97年度金訴字第9號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：100 年 09 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度金訴字第9號 98年度金訴字第62號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　簡宏平選任辯護人　張振興律師被　　　告　劉台安選任辯護人　劉緒倫律師涂莉雲律師上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第12699、25867號、97年度偵字第592號）與追加起訴（ 98年偵字3881號），本院判決如下：主文簡宏平犯證券交易法第一百七十五條之非法募集有價證券罪，處有期徒刑捌月。簡宏平被訴其餘部分無罪。劉台安無罪。事實一、簡宏平與時任址設臺北市○○區○○路四段六八號六樓之一展豊投資股份有限公司（下稱展豊公司）董事長余宗澤為多年舊識，而展豊公司為址設桃園縣平鎮市○○路○鎮段四五八號之依證券交易法公開發行有價證券的上櫃公司展茂光電股份有限公司（下稱展茂光電）的法人股東之一（起訴書誤為最大法人股東），展豊公司並經選任為展茂光電董事長，余宗澤則受展豊公司指定為展豊公司之自然人代表，實際上負責展茂光電董事長職務。民國九十六年一月八日下午三時展茂光電在臺北市○○路一○○號七樓召開第四次臨時董事會，余宗澤以前開身分主持會議，會中通過之提案其中第二案為：以私募方式辦理私募現金增資發行普通股，每股面額新臺幣（下同）十元，私募總金額不超過二十億元整，私募股數視實際發行價格而定。私募暫訂價格為三元，惟實際發行價格將提請股東會授權董事會依法令規定、發行當時之市場狀況及本公司營運情況訂定之。第三案則為：因辦理私募現金增資發行普通股，定於九十六年三月二十七日下午二時三十分假桃園縣平鎮市○○路四五八號召開九十六年股東臨時會。議案均通過後，余宗澤宣佈展豊公司改派簡宏平任展豊公司之自然人代表至展茂光電執行董事長職務。簡宏平又於九十六年二月八日另行召開展茂光電董事會，將私募金額提高到三十億元。而簡宏平明知有價證券之私募，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為，若有一般性廣告或公開勸誘之行為，視為對非特定人公開招募。而若屬於有價證券之公開招募行為，依證券交易法第二十二條第一項規定，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。竟未向主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）申報，也未經中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投保中心）同意，於九十六年五月二日發函展茂光電所有股東，表示：「貴股東台端／貴公司為本公司股東，諒悉本公司於民國九十六年三月二十七日股東臨時會通過私募案，私募價額以九十六年四月六日收盤價一．二九元之一成，即每股○．一二九元。因私募對象，法有明文之積極資格限制，原有股東未必均有認購之資格。『中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心』具有法定認購資格，該中心亦多為保護小股東之利益而發聲，本公司已函請該中心作為不符合認購資格之股東之代表，台端／貴公司若有意認購可向該保護中心申購，由該中心匯集後，以該中心之名義向本公司私募之認購以符規定，如於五月十五日前，未收回覆視同放棄，耑達。」，而違反前揭規定。經投保中心再以臺北郵局一○一支局第五七二號存證信函展茂光電要求澄清更正，簡宏平仍置之不理。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送暨倪勝雄及臺灣凸版電子股份有限公司告發由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由壹、程序方面：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。證人即告發人倪勝雄、證人余宗澤、證人即臺灣銀行股份有限公司經理陳俊彥、證人即和鑫光電股份有限公司董事長張文毅（下均逕稱其名）於調查局調查、檢察事務官前之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述。被告簡宏平、劉台安均否認其證據能力，嗣本院於審理時傳喚該等證人到庭結證，認渠等審判外陳述與審理中之供述並無不符，依前開規定，自不得作為證據。二、次按縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，仍有前段證據法則之適用。被告劉台安在偵查中係列為共同被告接受偵查，但依上述說明，其於偵查中之陳述，對於被告簡宏平而言，仍屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。除非係經檢察官以證人身分傳喚並命具結後之陳述之內容原則上有證據能力外，如該被告爭執該等陳述證據能力時，仍不得逕為證明該被告犯罪之證據。而被告簡宏平否認被告劉台安於檢察官面前以共同被告身分接受訊問陳述之證據能力。嗣本院於審理時依刑事訴訟法第二百八十七條之一第一項規定，裁定被告劉台安與被告簡宏平之審判、調查證據程序分離，使被告劉台安以證人身分接受交互詰問後，認被告劉台安之審判外陳述與審理中之供述有所不符。而查，被告劉台安自承其偵查中以為是一般小詐欺案件而不以為意，到審理中才知道是違反證券交易法的重罪，足認其於偵查中之陳述，應較無規避、匿飾之權衡心態而能照主觀上真實為陳述，且被告劉台安在偵查中所陳：於十年前認識被告簡宏平，當時被告簡宏平為證券公司董事長等語，亦與本院八十年度自字第一二三二號所載事實若合符節，更足以補強其偵查中陳述與客觀事實相符。被告劉台安於審理時翻異前詞，改稱所謂認識應是指從報章雜誌跟股東會上看到被告，不是說其與被告簡宏平是有互動的好友；所謂和被告簡宏平在「福華飯店」用餐是在展茂光電九十六年三月二十七日臨時股東會後而不是開會之前就見面會商云云，無非砌詞避就。被告劉台安於偵查中之陳述顯具有較可信之特別情況，是其該等陳述仍得作為證明被告簡宏平有罪之證據。三、又按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定。然所謂「書面陳述」，係指證人以書面提出說明、陳述以替代到庭證述並接受詰問或類此之行為。而被告簡宏平與余宗澤於九十六年一月四日簽訂之協議書（下稱本案協議書），性質上為記載該二人意思表示合致內容之書證，與「被告以外之人於審判外之書面陳述」性質不盡相同，只要該等書證的真實性無礙，且經法院依刑事訴訟法第一百六十四條所定程序為調查，自非不得作為證明被告簡宏平有罪之證據。於本案中，被告簡宏平並未否認本案協議書之真實性；余宗澤亦證述當日協議內容應以本案協議書為準；本院復依法提示本案協議書（臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度他字第三○○○號卷第七頁參照）予被告簡宏辨認，依本段前開說明，本案協議書可作為證明被告簡宏平有罪之證據。四、又按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：……二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」為刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所規定。投保中心致展茂光電之九十六年四月二十五日第四八四號存證信函（臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二六九九號卷㈠第五五至五九頁參照）、臺北郵局一○一支局第五七二號存證信函（上開一二六九九號卷㈠第六二至六四頁參照），投保中心致證期局函（上開偵字第一二六九九號卷㈠第七○、七一頁參照），財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心致證期局函（上開偵字第一二六九九號卷㈠第七三頁參照）。各係因本案私募涉嫌違法，是依各自之保護證券投資人、維持證券交易秩序等法定義務，於發現上市、上櫃公司公司之某種行為可能損及投資人權益、違反證券交易法時，按其通常業務過程必須出具之紀錄、存證函件，依前述規定，除經反對之一方證明顯有不可信情況下，原則上有證據能力。被告簡宏平未能敘明該函具何顯有不可信情狀，其泛稱無證據能力之辯稱，即難採信。五、被告簡宏平、劉台安及渠等辯護人對於公訴人提出之其餘證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。貳、實體方面：一、訊據被告簡宏平雖不否認，以展茂光電董事長即展豊公司派駐展茂光電代表行使董事長職權者身分（下同，均不贅），於九十六年五月二日發函展茂光電所有股東，敘明：「貴股東台端／貴公司為本公司股東，諒悉本公司於民國九十六年三月二十七日股東臨時會通過私募案，私募價額以九十六年四月六日收盤價一．二九元之一成，即每股○．一二九元。因私募對象，法有明文之積極資格限制，原有股東未必均有認購之資格。『中華民國財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心』具有法定認購資格，該中心亦多為保護小股東之利益而發聲，本公司已函請該中心作為不符合認購資格之股東之代表，台端／貴公司若有意認購可向該保護中心申購，由該中心匯集後，以該中心之名義向本公司私募之認購以符規定，如於五月十五日前，未收回覆視同放棄，耑達。」（下稱本案展茂致股東函）等事項，且有展茂光電、展豊公司登記資料（詳該二公司登記資料卷）、上開函件在卷可稽（頁數均同前），足以擔保被告簡宏平前開不利於己陳述與事實相符。然被告簡宏平矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：依據證券交易法第四十三條之六第五項規定，私募無須事先申報，而係採事後報備制，故檢察官認展茂光電未事先向證期局申報即行私募涉嫌違法，應屬誤會。本案展茂致股東函，是考量投保中心向以保護股東權益為標榜，又在展茂光電九十六年三月二十七日臨時股東會（下稱本案臨時股東會）上與倪勝雄前後發言主張私募要由小股東先認購。展茂光電考量小股東依法不得認購私募，乃以私函告知小股東，有意認購可向投保中心為之。展茂光電以「私函」發出，並非「公開」，小股東不能各自向展茂光電認購私募股份，足見並非公開勸誘云云。二、經查：㈠按「本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第四十三條之六第一項及第二項規定，對特定人招募有價證券之行為。」、「公開發行股票之公司，得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權三分之二以上之同意，對左列之人進行有價證券之私募，不受第二十八條之一、第一百三十九條第二項及公司法第二百六十七條第一項至第三項規定之限制：一、銀行業、票券業、信託業、保險業、證券業或其他經主管機關核准之法人或機構。二、符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。三、該公司或其關係企業之董事、監察人及經理人。前項第二款及第三款之應募人總數，不得超過三十五人。」證券交易法第七條第二項、第四十三條之六第一項、第二項分別定有明文。而前述所謂「符合主管機關所定條件之自然人、法人或基金。」依財政部證期會九十一年六月十三日臺財證一字第○九一○○○三四五五號號令之解釋，係指：「一、對私募公司財務業務有充分瞭解的國內外自然人，且於應募或受讓時符合下列情形之一者：㈠本人淨資產超過一千萬元或本人與配偶淨資產合計超過一千五百萬元。㈡最近兩年度，本人年度平均所得超過一百五十萬元，或本人與配偶之年度平均所得合計超過二百萬元。㈡最近期經會計師查核簽證的財務報表總資產超過五千萬元的法人或基金，或依信託業法簽訂信託契約之信託財產超過五千萬元者。㈢以上所稱淨資產指在中華民國境內外之資產市價減負債後之金額；所得指依我國所得稅法申報或經核定之綜合所得總額，加計其他可具體提出之國內外所得金額。㈣自然人、法人或基金的資格，應由私募公司盡合理調查的責任，並向應募人取得合理可信的佐證依據，應募人須配合提供。但依證交法第四十三條之八第一項第二款規定轉讓者，其資格應由轉讓人盡合理調查責任，並向受讓人取得合理可信之佐證依據，受讓人亦須配合提供。」亦即，並非任何自然人或法人均得為私募行為之特定人，而係必須符合一定條件，以保障應募人權益。又因私募行為依據證券交易法第四十三條之六第五項：「該公司應於股款或公司債等有價證券之價款繳納完成日起十五日內，檢附相關書件，報請主管機關備查。」規定，僅須於私募完成後報主管機關備查，而無須如公開募集，應依證券交易法第二十二條第一項、第二項：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。」規定，事先申報。故為防依證券交易法發行股票之公司假私募之名，行公開招募之實而規避事先申報義務、損及投資人權益與證券交易秩序，該法對於私募之行為設有相當之限制（公開募集必須申報核准之原因，即在透過主管機關介入審核機制，用以維持證券交易秩序並保護投資人權益。私募因不公開，且僅須事後核備，故必須限制參與私募者的一定資格。證券交易法第四十三條之六第一項所列三類人因具備專業知識、龐大的資力以及對內部資訊之瞭解，有保護自己的能力，故可免由主管機關依該法第二十二條申報生效制度之把關）。是以，該法第四十三條之七第一項明定：「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。」，復在證券交易法施行細則第八條之一詳列：「本法第四十三條之七所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第四十三條之六第一項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」綜合前開規範意旨，僅要對於不符前開條件之不特定多數人，以前開之方式告知募集訊息者，毋論所用名目、文字、途徑為何，皆該當一般性廣告或公開勸誘之行為。而展茂光電既為上櫃公司，依經驗法則，股東結構中必有多數不符得應私募之資格，參諸本案展茂致股東函「原有股東未必均有認購之資格」之記載，顯然被告簡宏平亦明知如此。被告簡宏平以信函遍發所有展茂光電股東，告知所有股東得於一定期限前，以一定價格參加私募。依據前開說明，顯然該當以信函向證券交易法第四十三條之六第一項以外之非特定人（人數、資格均違反規定）為要約或勸誘之行為，構成一般性廣告或公開勸誘。被告簡宏平辯稱只是以「私函」發出，並非「公開」云云，顯非可採。㈡又雖被告簡宏平辯稱是考量投保中心與倪勝雄發言主張私募要由小股東先認購。但小股東依法不得認購私募，乃以私函告知小股東，有意認購可向投保中心為之，小股東不能各自向展茂光電認購私募股份云云。然查，本院於九十九年四月二十九日勘驗本案臨時股東會紀錄光碟，投保中心對於私募之發言，大略要旨係：「這家公司我們從財報上面九月三十號可以看得出來，現在公司的話只有去年度虧損二十億左右，包括今年度來看的話淨值有八塊錢的價值，你現在用兩毛錢就要讓股東全部把他賣掉然後洽特定人嗎？難道兩毛錢你去問股東的話，他會不會收購？（背景聲音：會會！！）會買啊，為什麼要私募呢？……」其出發點確是為保障小股東權益，但其真意乃如訂價過低，小股東亦會認購，故不應採私募方式進行。被告辯稱依據投保中心意見，應先讓小股東「參加私募」云云，扭曲投保中心意見，並非可採。又縱使倪勝雄或其他任何股東曾表示要讓小股東參與私募，但此種與法有違之建議，被告簡宏平顯不應採納，若其係因他人之建議而違反法律規定，充其量為被告簡宏平是否應與他人共負其責之問題，礙難資為無罪之藉口。㈢又被告簡宏平雖於本案展茂致股東函內另稱”投保中心具有法定認購資格，該中心亦多為保護小股東之利益而發聲，本公司已函請該中心作為不符合認購資格之股東之代表”云云。但私募依法本應洽具備一定條件之特定人，豈可允由該特定人再向不特定多數人集資而規避上開法律之強制規定。且投保中心於被告簡宏平發本案展茂致股東函以前，早曾以九十六年四月二十五日第四八四號存證信函告知被告簡宏平：「主旨：為貴公司進行私募案涉有未依法辦理及侵害原有股東權益與有損公司利益之情事，請即停止本次私募案認購之相關程序，避免訟累，請查照。說明：一、經查貴公司於九十六年三月二十七日之股東臨時會違反當初徵求委託書時股東擬於不低於參考價之七成作為私募價格的原意，且不顧在場絕大多數股東及本中心之異議，在未確實說明不採公開募集之必要理由及私募價格之合理性的情況下，違法動用徵求之委託書強行表決通過修正私募價格為參考價格一成之私募有價證券三十億元乙案，由於當日會議召集程序及決議方法實有違反法令之情事，本中心業已於九十六年四月十七日提起撤銷股東會決議之訴，此合先敘明。……三、若貴公司不顧法令之規定仍執意進行私募案，依金管會頒布之『公開發行公司辦理私募有價證券應注意事項』之規定，私募價格與參考價格差異達二十％以上者，必須於定價日二日內洽獨立專家表示意見，並公開差異合理性及專家意見，惟目前不僅未見貴公司採行，且據報載及股東向本中心申訴案件所言，法人股東及債權銀行願以高於……每股○．一二九元之價格認購私募現金增資，足徵貴公司所定之私募認購價格明顯偏低且有損股東權益。四、……，公司經營階層應就私募訂價之合理性以利於公司及股東之方式詳予重為評估，貴公司如仍擬以每股○．一二九元進行繳款認購，實已不利益於公司且嚴重侵害全體股東之權益，爰此通知貴公司請及停止本次私募案之認購程序，並依法踐行相關法律程序後再行辦理。事涉貴公司董監事之刑、民事責任，希台端自重。」，此有該存證信函在卷可稽（前開一二六九九號卷㈠第五五至五九頁參照）。足證投保中心自始反對本案私募，何有可能「幫忙小股東應募」？且投保中心得知被告簡宏平片面發出前開函件後，旋再以臺北郵局一○一支局第五七二號存證信函表示：「主旨：為貴公司未徵得本中心同意即於致股東信函中宣稱如股東有意願認購展茂光電公司私募股票可向投保中心申購乙事，請即發函予原股東或於公開資訊觀測站予以澄清，請查照。說明：一、本中心近日接獲貴公司股東申訴，貴公司於九十六年五月二日發函指稱公司股東如有意願可以每股○．一二九元認購私募股份並向本中心申購以符法令規定事。經查，貴公司片面發函予本中心，要求本中心代表小股東為私募案之特定人，明顯於法不合，且本中心已於九十六年四月二十五日以存證信函請貴公司立即停止私募案之進行，本中心不會代表投資人認購私募股票，貴公司竟仍函致股東之前開內容已嚴重影響本中心之信譽且混淆社會視聽，應請貴公司立即於公開資訊觀測站及對全體股東予以澄清。二、針對貴公司私募案價格之合理性，且對為依法踐行私募定價與參考價格差異達二十％以上應洽獨立專家意見之程序，本中心已多次表達強烈之質疑，僅此再次重申請貴公司立即停止私募案之進行，且立刻就前項未經本中心同意之代股東認購程序做出澄清，事涉貴公司及相關行為人等之法律責任，請貴公司即刻慎重處理。」，此有該函附卷足憑（前開一二六九九號卷㈠第六二至六四頁參照），但被告簡宏平並無停止或做任何澄清。益證被告簡宏平違法之意圖明確，而非所辯考量投保中心意見並照顧小股東云云。㈣被告簡宏平既違反證券交易法第四十三條之七第一項：「有價證券之私募及再行賣出，不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。」之規定，依同條第二項，視為對非特定人公開招募。而公開招募需依同法第二十二條第一項、第二項規定事先向主管機關申報生效後始得為之已如前述，然被告簡宏平未事先向主管機關申報生效，自有同法第一百七十五條罰則之適用，當無私募僅須事後報備規定之適用餘地，其所辯無可採信。據上，事證明確，被告簡宏平犯行堪以認定。三、查被告簡宏平發本案展茂致股東函，該當以信函向證券交易法第四十三條之六第一項以外之非特定人為要約或勸誘之行為，構成一般性廣告或公開勸誘，違反證券交易法第四十三條之七第一項規定，依同條第二項規定視為對非特定人公開招募，然因被告簡宏平未曾事先向主管機關申報生效，違反同法第二十二條第一項、第二項規定，應依同法第一百七十五條處罰。核被告簡宏平所為，係違反證券交易法第二十二條第一項、第二項規定，應依同法第一百七十五條非法募集有價證券罪論處。爰審酌被告簡宏平之犯罪動機、目的係為趁展茂光電陷於經營危機，而以少許代價入主展茂光電，圖自己利益，攫奪展茂光電資產（不構成違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪之理由詳後述），冀圖以遊走法律邊緣之手段故意違反法令，造成之損害程度，素行，曾任多家公司負責人，社會地位不低，智識程度亦高（方有機會、管道設計此種高階白領犯罪），但犯後卻不願坦然面對所為等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。四、不另為無罪諭知及無罪方面：㈠不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另略以：被告簡宏平除犯前述非法募集有價證券罪外，其曾於九十六年四月十六日假「聲明啟事」為由，在臺灣地區各大報紙刊登內容要旨如下之一般性廣告：「……展茂公司股東臨時會通過私募案，重要內容為⑴經在場到席之區會計師等人說明私募之必要性後，通過私募總金額不逾３０億元，……⑵通過股東提案修正參考價之一成為私募價格。……就私募案通過正式函邀該公司法人股東：兆豐國際商業銀行股份有限公司、仁寶電腦工業股份有限公司、中華開發工業股份有限公司、中國鋼鐵股份有限公司、廣達電腦股份有限公司、統寶光電股份有限公司、鴻揚創業投資股份有限公司、日商凸版印刷株式會社、六合紡織廠股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司、及前執行長余宗澤參與該公司私募。展茂光電依董事會決議後已發函上揭各大股東，每股○．一二九元整，如有意願參與，請詳細說明私募額度及意願，煩請在文到十個營業日內回函，如未回函視同放棄此私募之權利。……」（下稱本案聲明），亦違反證券交易法第四十三條之七第一項規定，依同條第二項規定視為對非特定人公開招募，被告簡宏平未經申報，違反同法第二十二條第一項、第二項規定，亦應依同法第一百七十五條處罰云云。 ⒉按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」最高法院亦著有五十三年臺上字第二七五○號判例意旨可資參照。 ⒊公訴人認被告簡宏平涉有此段非法募集有價證券罪嫌，主要係以本案聲明為其論據。訊據被告簡宏平堅詞否認有何犯行，辯稱：而本案私募廣告，僅係「聲明啟事」，並非「一般性廣告」。其刊登之緣由乃為求不再受余宗澤、倪勝雄一干人等連續在媒體抹黑，指稱私募是圖利特定人云云，才提出澄清。且上開洽展茂光電十大股東與余宗澤私募之訊息，是展茂光電九十六年三月三十日之決議，且於同日依法在公開資訊觀測站為「重大訊息揭露」，網路新聞也有轉載。本案聲明無非另為登報使大眾得知，顯非勸募之一般性廣告等語。經查，本案聲明雖曾記載「……每股○．一二九元整，如有意願參與，請詳細說明私募額度及意願，煩請在文到十個營業日內回函，如未回函視同放棄此私募之權利。」（本院卷㈥第九六頁參照）。然綜觀其全文，乃針對符合證券交易法第四十三條之六第一項資格之展茂光電特定股東及余宗澤之通告，無涉其他不特定人。雖屬以公開方式通知私募訊息與條件，但與證券交易法施行細則第八條之一規範情形不同，難認違反證券交易法第四十三條之七第一項規定。檢察官所訴，容有誤會。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告簡宏平有何公訴人所指本段犯行。然因此部分與前述有罪部分具接續犯之法律上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡無罪部分： ⒈公訴意旨另略以（以檢察官一百年四月二十一日補充理由書為準）：被告簡宏平於九十六年一月間與時任上櫃之展茂光電董事長余宗澤約定，由被告簡宏平引進二十億元之資金，以挹注展茂光電度過財務危機，余宗澤則移轉其及案外人（下逕稱其名）余溪泉持有之展豊公司二百八十萬股股權予被告簡宏平，雙方並於九十六年一月四日簽訂協議書（下稱本案協議書），被告簡宏平即於九十六年一月八日起以展豊公司代表人之身分，擔任展茂光電之董事長（此部分起訴書有所誤載，詳無罪理由之論述），係為展茂光電處理事務之人，余宗澤亦依約於九十六年一月二十三日與被告簡宏平簽訂「展豊公司股權讓渡合約書」（下稱本案讓渡書），將上開股權全數移轉予被告簡宏平。詎被告簡宏平於擔任展茂光電董事長期間，明知展茂光電亟需該筆款項，竟拒不依約引進二十億元，致展茂光電出現巨大資金缺口後，與址設臺北市大安區○○○路○段五號十樓之四的榮安企管顧問股份有限公司（下稱榮安公司，登記負責人為被告劉台安之女友即案外人高美女）實際負責人之被告劉台安均明知展茂光電於九十六年三月間，增資案之私募價格先前已由該公司董事會決議訂為不低於參考價格七成，且私募價格訂定之依據及合理性，依證券交易法第四十三條之六第六項規定，應於股東會召集事由中列舉並說明，不得以臨時動議提出；竟共同為損害展茂光電之利益，於九十六年三月下旬共同謀議，由被告簡宏平以董事長身分，召開本案臨時股東會，得主持並指揮議事程序之際，就該股東臨時會討論議案第一案（即辦理私募現金增資發行普通股案）提請討論時，由被告劉台安（股東出席證號0000000）於該次股東會中提議將私募價格定為參考價格一成，被告簡宏平明知其以董事長身分任股東會主席，應忠實執行股東會主席職務並盡善良管理人之注意，於被告劉台安修改私募條件之提案，因該提案違反證交法第四十三條之六第六項之規定，依股東會主席之職責，應不許該違法提案進入表決，惟其竟讓該提案逕付表決並通過，以此方式為違背其職務之行為，致被告簡宏平所洽私募之特定人得以較低之價格購得較多股權，使展茂光電之股價於本案召開臨時股東會日收盤價一．九五元，此後每日均以跌停價格下跌直到九十六年四月九日停止交易，損害該公司及股東權益甚鉅。被告簡宏平復明知展茂光電當時財務困難，竟與被告劉台安及真實姓名、年籍不詳自稱股東戶號七○○○三三號、出席證號00000000號之成年男子蔣宗霖（下逕稱蔣宗霖），共同意圖為被告簡宏平之利益及損害展茂光電之利益，由蔣宗霖於臨時動議時提案，第一案案由：追認董事長每月薪水不超過一百二十萬元、交際費及餐費不超過八十萬元，總共不超過二百萬元，及第二案：停止證人即獨立董事邰中和（下逕稱其名）及執行長余宗澤職權，將彼二人移送法辦，被告劉台安均迅速附議，並於被告簡宏平依勢表決通過後，再由被告劉台安提出散會動議，結束當天臨時股東會，以此方式為違背其職務之行為，致生損害於展茂光電及相關投資人之權益。又被告劉台安明知榮安公司自九十四年間起即無實際營業，且其並無企業管理之能力與實績，於九十六年三月下旬與簡宏平謀議上情時，認機不可失，乃意圖為自己不法之利益，提議由被告簡宏平代表展茂光電與不知情高美女簽訂內容為「展茂光電委託榮安公司進行可行性等研究、報酬二百四十萬元」之「委託研究協助經營」顧問合約書（下稱本案顧問合約書），該合約書內容由被告劉台安擬定，僅係作為被告劉台安配合上開股東會發言，取得二百四十萬元對價之工具，內容均為抽象且無具體作為義務之泛詞，目的在彼此各取所需。謀議既定，被告簡宏平及劉台安即共同基於為自己不法利益及損害展茂光電利益之犯意聯絡，由不知情之高美女依被告劉台安之意，以榮安公司代表人身分，於九十六年四月上旬在榮安公司辦公室內，於被告劉台安擬妥之「委託研究協助經營議定書」（內無簽約時間之記載）內簽名用印，再由被告劉台安送至展茂光電交予被告簡宏平用展茂光電印文，被告簡宏平旋指示展茂光電於九十六年四月九日一次支付二百四十萬元及百分之五的營業稅十二萬元予被告劉台安，被告劉台安則指示不知情之高美女開立同額發票共十張資為榮安公司收到二百四十萬元委任報酬之依據。被告劉台安於收到款項後，即陸續以無關重要內容之信函，去函展茂光電、和鑫光電股份有限公司及各債權銀行，表示渠受展茂光電委託向各債權銀行協商延展款項及與和鑫光電洽談併購一事之意，以遂渠等共同對展茂光電背信取得款項之行為。因認被告簡宏平、劉台安共同涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款背信罪嫌等語。⒉按「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」刑法第一條前段定有明文。而「……行為不罰者應諭知無罪之判決。」亦為刑事訴訟法第三百零一條第一項後段所規定。⒊經本院傳喚證人余宗澤、陳俊彥、張文毅，勘驗本案臨時股東會錄影紀錄，及查閱本案協議書、讓渡書、顧問合約書、本案臨時股東會出席、表決資料、被告劉台安擬具之實際上對展茂光電無任何幫助之空泛文件等，及取捨證人即同案被告劉台安之證詞後，固然可以認定被告簡宏平確因與余宗澤為舊識，得知展茂光電於九十六年間陷於經營困難，亟需資金挹注。因此萌藉機入主展茂光電，圖自己利益，攫奪展茂光電資產之犯意。先承諾余宗澤可引進二十億元資金，俾余宗澤以展茂光電董事長即展豊公司之代表人身分，改派被告簡宏平代表展豊公司至展茂光電行使展豊公司之董事長職權。再要求余宗澤轉讓其與余溪泉持有之展豊公司股份，並任展豊公司代表人，進而實質掌控展茂光電與展豊公司。且意圖為自己之利益，故意不引進二十億元資金，又與被告劉台安共同基於前開背信之犯意聯絡，推由被告劉台安在本案臨時股東會中以修正案方式大幅降低私募價格（非提出臨時動議，檢察官此部分亦有誤會），再由被告簡宏平強勢主導議案通過。事後被告簡宏平再以委託榮安公司顧問、研究為名，給予被告劉台安二百四十萬元之報酬。然按，證券交易法第一百七十一條第一項第三款係規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：……三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」，亦即，該條文行為人，限於具備「公司董事」身分之人。而被告簡宏平為上開行為時，展茂光電之董事長係展豊公司此一法人董事。被告簡宏平並非以個人身分經展茂光電股東會選任為展茂光電董事後，再經董事會推舉為董事長，其亦非依據公司法第二十七條第二項規定，以展豊公司代表人身分當選為展茂光電董事。其不過經展豊公司依公司法第二十七條第一項：「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。」之規定，經指定於展茂光電代表展豊公司行使董事長職務之人，本身仍非展茂光電之董事長，此有公司登記資料、公開資訊觀測站附卷足憑。雖展茂光電九十六年一月八日第四次臨時董事會議議事錄記載：「貳、選舉事項。案由：改選董事長案。說明：本公司於九十五年六月十四日第三屆第一次董事會選任展豊投資股份公司代表人余宗澤為本公司第三屆董事長，現余宗澤先生擬辭任董事長職務，故本公司需改選第三屆董事長。（余宗澤先生辭任董事長，展豊投資股份有限公司改派代表人為簡宏平先生）選舉結果：經全體出席董事推舉邰中和先生為主席後，由邰中和先生主持選舉事項，經全體出席董事投票後，展豊投資股份有限公司代表人簡宏平先生得四票，廣達創業投資股份有限公司代表人李杜榮先生得一票，主席宣布展豊投資股份有限公司代表人簡宏平先生當選為本公司第三屆董事長。」但經本院查閱展豊公司、展茂光電公司登記資料與展茂光電於公開資訊站之相關正式紀錄，亦確認被告簡宏平並非以展豊公司代表人（此指展豊公司「負責人」之意，與「經法人董事指定執行職務之代表人」不同，應予辨明）身分，依據公司法第二十七條第二項規定以自然人身分當選為展茂光電董事長，上開臨時董事會之記載與上揭正式文件不符，應係當日與會人員不諳法律規定所致，無法改變被告簡宏平僅係經展豊公司依公司法第二十七條第一項規定，經指定於展茂光電代表展豊公司行使董事長職務者之身分。檢察官補充理由誤載被告簡宏平為展茂光電董事長，應屬誤會。固然，依據證券交易法第一百七十九條規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。參酌最高法院九十年度臺上字第七八八四號判決意旨，該條亦非代罰之性質。且依據法人實在說之見解，法人亦有意思表示之能力，並以其代表人之意思表示，為法人之意思表示。又被告簡宏平為展豊公司於展茂光電執行職務之代表人，其執行職務之行為，即展豊公司意思之實現，故被告簡宏平違背職務之行為，於法似可視為展豊公司此一展茂光電董事之違背職務行為。但本院認違反證券交易法第一百七十一條第一項第三款之情形，無證券交易法第一百七十九條「處罰其為行為之負責人」適用。蓋，雖在本案中，被告簡宏平係於九十六年一月八日起任展豊公司董事長，此有公司登記資料及所附展豊公司九十六年一月八日董事會議事錄可參（展豊公司登記卷第三九頁參照）。故若被告簡宏平以展豊公司派駐展茂光電代表身分，為自己利益而為違背職務行為，依前揭說明，視為展茂光電之董事長展豊公司為第三人即被告簡宏平之利益而為違背董事長職務之行為。此時依據證券交易法第一百七十九條規定，處罰董事長即展豊公司其為行為之負責人即被告簡宏平似無任何不洽。但如果展豊公司派駐展茂光電之代表人（例如本案之被告簡宏平），與展豊公司之負責人（假設為甲君）非同一人，且二人無犯意聯絡時，就會變成被告簡宏平以展豊公司派駐展茂光電代表之身分，為自己利益而為違背職務行為後，處罰的卻是無辜之展豊公司負責人甲君的情狀，此不合理之現象彰彰明甚。然法律之規定，除非有特別排除之情狀，應不分對象一體適用。自不可以因偶然恰巧相符，即入人於罪。而證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定。並未比照證券交易法第一百五十七條之一第一項第一款於九十五年一月十一日修法時，將「依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。」納入公司內部人之定義，以資適用內線交易相關規定處罰，毋論此情形是因立法疏漏或有意排除，但囿於罪刑法定主義，均無從對於被告簡宏平為不利之擴張、類推解釋適用，僅能認被告簡宏平行為時證券交易法第一百七十一條第一項第三款對此種情況無明文處罰。進而，被告劉台安縱與被告簡宏平有犯意聯絡、行為分擔為此段犯行，亦無從據以論處。再者，被告簡宏平個人與被告劉台安，並未受展茂光電之委任（與展茂光電有委任關係之董事長乃展豊公司。嗣後被告劉台安利用不知情之高美女以榮安公司名義和展茂光電簽約方面，僅係取得報酬之手段，並無委任、受委任之真意），被告簡宏平雖受展豊公司委任為董事長，但依現有卷證資料，被告簡宏平上開行為，似也無違背展豊公司委任其之任務。故難認被告簡宏平、被告劉台安對於展茂光電與展豊公司有刑法第三百四十二條背信之犯行。至於被告簡宏平上開行為，似有違背余宗澤之委任任務（若被告簡宏平起初確實有為余宗澤引進二十億元的打算，而與余宗澤訂立本案協議書，但嗣後意圖為自己不法利益或損害余宗澤之利益故意不履行並致生損害余宗澤財產或其他利益），或意圖為自己不法之所有，以「引進二十億元」之詐術使余宗澤陷於錯誤，交付其與余溪泉的展豊公司股份與展豊公司董事長職位（被告簡宏平根本無挹注二十億元的意思，僅係得知余宗澤所經營之展茂光電經營困難需款孔急，而以上開詐術引誘余宗澤上鉤）。然因與檢察官更正後犯罪事實的基本社會事實不同一（檢察官補充理由乃被告簡宏平以展茂光電董事長身分，與被告劉台安共同違背職務對展茂光電背信。與被告簡宏平詐欺余宗澤或與被告劉台安共同對余宗澤背信殊有不同），無法變更起訴法條審理。僅能由檢察官另行偵辦，附此敘明。五、綜上所述，雖依現有卷證資料，被告簡宏平、劉台安確有本段前述客觀上之行為，渠等所辯不可採信。然因與證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定要件有異，依刑法第一條規定，應屬不罰。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告簡宏平、劉台安此段行為應依證券交易法第一百七十一條處罰，又無法變更起訴法條審理。揆諸前述說明，爰按刑事訴訟法第三百零一條第一項後段規定，為無罪之諭知。至於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十八年度偵字第五三○四號、九十八年度偵字第三八八一號移送併辦之部分，與本段上開無罪犯行屬事實上同一案件，自屬審判範圍，雖起訴、追加起訴部分應為無罪諭知，然仍不為退併辦之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項後段，證券交易法第二十二條第二項、第一項、第一百七十五條，判決如主文。本案經檢察官楊婉鈺到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 30 日刑事第一庭審判長法官蔡坤湖法官周玉琦法官姚念慈以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。書記官劉芸珊中華民國 100 年 9 月 30 日

臺灣臺北地方法院97年度金訴字第9號

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