臺灣臺北地方法院99年度智訴字第15號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 23 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度智訴字第15號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　洪金生
選任辯護人　陳鴻飛律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第15523 號），本院判決如下：
主 文
洪金生犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年。扣案仿冒「威而鋼」商標偽藥壹顆及粉末壹包、仿冒「犀利士」商標偽藥拾叁顆、「威而鋼」空瓶貳個、「犀利士」藥盒伍個、「犀利士」藥品說明書肆張，均沒收之。
事 實
一、洪金生為址設臺北縣新莊市（嗣改制為新北市新莊區，下以舊名稱之）龍安路345 號「天心精品店」（現場店名「頂尖情趣精品」）負責人，明知：㈠「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞藥廠），而「PFIZER」及「VIAGRA」之名稱與藥錠之「藍色菱形形狀」（名稱為Sildenafil 3D
Tablet Blue ）之圖樣，分別經輝瑞藥廠及輝瑞公司向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內；㈡「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）則係美商禮來大藥廠（下稱禮來藥廠）生產並在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，則經禮來藥廠向智財局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內；是故任何人非經取得輝瑞藥廠、輝瑞公司及禮來藥廠之同意或授權，不得使用上開商標，亦不得販賣非輝瑞藥廠產製之「威而鋼」偽藥、非禮來藥廠產製之「犀利士」偽藥。詎洪金生未得輝瑞公司、輝瑞藥廠及禮來藥廠之同意或授權，猶基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書與準私文書之犯意，明知其自不詳人士處取得之「威而鋼」及「犀利士」藥品，非輝瑞藥廠或禮來藥廠產製，而係不詳人士未經行政院衛生署核准而製造，且係仿冒輝瑞公司、輝瑞藥廠及禮來藥廠上開註冊商標名稱及圖樣之仿冒「威而鋼」或「犀利士」偽藥，另取得之「威而鋼」藥瓶及「犀利士」藥盒上亦係冒用輝瑞公司或禮來藥廠名義而標示輝瑞公司或禮來藥廠名稱、藥物名稱、圖樣及價格條碼標籤之偽造準私文書，另取得之「犀利士」藥品說明書則係冒用禮來藥廠名義之偽造私文書，猶自97年9 月25日至98年5 月1 日，以「知性中部發貨中心」之名義，將仿冒之「威而鋼」偽藥記載為「剛果棒」、仿冒之「犀利士」偽藥記載為「西瓜妹」，並將「威而鋼」偽藥置入偽造之「威而鋼」藥瓶內，將「犀利士」偽藥置入偽造之「犀利士」藥盒內並附上偽造之「犀利士」藥品說明書，再以每罐（30粒裝）新臺幣（下同）1,000 元、「犀利士」偽藥則以每錠200 元之價格，出售給址設臺北市○○區○○街134 號1 樓「夢幻情趣精品店」之丁碧琳（另由檢察官處分緩起訴確定）。嗣經法務部調查局北部地區機動工作站於98年7 月14日前往「夢幻情趣精品店」查獲丁碧琳，並扣得仿冒之「威而鋼」偽藥8 顆、「犀利士」偽藥17顆（含偽造藥盒5 個及偽造藥品說明書4 張）、偽造「威而鋼」藥瓶2 個，並經丁碧琳供出洪金生後，方循線於98年8 月5 日在洪金生經營之「天心精品店」內查獲，而知上情。
二、案經輝瑞公司及禮來藥廠訴由法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、測謊鑑定之證據能力：
一、本案卷附之下述內政部警政署刑事警察局測謊鑑定書，乃檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定結果之書面報告，乃受囑託機關之鑑定報告。而本件測謊施測人黃孟隆為中央警察大學鑑識科學學系及刑事警察研究所畢業（測謊專題研究）；曾受專業訓練為：美國喬治亞州阿根布萊特測謊學校（Argenbright
International Institute of Polygraph）五十七期結業、美國國際測謊學校進階訓練、新加坡測謊學術研討會、內政部警政署刑事警察幹部講習班、美國John E. Reid & Associates, Inc. 訪談與偵訊訓練基礎課程及進階課程，並為美國測謊學會（APA ）一級會員、中華民國鑑識科學學會（TAFS）創會會員，復曾發表多篇關於測謊計數之專業論文，且實際測謊人數超過700 人次，現任職於刑事警察局鑑識科測謊組之警務正等情，有其資歷表在卷可參（98年度偵字
第22972 號卷第115 頁以下），顯見其具良好之專業訓練與相當之經驗。又本件測謊鑑定，經丁碧琳及被告同意始施測，施測時2 人精神狀況正常等情，亦有丁碧琳及被告分別出具之測謊儀器測試具結書在卷可參（同上偵查卷第113 頁及第114 頁）且鑑定之經過及結果，亦經鑑定人出具書面報告。依上所述，堪認本件測謊鑑定符合要件，依刑事訴訟法第同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，自得作為證據。被告及辯護人否定上開鑑定報告之證據能力，核無足採。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認係址設臺北縣新莊市○○路345 號「天心精品店」（現場店名「頂尖情趣精品」）負責人，亦坦認曾以以「知性中部發貨中心」之名義出售物品給「夢幻情趣精品店」之負責人丁碧琳，惟矢口否認有何販賣偽藥、販賣仿冒商標商品或行使偽造私文書或準私文書之犯行，辯稱：我出售給丁碧琳的「剛果棒」係我向中盈公司進貨標記有「KONG」字樣之女性自慰器（外觀為男性陰莖模型），「西瓜妹」則係我向有昇公司進貨標記有「TRUE FEELING」字樣之男性自慰器（外觀為女性陰部模型），我從未賣「威而鋼」或「犀利士」藥品給丁碧琳，在丁碧琳處查扣的偽藥並非購自於我等語。
二、是本案爭點在於：警方於98年7 月14日在丁碧琳「天心精品店」內查扣之「威而鋼」與「犀利士」是否為偽藥；且是否係丁碧琳向被告購入。經查：
㈠依偵查卷附「威而鋼」藥品之行政院衛生署藥品許可證（衛署藥輸字第022383號，98年度偵字第22972 號卷第28頁），「威而鋼」之正式名稱為「威而鋼膜衣錠100 公絲（Viagra Film-Coated Tablets 100mg）」，係由行政院衛生署許可告訴人輝瑞大藥廠製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000錠鋁箔盒裝」，而其處方為每錠含有藥品「Sildenafil citrate」140.45毫克；次依偵查卷附「犀利士」藥品之行政院衛生署藥品許可證網頁列印資料所示（同上偵查卷第258 頁反面），「犀利士」之正式名稱為「犀利士膜衣錠20公絲（Cialis Film-Coated Tablets20mg）」，係由行政院衛生署許可告訴人禮來公司製造，劑型為「膜衣錠」，包裝種類為「2-1000粒鋁箔盒裝」，而其許可之主成分則為藥品「Tadalafil 」。
㈡次查，法務部調查局北部地區機動工作組於98年7 月14日持本院核發之搜索票，在丁碧琳經營之「夢幻精品店」搜索扣得：①外觀為藍色菱形膜衣錠共8 顆，每顆之一面刻有「pfizer」字樣（即輝瑞藥廠商標）、另一面刻有「VGR100」（即代表「威而鋼」100 公絲）字樣（下稱扣案「威而剛」藥錠，扣押物品編號1-2 ）；②外觀貼有記載「Viagra（sildenafil citrate）tablets 」、「100mg 」、「pfizer」及輝瑞藥廠「pfizer」商標標籤之藥瓶2 個（編號1-3 ）；③外觀為黃色淚滴形膜衣錠共17顆，每顆之一面刻有「C20 」字樣（下稱扣案「犀利士」藥錠）；及外觀印有「Cialis 20mg 」（即代表「犀利士」20 毫
克）、「film-coated tablets 」、「tadalafil 」及禮來藥廠「Lilly icos」名稱之藥盒共5 個，其中4 個藥盒內均附有標記「Cialis 20mg 」、「film-c oated tablets」及「tadalafil 」名稱之藥品說明書共4 紙，至包裝方式係1 片鋁箔盛裝2 顆藥錠、每盒有2 片鋁箔、亦即每盒共4 顆；以上諸情有偵查卷附法務部調查局北部地區機動工作組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（98年度警聲搜字第983 號卷第45頁至第48頁）及上開各鑑定後所餘藥錠、藥瓶、藥盒及藥品說明書扣案可參。
㈢而將上開扣案8 顆「威而剛」藥錠及17顆「犀利士」藥錠送請行政院衛生署藥物食品檢驗局抽樣鑑定，扣案8 顆「威而剛」藥錠檢出藥品「Sildenafil」及「Citrate 」成分，而扣案17顆「犀利士」藥錠則同時檢出「Sildenafil」 、「Citrate 」及「Tadalafil 」成分，此有該局98年11月11日藥檢壹字第0980023913號函暨所附檢驗報告書1 紙在卷可查（98年度偵字第22972 號卷第83頁至第85頁）。依此，扣案「犀利士」藥錠與衛生署核准僅有「Tadalafil 」成分之「犀力士膜衣錠20公絲」，顯然不符，顯見此絕非禮來藥廠產製之「犀利士」，而係未得衛生署核准私自製造之偽藥。此既屬偽藥，則供包裝使用之外觀標示禮來藥廠名義及「Cialis」商標之扣案藥盒及藥品說明書，顯亦為未得禮來藥廠同意或授權，而冒用其名義及仿冒商標所得之藥盒及藥品說明書。另扣案8 顆「威而剛」藥錠，抽樣檢出成分固與衛生署核准之「Sildenafil citrate」相同，然經本院再將之與告訴人輝瑞公司所提由該公司製造「威而剛膜衣錠100 公絲」真品，囑託臺灣檢驗科技股份有限公司以「紅外線光譜分析儀（FT-IR ）」，藉由比對該2 藥品之紅外線光譜之方法，鑑定扣案藥錠是否為告訴人輝瑞公司產製之真品，鑑定結果為：扣案藥品與「威而剛」真品經由FT-IR 圖譜比對，發現樣品與威而剛真品圖譜不相似，透過完整分析圖譜與放大分析圖譜之波形比對之後，兩者成分組成不相似，故判定樣品與威而剛真品為不同產品，此有臺灣檢驗科技股份有限公司101
年6 月26日檢驗報告在卷可查（本院卷第237-1 頁至第237-3 頁），參以本案除扣得此「威而剛」藥品8 顆外，於搜索現場別無扣得「威而剛」之鋁箔或藥盒，反僅扣得貼有「威而剛」英文字樣之藥瓶2 個，此已如前述，復以搜索現場「夢幻精品店」之負責人丁碧琳於本院中亦證稱扣案「威而剛」及藥瓶均伊向被告購入，伊向被告購入之「威而剛」有時係以盒裝，有時則以瓶罐裝，並不一定等語（本院卷第95頁、第96頁反面、第100 頁），可見扣案「威而剛」之包裝方式正係瓶裝，而此與衛生署核准之「2-1000錠鋁箔盒裝」，顯然不符。倘該扣案「威而剛」確係真品，何有必要及可能以反於輝瑞公司經衛生署核准之方式包裝，而徒增遭查緝為仿品之風險及不必要之誤會？綜此可見，扣案8 顆「威而剛」藥錠絕非輝瑞公司所產製，而係他人未得衛生署核准私自製造且冒用美商輝瑞公司「pfizer」商標之偽藥。此既屬偽藥，則包裝之外觀標示有輝瑞藥廠「pfizer」名義及輝瑞公司「VIAGRA」商標之上開扣案「威而剛」藥瓶，顯亦為未得輝瑞藥廠及輝瑞公司同意或授權冒用其商標而來，亦堪認定。
㈣關於扣案「威而鋼」、「犀利士」偽藥及仿冒商標之藥瓶、藥盒與藥品說明書之來源，據證人即「夢幻精品店」負責人丁碧琳到庭證稱：我經營情趣用品店已有7 至8 年時間。上開偽藥及藥瓶、藥盒及其內藥品說明書，均係我向被告洪金生購入，我是自被查獲時起回溯1 年左右開始向被告買「威而鋼」及「犀利士」。我在4 、5 年前左右開始向被告進貨情趣用品而認識被告。本案藥品係因一開始我先生到藥局買來吃了之後覺得不錯，同時也有認識的熟客在問，而被告又是我的情趣用品供貨商，我就主動問被告有沒有辦法拿到這些藥。我向被告買「威而鋼」有盒裝及瓶裝，假如是瓶裝，則進貨價每瓶30顆1,000 元，「犀利士」好像都是盒裝，有無罐裝的我不記得了，倘係盒裝則每盒4 顆每顆200 元。我則以「威而鋼」3 顆1,000 元、「犀利士」每顆400 元之價格賣出，這些藥品我只賣給熟客，並未上架。我都是打電話給被告叫貨，我不會直接說「威而鋼」或「犀利士」，而會說要「藍色」（即指「威而鋼」）多少、「黃色」（即指「犀利士」）多少，我們都是現金交易等語。再依扣案載有「製單：洪先生（按即被告）」、「業務員：洪先生」、「客戶名稱：夢幻【北市】（按即丁碧琳之『夢幻精品店』）、「聯絡人：丁小姐（按即丁碧琳）」等字樣之以「知性中部發貨中心」或「領航者中部發貨中心」為名之「估價單」及「出貨單」（扣押物品編號1-1 及E- 03 ）之記載，其中除載丁碧琳曾向被告購進「豹紋幻彩男褲【T 字型】」、「豹紋女褲【T 字型】」、「連線短按摩蛋」、「大內高手手指套」、「NPG-回捲震蛋」、「新奇玩具內衣─女【全套】」等情趣用品外，另自97年9 月25日起至98年7 月2 日止，丁碧琳多次向被告購進名稱為「剛果棒」、「西瓜妹」之物品，所購進之「剛果棒」均係以「組」為單位，單價1,000 元，「西瓜妹」則以「個」為單位，單價200 元。而經證人丁碧琳審閱上開「估價單」及「出貨單」後證稱：這些「估價單」及「出貨單」均係我向被告進貨時，由被告填載交付給我算帳。因我經常向被告進貨，大家都很熟，被告送貨過來，我就依單據記載給付被告款項。單據中所載「剛果棒」就是「威而鋼」之代稱、「西瓜妹」則是「犀利士」之代稱。被告固然沒有親口告訴我以此「剛果棒」或「犀利士」為此偽藥之代稱，但因被告給我單據結帳時，我知道我向被告進了哪些貨品，而經我查對進貨品名後，發現單據上除了所謂「剛果棒」及「西瓜妹」以外，其他諸如「內褲」、「跳蛋」等情趣用品均與我實際向被告購進之物品相符，惟僅「剛果棒」或「西瓜妹」這二項物品名稱與其他物品不太一樣，我也從未購進，我自己店內也沒有這2 項物品的名稱，我經營情趣用品店這7 、8 年來亦未聽過所謂「剛果棒」或「西瓜妹」，因此我大概知道且認定單據上所載之「剛果棒」就是「威而鋼」、「西瓜妹」則是「犀利士」等語（本院卷第95頁至第103
頁反面）。
㈤再查，被告係丁碧琳長期以來情趣用品供貨商，此亦為被告所是認，可見2 人向來熟識，且為長期供銷貨上下游關係，存有互補一致之經濟利益，於本案亦無任何利害相反情形，被告復自承與丁碧琳間向無糾紛怨隙，丁碧琳亦證稱伊與被告4 至5 年間之生意往來無任何糾紛或不愉快等語（本院卷第101 頁）。就此而言，倘扣案之「威而鋼」及「犀利士」偽藥並非購自被告，丁碧琳絕無甘冒誣告偽證之重罪風險，於本院中大膽偽證係向被告販入而為此損人不利己之舉之理，亦即丁碧琳主觀上並無任何誣指偽證之不良動機，證詞至堪採信。參以檢察官經被告及丁碧琳同意後，將渠2 人囑託內政部刑事警察局實施測謊鑑定，就丁碧琳部分，丁碧琳於測前會談亦供稱被查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係向被告進貨，且被告確實有帶這些藥品到伊店內，經「測謊儀」（Polygraph ）先以「熟悉測試法」檢測丁碧琳之圖譜生理反應情形正常並使伊熟悉測試流程後，再以「區域比對法」比對，分析測試結果，發現丁碧琳就：①「（你有謊稱被查扣的藥品【威而鋼及犀利士】是向洪金生進貨嗎？）沒有。」；②「（本案你有謊稱被查扣的藥品【威而鋼及犀利士】是向洪金生進貨嗎？）沒有。」；③「（你有謊稱洪金生有帶藥品【威而鋼及犀利士】到你店內嗎？）沒有。」此3 問題之回答，並無不實反應。反之，就被告部分，被告於測前會談否認於丁碧琳店內遭查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係渠賣給丁碧琳，且否認曾送過這些藥品到丁碧琳店內，經「測謊儀」先以「熟悉測試法」檢測被告之圖譜生理反應情形正常並使渠熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測試，經採「數據分析法」比對，分析測試結果，被告就：①「被查扣之威而鋼及犀利士是你賣給丁碧琳的嗎？）不是。」；②「（本案被查扣的威而鋼及犀利士是你賣給丁碧琳的嗎？）不是。」；③「（你有送過這些藥品【威而鋼及犀利士】到丁碧琳店內嗎？）沒有。」此3 問題之回答，竟均呈不實反應，因此鑑定丁碧琳所供稱被查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係向被告進貨，並無不實反應；被告否認被查扣之「威而鋼」及「犀利士」偽藥係渠賣給丁碧琳，則呈不實反應，上開事實，有該局99年4 月19日刑鑑字第0990051530號函所附鑑定書、被告及丁碧琳之測謊鑑定資料表、被告及丁碧琳之測謊圖譜、分析量化表、被告及丁碧琳簽署之測試具結書、測謊鑑定人資歷表等資料在卷可查（98年度偵字第22972 號卷第109 頁至第125 頁），亦堪認丁碧琳證述方為實情，被告所辯顯屬不實。復參諸扣案之上開進貨單、估價單及銷貨明細表所示之「剛果棒」或「西瓜妹」之銷貨日期係自97年9 月25日至98年7 月2 日間，可見被告確至少自97年9 月25日起至98年7 月2 日為止，數次販售「威而鋼」及「犀利士」偽藥給丁碧琳，至進貨單、估價單、銷貨明細表上所載之「剛果棒」、「西瓜妹」2 項商品名稱及產品編號，均無非被告為掩人耳目或於日後遭查緝時得藉詞脫身之虛偽代稱名目，至堪認定。
㈥被告雖辯稱：上開估價單或出貨單上所載之「剛果棒」係我出售給丁碧琳之女性用自慰器（外觀為男性陰莖），「西瓜妹」則係我出售給丁碧琳之男性用自慰器（外觀為女性陰部），「剛果棒」係我向中盈公司進貨，「西瓜妹」則係向有昇公司購進等語，並提出外觀標記「KONG」字樣之男性陰莖模型商品、外觀標記「TRUE FEELING」字樣之女性陰部模型商品等為證，復聲請傳喚中盈公司之人員許樹根、有昇公司之人員徐秋媛為人證。經查，證人即中盈公司人員許樹根到庭證稱：我係中盈公司產品採購及商品開發人員，被告大約自75年開始就向我中盈公司批發產品，該外觀標記「KONG」字樣之男性陰莖模型商品我們稱為「剛果之旅」，從無「剛果棒」之名稱，有分有電動及無電動2 種，無電動者我們出售給被告的價格是940 元，有電動者我知道美國有這種產品，但我中盈公司沒有進，我也不知道售價多少等語（本院卷第103 頁反面至第106 頁反面）；證人即有昇公司人員徐秋媛則到庭證稱：我係有昇公司出貨人員，上開外觀標記「TRUE FEELING」字樣之女性陰部模型商品係我有昇公司所生產，中文品名為「西瓜妹」，被告則係我公司的客戶，亦曾向我公司批過「西瓜妹」及其他情趣商品，我們賣給被告的價格大約在130
元左右等語（本院卷第106 頁反面至第108 頁反面）。惟縱許樹根及徐秋媛2 人所述屬實，且縱然許樹根所述出售給被告之名為「剛果之旅」男性陰莖模型商品正為被告所說之「剛果棒」，亦僅能證明被告曾向渠2 人所屬之中盈公司及有昇公司購進上開男性陰莖模型商品及女性陰部模型商品之事實，而與被告佯以「剛果棒」及「西瓜妹」之商品名稱及產品編號為代稱、俾便掩人耳目躲避追查販賣偽藥之事實無甚關聯。更何況依上開估價單及進貨單所示，其上所載品名為「剛果棒」之產品，產品編號俱為0000000000000 號，顯與被告所提其向中盈公司購貨之訂購單2 紙（本院卷第40頁及第41頁），其上記載產品名稱為「美國Doc Johnson 非洲剛果之旅」之商品（單價940 元），其產品編號俱為「DM-000000000000 」號，迥不相同，證人許樹根亦證稱：該2 紙訂購單確係被告向我中盈公司訂貨時所開立者無誤，但其上所載「非洲剛果之旅」、編號「DM-000000000000 」號之商品係無電動的男性陰莖模型，至於產品編號0000000000000 號者則係有電動之男性陰莖模型，但我中盈公司未曾向美國製造商進貨過等語（本院卷第104 頁反面、第106 頁），亦即中盈公司絕無可能出售產品編號0000000000000 號之有電動功能之「非洲剛果之旅」或「剛果棒」給被告，而此正與被告一再表示交給丁碧琳之「估價單」及「進貨單」上所載之「剛果棒」商品（即產品編號為0000000000000 號、證人許樹根證稱中盈公司從未進貨之電動型男性陰莖模型商品）係其向中盈公司之許樹根購進等語，迥然不同。綜此可見，許樹根及徐秋媛2 人上開證詞均不足為有利被告之認定。
㈦被告之辯護人又辯稱：丁碧琳於98年12月14日檢察官偵查中證稱：「（這兩種【指被告提出之男性陰莖模型產品及女性陰部模型產品】你都有在賣嗎？）小的這個【指女性陰部模型產品】有在賣。」等語（98年度偵字第22972 號卷第97頁）；於本院中經本院提示被告提出之上開名為「TRUE FEELING」女性陰部模型商品給丁碧琳辨識，丁碧琳亦證稱：「（你有向洪金生進貨這東西嗎？）有。... 我們都稱為『假粿』，就是指假的女性生殖器官。... 男性的自慰器。」等語（本院卷第98頁至第98頁反面）；再依有昇公司徐秋媛上開證詞，該「TRUE FEELING」女性陰部模型產品確係伊公司生產，且名稱正為「西瓜妹」。綜此可見，丁碧琳確有向被告購進「西瓜妹」，此正為估價單及出貨單中所載「西瓜妹」之由來，詎丁碧琳又稱估價單及出貨單上「西瓜妹」之記載係「犀利士」偽藥，顛三倒四，顯不可採云云。惟查，丁碧琳於本院中固為上開證述，然經質以能否分辨此「TRUE FEELING」商品係估價單或出貨單上所記載之何種品名時，丁碧琳則稱「不一定」等語。再經本院提示上開估價單及出貨單給丁碧琳辨識，令伊指出此商品究係載為何品名時，丁碧琳即稱應係97年3
月6 日估價單中所記載之「墮落天使」，旋改稱：「如果指的是剛剛提示之『TRUE FEELING』的話，我不知道它的品名為何。」等語（本院卷第98頁反面）。由此脈絡，可見縱使丁碧琳確曾向被告購進此「TRUE FEELING」，伊實際上根本不知且無法確定此商品列於估價單或出貨單中之真正名稱究竟為何。更遑論丁碧琳既以經營情趣用品店為業且有數年之久，可知伊自營業以來數年之間，向包括被告在內之供貨商購進之男性自慰用品，種類甚多、不一而足，其中品名、外觀、功能相似者應所在多有，參諸丁碧琳於本院中經質以就伊向被告所進之女性陰部模型商品之價格多少時，亦證稱：「差不多一百多元至二百元，我們進貨的時候，『有分大、小，很多種。』」等語（本院卷第98頁反面），又稱伊在經營情趣用品期間，從未聽過所謂「剛果棒」或「西瓜妹」這種東西等語（本院卷第102
頁反面），綜此可見丁碧琳是否將伊向被告或他人購進之它種女性陰部模型商品，混淆誤認為被告所提出之經生產者有昇公司命名為「西瓜妹」之「TRUE FEELING」，實不無可能，實則丁碧琳並未向被告購進此「TRUE FEELING」。況究其實，即便丁碧琳確曾向被告購進此「TRUE FEELING 」商品並以「西瓜妹」為名登載在估價單或出貨單上
，然觀諸扣案之估價單及出貨單，即知丁碧琳以「西瓜妹」為名向被告進貨者非僅一端而多達數次，各次購入數量亦在2 組至5 組不等，是被告自甚可能藉此機會將「犀利士」偽藥混入「西瓜妹」之品名當中。是被告辯護人上開辯解，毫無足採。
㈧被告辯護人又辯以：丁碧琳於檢察官偵查中證稱：「『西瓜妹』的單位是一顆來算，『剛果棒』是『1 盒4 粒』來算。」（98年度偵字第22972 號卷第95頁），可見丁碧琳係稱向被告購進之「威而鋼」係「盒裝」，然調查局人員在丁碧琳處執行搜索時僅扣得「威而鋼」偽藥之「30顆裝之藥瓶」，並未扣得「藥盒」，可見扣得之「威而鋼」偽藥及偽造「30顆裝之藥瓶」均非來自被告，否則以扣案之估價單及出貨單之記載，丁碧琳向被告購入之「剛果棒」不過4 次，每次均僅1 組即1 盒，是以「1 盒4 粒」計算亦不過16顆，則扣案之該「30顆裝藥瓶」又該如何盛裝此16顆藥錠云云。惟查，丁碧琳於檢察官偵查中固為上述證詞，然於本院中已明確證稱：「『西瓜妹』算顆，1 顆200 ；『剛果棒』也是，不過有時候是進1 盒，『有時候是進1 瓶』，並不一定。」、「（『剛果棒』）有時候是4
顆裝，有時候是盒裝，有時候是瓶裝；如果是盒裝的話是4 顆，1 顆200 ，瓶裝的話，是1 瓶30顆。（這樣價錢是否會有差別？）有。」、「（你買的『威而鋼』是盒裝還是罐【瓶】裝？）有盒裝及罐裝。」、「（你買的是盒裝還是罐裝？）都有。」、「（這些都是跟被告洪金生叫的貨？）是。」、「（確定只有被告洪金生沒有別人？）是。」、「（你跟洪金生進貨『威而鋼』，是1 瓶、30粒裝、1,000 元，是不是？）是。」等語（本院卷第96頁反面至第97頁、第100 頁、第102 頁反面）。由是可知，丁碧琳向被告購入以「剛果棒」為名之「威而鋼」偽藥，有以「盒裝」者亦有以「瓶裝」者，倘係「瓶裝」則每瓶「30顆」，進貨成本則為估價單或出貨單上所記載「剛果棒」之每「組」價格即「1,000 元」，並非如被告辯護人所辯僅有「盒裝」且僅有「每盒4 粒」此一進貨型態而已，更無所謂扣得之「30顆裝藥瓶」與丁碧琳偵查中證稱伊僅向被告購得「每盒4 顆」乙情相矛盾、可見該藥瓶絕非來自被告之情形可言。被告辯護人上開辯詞，顯僅片段取出丁碧琳證詞中對被告有利部分，而未綜觀丁碧琳全般證詞內容之真意，無非斷章取義，顯不足採。
㈨綜上各節，被告至少自97年9 月25日起至98年7 月2 日為止間，數次販賣仿冒輝瑞藥廠（pfizer）、輝瑞公司（VIAGRA）及禮來藥廠（CIALIS）商標之「威而鋼」及「犀利士」偽藥、偽造之輝瑞公司、輝瑞藥廠及禮來藥廠名義之「威而鋼」藥瓶及「犀利士」藥盒、偽造之禮來藥廠名義之「犀利士」藥品說明書給丁碧琳之犯行，事證明確，至堪認定，其所辯均屬卸責狡辯之詞，毫無足採，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第l 項定有明文。經查被告行為後，商標法於100
年8 月25日修正公布，於101 年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。即經比較新、舊法結果，仍以適用被告行為時法律即101 年7 月1 日修正施行前之商標法對被告較為有利。
㈡本件扣案之「威而鋼」及「犀利士」藥品，均屬非由原廠所製造之「威而鋼」及「犀利士」藥物真品，均屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥。此「威而剛」偽藥與「威而剛」藥瓶、「犀利士」藥盒及其外觀與條碼標籤上分別有未得商標權人輝瑞公司、輝瑞藥廠、禮來藥廠同意，而於同一「西藥」、「藥品藥劑」商品，使用相同於該商標者，均為商標專用權人輝瑞公司、輝瑞藥廠、禮來藥廠之註冊商標，係屬仿冒商標商品。而於上開藥瓶、藥盒、標籤上標示偽造之製造廠商及地址等私文書，暨偽造之商品條碼、批號、有效日期之準私文書，上開文字（即藥品資訊）及符號（即商品條碼）係用以表示為輝瑞公司、輝瑞藥廠、禮來藥廠製造之「威而鋼」藥品及「犀利士」藥品，而屬偽造之私文書及準私文書。再按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，是本案「犀利士」藥品說明書係冒用禮來藥廠名義而偽造之私文書。
㈢是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪、101 年7 月1 日修正施行前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。
㈣再按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100 年度臺上字第5085號刑事判決）。本件被告基於販賣營利之意，自97年9 月25日起至98年7 月2 日為止，數次販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱藥品、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及準私文書，均係於密切接近之一定時間內反覆多次為之，且無積極證據證明被告各次行為可予切割獨立。是被告所犯上開各罪均應以包括接續犯之一行為予以評價而各論以一罪。
㈤被告以一行為同時觸犯上開五罪，且係同時侵害輝瑞藥廠、輝瑞公司、禮來藥廠之法益，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣偽藥罪處斷。
㈥檢察官雖未就被告行使偽造私文書、準私文書及藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪部分犯行起訴，然此部分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
㈦爰審酌被告明知販賣偽藥甚有可能危害消費者之生命及身體健康，猶為牟利而將上開「威而剛」及「犀利士」偽藥販售丁碧琳，由丁碧琳販賣一般消費者使用，被告犯罪之動機、目的均甚可議，對社會公安造成之危險非輕，再審酌被告智識、生活情狀，犯後一再否認犯行、飾詞狡辯，顯無悔意，自當從重量處，方能使其銘記在心不敢或忘，兼衡其販賣次數、數量、檢察官及告訴代理人對刑度意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧扣案之8 顆仿冒「威而鋼」商標之偽藥，經歷次鑑定後現餘1 顆及壓碎粉末1 包（扣押物編號1-2 ），另扣案之17顆「犀利士」偽藥，經鑑定後現餘13顆（扣押物編號1-4
），此偽藥同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條規定宣告沒收之（鑑定使用部分業已滅失而不存在，自無庸再諭知沒收）。扣案之「威而剛」空瓶2 個、「犀利士」藥盒5 個及「犀利士」藥品說明書4 張，固具偽造之私文書或準私文書性質，然其上亦分別標記有輝瑞公司、輝瑞藥廠或禮來藥廠之「VIAGRA」、「pfizer」或「CIALIS」商標，亦屬仿冒商標商品無疑，是亦應依101 年7 月1 日修正施行前商標法第83條規定宣告沒收之。至其餘扣案物品，無證據證明與本案有何關連抑或係違禁物，亦乏證據證明係供被告犯本案所用之物品，爰不為沒收之諭知，併予指明。
四、依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，民國101 年7 月1 日修正施行前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216
條、第210 條、第220 條、第55條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日刑事第十五庭 審判長法 官 紀凱峰
法 官 高若珊
法 官 石千
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 101 年 7 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。