臺灣臺北地方法院98年度訴字第678號
關鍵資訊
- 裁判案由違反藥事法
- 案件類型刑事
- 審判法院臺灣臺北地方法院
- 裁判日期99 年 04 月 08 日
臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第678號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被 告 乙○○ 選任辯護人 陳慶尚律師 葉又華律師 被 告 丙○○ 選任辯護人 曾肇昌律師 上列被告因違反藥事法案件,經檢察官提起公訴(97年度偵字第14945號),本院判決如下: 主 文 乙○○犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪,處有期徒刑拾月,減為有期徒刑伍月;又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪,處有期徒刑捌月,減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑柒月。 丙○○無罪。 事 實 一、乙○○係址設臺北市○○區○○街二八四巷二二弄一二六號一樓之大寶廣博生技有限公司負責人(下稱大寶廣博公司)、及設同址之佛格美生物科技股份有限公司之實際負責人(起訴書誤載為佛格美科技股份有限公司,登記負責人為陳國偉,下稱佛格美公司)。其擁有臺灣地區藥學系學士、大陸地區生物化學博士學位,民國八十五年起即從事藥師職業。顯然明知「Sibutramine」此一西藥成分(藥學用途為抑制食慾及抗憂鬱效果,適應症為肥胖),若未經申請、領得藥品許可證,依法不得製造、販賣。竟於九十五年八月間,先委託址設臺北縣樹林市○○街八三巷一號一樓之新眾企業有限公司(負責人為丙○○,實際營業地為臺北縣樹林市○○街八號一樓,下稱新眾公司)製造宣傳功效為「讓你曲線窈窕、魅力看俏」、「男人女人動起來,展現窈窕趁現在!...跟曲線上多餘的肉肉說再見」、「喝咖啡也能窈窕美麗」(下稱本案廣告)等,名為「P閃族57油切基」(起訴書誤載為P閃族油切基)、「寒天咖啡」產品(下稱本案產品)。復於丙○○該等產品之期間,以請丙○○添加「白蔾蘆醇」(未核准用於醫療用途,可能具有抗氧化作用,藥物機轉尚未明瞭)為由,而將含有「Sibutramine」成分之白色粉末親自或透過不知情的成年快遞交付丙○○,請丙○○加入本案產品中而製造成偽藥(下稱本案偽藥)。製作完成後,乙○○即以「寒天咖啡」每盒新臺幣(下同)九百九十元、「P閃族57油切基」每盒一千四百九十元之價格,販售予不特定之人。嗣因老人福利聯盟受託辦理「九六年度違規藥物廣告產品抽購分析」,於址設臺北縣三峽鎮○○路九五號「全球藥局」(未據偵查是否涉及明知為偽藥而販賣)購得上揭產品並送至行政院衛生署檢驗查出本案偽藥含「Sibutramine」西藥成分。而循線查知上情,並在新眾公司扣得瓶外寫有「白」字的塑膠容器一個(下稱本案罐子),含有「N-desmethylsibutramine」成分(為Sibutramine之主要活性代謝物,二者機轉、藥學用途相似,但未經行政院衛生署核發許可)之白色粉末一袋(下稱本案粉末)、對帳單五頁配方二張。在大寶廣博公司扣得「寒天咖啡」八千零四十六包、「P閃族57油切基」一千二百八十四包(下稱扣案偽藥)、本案產品廣告宣傳單等物。 二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 甲、程序方面: 一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告,對該同一案號中之其他共同被告而言,仍屬被告以外之第三人,本質上屬於證人,其證言仍有首揭規定之適用。被告乙○○、丙○○二人均爭執他共同被告於法務部調查局臺北市調查處調查,及偵查中未經具結時所為陳述之證據能力,而經本院於審理時依刑事訴訟法第二百八十七條之一規定裁定二人之調查證據程序分離,以證人身分接受交互詰問,該二人之陳述,與渠等在偵查時的前開所言大致相符,依前開規定,被告乙○○、丙○○二人於偵查中之前開陳述自不得作為證明他共同被告有罪之證據。 二、被告二人及渠等之辯護人對於公訴人提出之其餘證據資料,均不爭執其證據能力(臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第一四九四五號偵查卷第一○八至一○九頁產品與成分明細表,被告乙○○及其辯護人一度辯稱其無證據能力【本院卷第三八頁參照】,但於審理中已不爭執【本院卷第二五三頁參照】,附此敘明。),本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況,並無不宜作為證據之情事,依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項,得作為證據。 三、又按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據,法院認為不必要者,得以裁定駁回之。下列情形,應認為不必要:...。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。」為刑事訴訟法第一百六十三條之二所規定。被告丙○○聲請傳喚證人即被告乙○○員工甲○○即王芳君,以及將本案罐子上之「白」字送鑑定是否為被告乙○○所書寫。檢察官聲請囑託衛生單位鑑定「N-desmethylsibutramine」與「Sibutramine」是否因某種物理、化學條件而互相轉換等。因證人甲○○經本院多次傳拘無著,本院窮盡查證能事仍無從使其到庭證述,且本案已有其他證據足使本院產生心證;其餘調查之聲請亦因本案待證事實已臻明瞭無再調查之必要,均爰予駁回。 乙、實體方面: 壹、被告乙○○方面: 一、訊據被告乙○○(下逕稱其名)固承認擁有臺灣地區藥學系學士、大陸地區生物化學博士學位,八十五年起即從事藥師職業,案發時經營大寶廣博公司、佛格美公司,且委託被告丙○○製作本案產品並刊登本案廣告販賣。而扣案偽藥內含「Sibutramine」西藥成分,本案藥粉含「N-desmethylsibutramine」西藥成分。核與證人即共同被告丙○○(下逕稱其名)證述受委託製作本案產品相符。且有本案廣告單、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十六年八月三十日藥檢參字第○九六○○一四四四七號函、大寶廣博公司登記資料在卷可稽(前開偵字卷第二九、二○至二八頁,同署九十六年度他字第八九四四號卷第一二頁參照)。足以擔保乙○○前開任意性自白與事實相符。然乙○○矢口否認有何公訴人所指犯行,辯稱:其只是委託丙○○生產,且因為白蔾蘆醇很熱門,所以請丙○○在本案產品內添加,並未提供白蔾蘆醇與丙○○,丙○○對於本案產品內容均視為商業機密不肯透露,其也不知道丙○○加了什麼東西,使其委託製作的本案產品變成本案偽藥云云。 二、經查: ㈠丙○○證稱:「(問:乙○○的公司何時開始跟你接觸?)答:大約九十五年七月。」、「(問:當初你們談的合作是何方面業務配合?)答:乙○○的原料跟我採購,他調配後再去找代工廠去分裝,後來在我這裡加工調配才去分裝。」、「一個產品報價是以一公斤的報價來計算,...」、「(問:這些產品的原料其中有什麼原料是乙○○提供?)答:提供白蔾蘆醇,...,有時候乙○○白蔾蘆醇會斷貨,要我那次不用加,...,也不一定每一種產品都會要求加入白蔾蘆醇。我就是照客人的要求去執行。」、「(問:...【按,乙○○委託製造的產品】,哪幾項有加入白蔾蘆醇?)答:寒天咖啡、油切基、油切基錠,蔬果多酚、燃脂素剛開始作有加,...」、「...,因為對於乙○○來說他可能是要掌握產品關鍵性的東西,他告訴我這是白蔾蘆醇,我就當他是白蔾蘆醇,我也不方便去問。」、「(問:乙○○委託你調配的產品這些原料成份比例是如何決定?)答:原料成份比例照著乙○○的口感味道,我打樣給他,讓他試試,如果口感有問題,我再去調整。」、「(問:添加的過程是你添加的,有添加白蔾蘆醇的產品跟沒有添加的如何判定?)答:以吃的方式是無法判定,除非去檢驗。」、「(問:白蔾蘆醇是乙○○提供的,照你的說法,如果你白蔾蘆醇沒有添加在產品上面,乙○○能夠判斷出來?)答:這我不知道,大家合作是彼此信任,白蔾蘆醇根本就是很少用的東西,我平常也沒有經營白蔾蘆醇這項目。」、「(問:...,你沒有想到去把乙○○提供的白蔾蘆醇去檢驗?)答:第一我是信任,而且依據乙○○有藥劑的專業,我想他不會去做違法的事情,而且一般委託我們製造健康食品訴求的產品,我們生產後,沒有包裝前,客人他們自己會抽樣送去檢驗,我們做那麼久,都知道我們生產的產品客戶會去抽樣檢驗,所以我們根本不會動手腳,該加的不加,不該加的東西有加。」、「(問:你調配的產品是以重量跟乙○○請款?)答:是。」、「(問:在你九十七年三月二十五日被調查局搜索之前,你知道乙○○提供給你幾次白蔾蘆醇?)答:加起來超過十公斤。」、「(問:這十公斤白蔾蘆醇你是不是全部都用完,有沒有剩下?)答:剩下的就是我提供給調查局,我差不多用了將近十公斤。」、「(問:除了那罐白蔾蘆醇,以前用的白蔾蘆醇有無剩下?)答:沒有,那個很貴,我都儘量用完,剩下的罐子或是袋子我丟掉,剛好那時候剩下那個罐子上面有個「白」字,我就交給調查局。」、「(問:本案寒天咖啡、P閃族油切基,主打是何訴求?)答:減肥代餐。」、「(問:這產品的訴求誰決定?)答:乙○○公司決定。廣告誇張或是誇大就是乙○○公司行銷處理。」、「(問:如何跟乙○○請款?)答:答郵寄帳單或是去公司收,或是他們公司把票寄送過來。」、「(問:市面銷售反應好,你會不會可以分到利潤?)答:沒有。」、「(問:哪些產品要添加乙○○提供的白蔾蘆醇是由誰決定?)答:乙○○。」、「(問:產品的添加比例誰決定?)答:乙○○。」、「(問:你有無跟乙○○提過你去叫白蔾蘆醇會比較便宜?)答:有,他說不用,這裡面有玄機,我想他是藥劑師,可能有調過,可能是他公司個人的機密。我從來沒有想過依照他的專業他會把西藥加進去。」、「(問:你的公司有生產線?)答:就是簡單加工調配設施,例如封口機、攪拌機、粉碎機、電子秤、微量秤,就是一條生產線而已。」、「(問:你同時要生產其他廠商產品如何區隔?)答:同樣機械依照不同時間生產不同客戶的產品。機器用完我們都以清水清洗整部機器再生產其他。」、「(問:本案寒天咖啡、P閃族油切基,白蔾蘆醇是在何時加入?)答:所有原料下好再加。...」、「(問:你其他廠商要你生產的產品有沒有像乙○○這種情形要在加入其他東西?)答:有。有些客人會加入自己香料或是他自己的原料,...」、「(問:你生產其他廠商的產品有無被驗出有本案西藥成份?)答:沒有。...」、「(問:就你所知,乙○○委託你調配產品,他自己有沒有將你做好成品去送驗?)答:應該有,因為有一次王芳君拿填寫好SGS送驗表格要我連同樣品送去SGS認證公司送驗。這是王芳君要求我去送驗,並且請我另外打樣後幫他們送去驗。」、「(問:...檢驗結果如何?)答:王芳君問我,為何裡面有咖啡因的成份,我說有加入茶就會有咖啡因成份。」、「(問:提示九十七年度偵字第一四九四五號一○八頁表格,這是乙○○公司傳真給你?)答:是。...。當初我開始與乙○○配合,是乙○○與王芳君一起到我辦公室,我當場拿著原料調配測試出來所設置出來的產品成份名單。內容記載都是當場討論出來。」(本院卷第一九○至一九七頁參照)。次查,乙○○一度否認偵查卷第一○八頁所附九十五年八月八日記載各產品配方內容之傳真文件的真實性,但嗣後在本院自承本院卷第三三頁所附之該傳真文件(即為前開偵查卷第一○八頁所附文件)內部分文字確為伊所寫(本院卷第一五九頁參照,下稱本案產品配方箋),乙○○也不否認與丙○○討論如何修改本案產品配方。而在本案產品配方箋上,既已記載各產品所需添加之白蔾蘆醇劑量,足證乙○○必然知悉,並曾要求丙○○將所謂「白蔾蘆醇」加入本案產品。雖然添加在本案產品中的所謂「白蔾蘆醇」,究竟為何人提供,被告二人各執一詞。惟查,本案產品所標榜的功效,乃「讓你曲線窈窕、魅力看俏」、「男人女人動起來,展現窈窕趁現在!...跟曲線上多餘的肉肉說再見」、「喝咖啡也能窈窕美麗」,直言之,就是食用後可以減肥。而在本案偽藥中檢出的「Sibutramine」西藥成分,藥學用途為抑制食慾及抗憂鬱效果,適應症為肥胖乙節,業據行政院衛生署食品藥物管理局函覆明確,此有該局九十九年二月一日FDA研字第○九八○○二九四三七號函在卷可考(本院卷第二一八、二一九頁參照)。可知,在本案產品中加入「Sibutramine」西藥成分而使其成為本案偽藥之目的,無非使本案偽藥能達到廣告中所宣傳的減肥功效。再查,本案偽藥之銷售績效,與丙○○無直接關連,丙○○不能因本案偽藥熱銷而向乙○○收取更多報酬乙節,除為丙○○所證稱外,亦為乙○○所不否認(本院卷第二六○頁參照),且乙○○曾經將委託丙○○製造的產品,交給SGS(SGS臺灣檢驗科技股份有限公司)檢驗,證人甲○○還曾因檢驗結果有咖啡因而去詢問丙○○。若此,衡諸常情,既然本案產品是否能達到廣告所宣傳效果,是否熱銷,均與丙○○無關,且乙○○還可能將丙○○製造之成品送驗,則丙○○何須在無利可圖之情形下,冒本案偽藥遭檢出西藥成分之風險,擅自添加「Sibutramine」西藥成分與本案產品中?丙○○證稱,乙○○曾數度將據稱為「白蔾蘆醇」之物品交付給他,並要求將之參入本案產品中,可以採信。而本案偽藥中所含的「Sibutramine」西藥成分,是否就是來自乙○○交付丙○○的所謂「白蔾蘆醇」方面。既然本案偽藥中,除所謂「白蔾蘆醇」是乙○○交付外,都是丙○○向他人購買後自行調劑,為丙○○所自承。而丙○○無將本案產品做成本案偽藥之動機,本案偽藥應是乙○○利用丙○○製造已如前述,則可以確定,本案偽藥中的「Sibutramine」西藥成分,顯然是來自乙○○交付丙○○的所謂「白蔾蘆醇」。復參以,雖添加在扣案偽藥中的所謂「白蔾蘆醇」物品均已用完,以致無從檢驗,此為丙○○證述綦詳。但扣案之由乙○○交付丙○○之本案藥粉中,檢出「N-desmethylsibutramine」成分,此一西藥成分為Sibutramine之主要活性代謝物,二者機轉、藥學用途(按,減肥)相似等情,亦有前述九十九年二月一日FDA研字第○九八○○二九四三七號函附卷足證,益證乙○○之前交付丙○○而添加在本案產品中的所謂「白蔾蘆醇」實係含有減肥功效的Sibutramine西藥成分之物。 ㈡據上,本案偽藥,係乙○○利用委託丙○○製造本案產品之機會,將含有「Sibutramine」成分之白色粉末,以「白蔾蘆醇」為名義,交付丙○○,並要求丙○○將之參入本案產品中製成本案偽藥。事證明確,乙○○所辯不足採信。 二、按「製造、輸入藥品,應將其成分、規格、性能、製法之要旨,檢驗規格與方法及有關資料或證件,連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品,並繳納費用,申請中央衛生主管機關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得製造或輸入」為藥事法第十九條第一項所規定。查「Sibutramine」之藥理機轉為抑制norepinephrine(正腎上腺素)、serotonin(血清素)、dopamine(多巴胺)再回收,藥學用途為具抑制食慾及抗憂鬱效果,常見副作用有心悸、失眠、口乾、便秘、背痛、噁心、皮膚疹、肌肉痛等,行政院衛生署核可之適應症為肥胖等情。有行政院衛生署食品藥物管理局九十九年二月一日FDA研字第○九八○○二九四三七號函在卷可考(本院卷第二一八、二一九頁參照)。足證要在本案產品中添加「Sibutramine」此一西藥成分,須經中央衛生主管機關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得製造。乙○○擁有臺灣地區藥學系學士、大陸地區生物化學博士學位,八十五年起即從事藥師職業,對該等規定顯然熟知。其利用丙○○製作後販賣,係犯藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪,與藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。乙○○利用丙○○製造本案偽藥,屬間接正犯(丙○○對於製造本案偽藥並無故意。是否有過失,應由檢察官另行依法處理,詳後述。而利用他人之過失遂行犯罪,亦成立間接正犯,附此敘明)。爰審酌乙○○之犯罪動機、目的、學歷、經歷、家庭狀況、製作之本案偽藥性質、效用、成品數量、犯後不願坦然面對所為,尚將責任推卸與丙○○等犯後態度及其他一切情狀,就二罪分別量處如主文所示之宣告刑。而乙○○所犯二罪,均於九十六年四月二十四日以前,且都合於減刑條件,爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定,各減輕其刑,並定其應執行刑,以資儆懲。而藥事法第八十八條雖規定「依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材,不問屬於犯人與否,沒收之。」,但丙○○是否犯有藥事法之罪(過失製造偽藥)尚未經認定,其遭乙○○利用而製造本案偽藥,若因乙○○之犯行遭沒收自己的器材設備,容與憲法保障人民財產權之意旨有所不符(最高法院九十六年度臺非字第七三號判決意旨參照),是不依該規定宣告沒收。如丙○○另經認定在本案中犯有過失製造偽藥罪,是否於該案中諭知沒收,則屬另一問題,附此敘明。 貳、丙○○方面: 一、公訴意旨另略以:丙○○與乙○○共同基於犯意聯絡,為製造、販賣本案偽藥之犯行,因認丙○○共同涉犯藥事法第八十二條第一項、同法第八十三條第一項之罪云云。 二、按「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪...應諭知無罪之判決。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按「事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。」、「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布,其第一項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院亦分別著有四十年臺上字第八六號、九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。 三、本件公訴人指訴丙○○涉有前述犯嫌,主要係以:本案偽藥係丙○○受乙○○之委託,而由丙○○所開設之新眾公司製造等資為論據。 四、訊據丙○○雖坦承本案偽藥係受乙○○之委託,而由其所開設之新眾公司製造。核與乙○○證述情節相符,足以擔保丙○○前開任意性自白與事實相符。然丙○○堅詞否認有何公訴人所指犯行,辯稱:本案偽藥是依據乙○○給的配方製作的,雖然大部分原料都是其購買調劑。但乙○○曾陸續交給其據稱是「白蔾蘆醇」的粉末,要其加入產品中。其信任乙○○,且部分客戶會有自己的秘方,所以沒有多問等語。經查,本案偽藥,係乙○○利用委託丙○○製造本案產品之機會,將含有「Sibutramine」成分之白色粉末,以「白蔾蘆醇」為名義,交付丙○○,並要求丙○○將之參入本案產品中製成本案偽藥等情,已如前述。乙○○證稱本案發生時,其第一次當老闆生產健康食品,欠缺經驗,未將丙○○生產的成品送驗,沒有將所謂「白蔾蘆醇」交給丙○○云云,與事實不符。丙○○所辯,可以採信。 五、綜上所述,公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信丙○○犯罪。此外,於本院應依職權調查證據之範圍內,又查無其他積極證據足證丙○○有何公訴人所指犯行,揆諸前開說明,不能證明丙○○犯罪,應為丙○○無罪之諭知。 六、末查,丙○○是否涉有藥事法第八十二條第三項、第一項之過失製造偽藥罪方面。因過失製造偽藥罪,與共同故意製造偽藥、共同故意販賣偽藥罪,基本社會事實不同,不能變更起訴法條審理。而檢察官雖訴稱:以備位論告之方式,請本院審酌如認丙○○不構成共同故意製造偽藥、共同故意販賣偽藥罪時,因丙○○身為製造廠商,應有相當注意義務,其未加檢驗,任意將乙○○交付之物品參入本案產品中,顯構成過失製造偽藥罪云云。然查,雖以現行之新制刑事訴訟法,酌採國外當事人進行之相關法制,且依檢察一體原則,蒞庭公訴人得本於原起訴之事實,在審判中陸續顯現之證據證明範圍內,於言詞辯論終結前,隨時更正、補充、調整起訴事實與引用之法條。復由法院依據刑事訴訟法第九十五條規定,諭知被告俾其防禦。然無論如何更正、補充、調整起訴事實,均不能使公訴內容於辯論終結時仍陷於不確定或存有條件之狀態。檢察官之備位論告,容非適法,本院無從就此部分審理,附此敘明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項,藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項,刑法第十一條前段、刑法第五十一條第五款,中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項,判決如主文。 本案經檢察官蒲心智到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 4 月 8 日刑事第十庭審判長法 官 蔡坤湖 法 官 呂煜仁 法 官 姚念慈 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於判決送達後十日內,檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。 書記官 劉芸珊 中 華 民 國 99 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文: 藥事法第八十二條第一項: 製造或輸入偽藥或禁藥者,處十年以下有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 藥事法第八十三條第一項: 明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。