表一所示「劉秋東案」之國有土地管理機關及土地所有權人之同意或許可，亦未先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，自97年3 月26日前某日起，由該陳姓男子僱用被告林加和駕駛挖土機開挖土地，並由劉秋東駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車載運土石。被告王德成則自97年5 月間起，與羅福助、被告吳一衛等前開被告間，基於違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意聯絡，受被告劉秋東僱用，駕駛車牌576 -AI 號營業大貨車在大香山土地上進行墾殖、開挖整地及堆置土石。因而破壞上開山坡地原有之植生被覆，使原有山坡地涵養水源之功能喪失，致生水土流失。因認被告林加和、劉秋東2 人係違反山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪嫌及水土保持法第32條第1 項之罪嫌；被告王德成係違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。參、公訴意旨認被告林加和、劉秋東、王德成3 人涉有上開罪嫌，無非係以如附表九、十之證據為其論據。肆、訊據被告林加和、劉秋東堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1 項之罪嫌，辯稱：伊係駕駛小型挖土機即小乖乖，只能挖掘土壤種樹，無法開挖土地，且到現場工作時地貌已是如此，僅在現場從事植栽，主觀上對於被訴罪行無從預見、認知等語（見本院 487卷一第34頁背面、第93、106 頁）；被告劉秋東辯稱：伊不知道違法，沒有拆車牌，警察到場時也沒跑等語（見本院487 卷一第45頁背面至第46頁、本院1276卷十第397 頁）。被告王德成亦堅詞否認涉有違反水土保持法第33條第3 項前段、同法第32條第1 項前段之罪嫌，辯稱：伊無法預見其運土種樹之行為構成犯罪，不知道現場違法，無主觀不法犯意等語（見本院1276卷二第159 頁背面、第162 頁）。經查：一、如附表九、十所列之證據，僅能證明被告林加和有駕駛小乖乖在大香山土地上挖土種樹、被告劉秋東有駕駛車牌號碼00-000號營業大貨車載運土石，及被告王德成於97年5 、6 月間起，受被告劉秋東所託，陸續在大香山土地上運土之客觀事實，惟尚無從證明其3 人主觀上具不法犯意聯絡。二、又自97年3 月26日前某日，被告林加和在大香山土地上，負責開挖土機挖洞種樹、被告劉秋東駕駛其所有車牌AM-888號營業大貨車運土等情，業經被告林加和、劉秋東及同案被告林輝明、王嘉衛、許凱等人陳述明確在卷。而被告林加和及劉秋東於檢察事務官詢問時均辯稱：渠等不知道違法開發，當時看到警察並沒有跑，坐在車上等語（見7633號偵卷三第178 、181 頁）；佐以證人吳一衛於本院審理時具結證稱：種樹前，伊沒有跟被告林加和講過種樹的地方是經公告適用山坡地保護條例之山坡地及水土保持法之法定山坡地等語（見本院1276卷八第18頁反面、第19頁），亦徵被告林加和、劉秋東辯稱其等於97年3 月26日遭查獲前，並無預見植樹行為有何導致水土保持破壞之違法，主觀上亦無與其餘被告間有何不法犯意聯絡等情，並非全然無稽，堪可採信。三、被告王德成辯稱：伊無法預見單純配合種樹運土會構成犯罪，不知道現場違法，被告劉秋東也沒說違法，如果知道違法的話不會去做等語（見本院1276卷二第159 頁背面、第162 頁），核與被告劉秋東於本院審理時證稱：伊沒有告訴被告王德成工作地點有包括國有或公有的土地或占有其他私人的土地，也沒說工作地點必須要有水土保持計畫的申請才可工作等語（見本院487 卷四第228 頁反面），大致相符，是被告王德成上開所辯，尚非無稽。四、本院審酌被告林加和、劉秋東、王德成3 人均僅係單純受僱在大香山土地上從事植栽、運土填土之工人，被告林加和、劉秋東於97年3 月26日遭查獲前、被告王德成於98年4 月20日遭查獲前，各自從事墾殖、運土行為時，尚難認其等主觀上與羅福助、被告吳一衛等9 人間，就本案非法開發大香山土地之犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，自難具論以上開罪責。伍、綜上所述，檢察官所舉之證據，不足以證明被告林加和、劉秋東、王德成3 人確有起訴書所指之犯行。其3 人被訴之犯罪既不能證明，揆諸上開說明，就此部分應為無罪諭知，以昭慎重。丙、退併辦部份：壹、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第13583 號移送併辦意旨略以：被告林加和與羅福助、林輝明及被告陳益二等人共同基於違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意，在大香山土地上，自97年3 月26日前某日起，先後受羅福助、林輝明之委託駕駛小型挖土機，持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石，復於98年6 月3 日，自行駕駛小型挖土機開挖上開山坡地，並僱用不知情之周賢慶、林福慶、邵衛中3 人施做圍籬，破壞各該山坡地原有之植生被覆，使山坡地涵養水源之功能喪失，致生水土流失。因認被告林加和所為，係違反山坡地保育利用條例10條及第34條、第35條第3 項、水土保持法第32條、第33條第3 項第1 項等罪嫌，並認與前揭起訴被告林加和之事實具有裁判上一罪關係，為法律上之同一案件。貳、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第10237 號移送併辦意旨略以：被告劉秋東為駕駛大貨車之司機，與羅福助、林輝明及被告陳益二等人共同基於違反山坡地保育利用條例及水土保持法之犯意，在大香山土地範圍，自97年1 月間起，先後受陳益二、林輝明之委託駕駛車牌AM-888號大貨車及僱用有犯意聯絡之王德成駕駛車牌576-AI號營業大貨車，持續進行墾殖、開挖整地及堆置土石，破壞各該山坡地原有之植生被覆，使山坡地涵養水源之功能喪失，致生水土流失。因認被告劉秋東所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔、違反山坡地保育利用條例10條及第34條、第35條第3 項、違反水土保持法第32條、第33條第3 項第1 項等罪嫌，並認與前揭起訴被告劉秋東之事實具有裁判上一罪關係。參、然本案公訴意旨僅就被告林加和、劉秋東自97年3 月26日前某日起，共同違反山坡地保育利用條例及水土保持法而於97年3 月26日遭查獲部分起訴，而此部分業經本院認定無罪，已如前述；從而上開移送併辦事實，不論係關於被告林加和、劉秋東2 人於97年3 月26日查獲前之墾殖開發行為部分，亦或其2 人於97年3 月26日查獲後更為墾殖開發之行為，均不在本案審理範圍內，不生裁判上一罪或實質上一罪關係，非屬同一案件，本院自無從併案審理。是就被告林加和、劉秋東2 人併辦部分，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，水土保持法第32條第1 項前段、第33條第3 項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第38條之2 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。中華民國 106 年 5 月 25 日刑事第七庭審判長法官章曉文法官李子寧法官王筑萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官阮弘毅中華民國 106 年 5 月 25 日附錄本案所犯法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。水土保持法第12條水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。附件：一、陳益二之犯罪所得新臺幣捌拾貳萬陸仟壹佰捌拾元。二、唐文宏之犯罪所得新臺幣陸佰零貳萬玖仟玖佰柒拾玖元。三、陳慶雄之犯罪所得新臺幣壹佰零捌萬參仟零捌元。四、蔡温裕之犯罪所得新臺幣參拾參萬捌仟肆佰肆拾伍元。五、王建置之犯罪所得新臺幣參萬伍仟貳佰元。六、許凱之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元。

臺灣臺北地方法院98年度訴字第487號

關鍵資訊