100年度勞訴字第140號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：101 年 11 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度勞訴字第140號原　　　告　楊淑媚訴訟代理人　孫治平律師複　代理人　黃振城律師林忠儀律師被　　　告　新加坡商康威特股份有限公司台灣分公司法定代理人　謝長樂訴訟代理人　陳黛齡律師楚曉雯律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國一百零一年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時，原備位聲明第1項、第2項：(一)被告應給付原告2,161,836元，及自民國100年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)被告應給付原告116,332元，及自100年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，變更聲明如後述，核其所為係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張： (一)原告自81年9月1日起任職於訴外人台灣必治妥施貴寶股份有限公司（下稱台灣必治妥公司）擔任業務專員，嗣被告公司與台灣必治妥公司進行營業轉讓，原告乃於97年7月17日轉入被告公司任職至今。詎被告公司於100年3月2日以終止僱傭契約函向原告表示：「由於您自2010年1月以來，長期持續業績表現不佳…然而至2011年2月28日止，您不但沒有達成2011年1月及2月銷售業績且未完成業績表現計劃中的各項指標，因此本公司通知您，您與本公司之僱傭關係將於2011年3月2日終止」，惟被告公司業於100年1月4日未經通知逕將原告勞保、健保停止，可見被告公司上開函文所指係屬誣指。原告於任職被告公司期間，表現良好，屢創佳績，由重點產品銷售績效統計表所示，99年第1季、第4季績效各為 118%、125%，無被告所稱原告長期持續業績表現不佳情事，故被告公司未經預告片面終止僱傭關係，於當日將原告資遣，並命原告不得再行使用上班用之筆記型電腦、交還門禁管制卡、取回個人物品、不得擅自進入公司、與其他員工聯繫及要求公司提供任何資料等作為，因未先使用勞動基準法（下稱勞基法）所賦予保護之各種手段，不符合解僱最後手段性原則；又被告公司向原告終止契約時，雖亦交付終止僱傭關係函、資遣費收據、無責聲明等文件供原告簽署，惟原告業已拒絕簽署並拒絕收受在案，故原告非自願離職，亦未同意與被告公司終止僱傭契約。其後，原告乃於100年3月16日申請調解，惟因被告未出席而調解不成立。依原告98年扣繳憑單所示，原告於98年年收入為1,395,983元，即每月可獲得工資為116,332元，被告既預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告公司違法解僱前，主觀上並無去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，堪認原告已將準備給付之情事，為被告公司所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無需催告被告公司受領勞務，而被告公司於受領遲延後，未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依民法第234條、第235條、第487條、勞基法第2條第3 款規定，即應認被告公司已受領勞務遲延，應按月於發薪日即每月15日給付原告每月工資116,332元及其利息。 (二)縱認被告公司已合法終止僱傭契約，依兩造與台灣必治妥公司於97年7月17日訂立之員工移轉協議書第3條約定：「丙方（即被告公司）同意甲方（即原告）原任職乙方（即台灣必治妥公司）之工作年資將予以承認，甲方任職於丙方期間，有關特別休假、資遣費、退休金、退休條件之計算，均應將甲方原任職乙方之工作年資，連同任職丙方之工作年資一併計算」；前言亦載明：「緣甲方自1992年9月1日起任職於乙方」，可知原告年資係自81年9月1日起至100年3月2日止，共18年6月又2日。而原告遭被告公司解僱前6個月內所得工資總額計618,501元，平均工資為103,083元。原告於81年9 月1日起至97年7月30日間，應適用勞退舊制即依勞基法第17條規定計算資遣費；於97年8月1日起至100年3月2日間，則適用勞退新制即依勞工退休金條例第12條第1項規定計算資遣費。據此，原告舊制部分年資為15年11月，為15.9個基數，新制部分年資為2年7月又2日，為1.3個基數，故原告所得領取之資遣費共計1,773,026元。又被告公司於100年3月2日始通知原告終止僱傭契約，依勞基法第16條第1項第3款、第3項規定，被告公司未於30日預告終止僱傭契約，原告得向被告公司請求預告期間30日工資103,083元。 (三)聲明： 1、先位聲明： ⑴確認兩造間僱傭關係存在。 ⑵被告應自100年3月3日起至原告復職之日起，按月於每月15 日給付原告116,332元，及自各該應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⑶前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。 2、備位聲明： ⑴被告應給付原告1,773,026元，及自100年4月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⑵被告應給付原告103,083元，及自100年3月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ⑶願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以： (一)原告自97年8月1日起受僱於被告公司，擔任業務專員，在指定區域負責銷售被告公司之醫療產品，被告公司每年年初均會設定業務專員之業績目標，業務專員職責即係達到業績目標。原告自98年第4季以來表現不佳，被告公司主管多次給予指導並督促其改進，惟原告表現仍不穩定且未達成業績目標；99年9月8日被告公司主管對原告進行「年中回應與輔導」，會中明確指出原告自99年1月至8月間，業績達成率僅有84％，較去年同期相比為負成長，即成長率為-7％，故同年9 月至10月間將給予原告嚴格輔導，並告知原告如仍無法達成業績目標，被告公司將於同年11月開始對原告執行「業績改善計畫」（Performance Improvement Plan，簡稱PIP），原告亦表示同意，並於「年中回應與輔導」紀錄上簽名。所謂「業績改善計畫」，係針對公司所有業務人員持續半年以上業績表現不佳者所進行的正式改善計畫，一般外商公司針對表現不佳之業務人員均有此正式改善計畫，改善計畫中會明確訂出被告公司對該員工工作表現之明確要求、改善目標/指標及改善期程，業績改善計算期間，被告公司會提供輔導並支援正在進行業績改善計算之員工，且定期檢討，以便該員工可及時針對問題修正；倘業績改善計畫期間屆滿，經評估後該員工仍無法達成被告公司要求之業績及目標，被告公司將認定該員工無法勝任工作，而終止與該員工之僱傭關係。而原告99年9月至10月間因業績達成率僅有85％，故同年11月15日被告公司基於管理及營運需求，決定開始向原告執行「業績改善計畫」，未料原告不知檢討反省，於同年月16日未事先告知及取得被告公司主管許可之情形下，擅自帶其丈夫進入被告公司辦公室，以不當言論與被告公司台灣區經理發生爭論衝突，違反被告公司辦公室安全守則，足證原告在面對工作壓力與業績責任時，客觀上無能力、主觀上無意願積極處理並改進，凸顯其不適任性。至同年月23日、24日，被告公司人事主管及蕭經理分別以正式信函通知原告，其已列入執行「業績改善計畫」，如期間未達到與原告溝通設立之目標，被告公司可能決定終止與原告之僱傭關係；同年月26日，被告公司向原告提出一份「業績改善計畫」，其中詳列被告公司對原告所要求之業績目標及各項指標，要求原告於期限內一改進計畫辦理，被告公司於同年11月至12月間亦持續與原告溝通、輔導及提供協助。然至100年1月6 日，被告公司針對原告於99年11月至12月間之工作表現是否達成99年11月26日業績改善計畫設定之目標進行評量，結果顯示原告仍未達成預期目標，即原告於99年12月份之銷售業績雖有進步，惟原告99年度12月份業績表現起伏過大，主要來自於某特定醫療器材行，且整年銷售表現遠低於業績目標，僅達設定目標之85％，又原告於期限內僅達成99年11月26日業績表現改善計畫5大目標11項指標中之3項。被告公司於100年1月6日決定延長原告之業績改善計畫至100年2月28日止，並要求原告須於期間內達成所有列於附件「延長業績表現改善計畫」中之目標及指標，包括之前尚未達成之目標及指標，及100年1月至2月份設定之業績目標；如原告無法達成，被告公司將終止僱傭契約。惟原告100年1月份及2月份銷售業績僅各達成82％、60％，且未完成原業績改善計畫及延長業績表現改善計畫中之各項指標，被告公司遂依勞基法第11條第5款規定，終止與原告間僱傭契約並予以資遣。另因原告以被告公司電腦作私人使用，安裝外部軟體致電腦多次中毒，違反被告公司資訊管理計畫，故被告公司於99年2 月26日正式發函警告原告，嚴正告知原告不得再犯，然經調查，原告仍繼續使用被告公司電腦作私人之用，其中有多筆於東森購物之紀錄。又原告擔任被告公司業務代表，因公務為公司墊款或支出相關費用，可檢具相關單據向被告公司請款核銷，然被告公司財務稽查於99年底抽查當年員工報支墊款時，發現原告有多筆報支有問題，而於100年1月6日正式發函原告，要求其遵守費用申請原則，惟其後被告公司仍發現原告有一筆報支用發票為假發票，此恐已涉違法。再者，原告於進行銷售時，疑有以不當方式要求客戶囤貨，原告則承諾客戶將來可再向被告公司退貨或告知客戶不要退貨並聲稱其會再介紹其他病患購買，以減少客戶損失，原告之目的顯係以製造於特定期間內完成業績目標之假象，以便向被告公司領取獎金，兩造終止僱傭關係後，被告公司客服部曾多次接獲客戶抱怨上開情事，並要求退貨，此亦恐已涉詐欺或背信犯嫌。縱認兩造間僱傭關係仍存在，被告公司亦否認原告所述每月工資為116,332元，其以98年年收入計算，於法律上無據。 (二)原告自81年9月1日起任職於台灣必治妥公司，97年5月間，台灣必治妥公司擬將旗下康威事業部連同該事業部員工即原告所屬部門，一併轉讓被告公司，且於97年8月1日生效，上開員工含原告均同意轉至被告公司任職，並於97年7月30 日簽署員工移轉協議書；因當時多數轉讓至被告公司之員工含原告擔心被告公司營運不佳，屆時恐無法依約定支付員工退休金或資遣費等，而要求被告公司將轉任員工過去於台灣必治妥公司服務之年資一次結清，並立即支付員工結清年資之補償費。經協商，被告公司於97年7月24日發函員工提議結清轉任員工年資，並一次全額給付結清年資之補償金，至97年9月12日，被告公司計算出各員工之最終補償金數額後，發函通知各員工請其確認是否同意接受一次給付之補償金數額以結清在台灣必治妥公司之年資，如員工同意，則簽回97年9月12日所發函文，並簽署聲明書（Release），表示關於舊制年資所生或相關之爭議，達成全部及終局之解決。原告同意被告公司一次給付原告3,518,640元之補償金以結清原告於台灣必治妥公司之年資，而於97年9月17日將該函確認簽回，同時簽署聲明書。基此，原告以錯誤年資及平均月薪計算之資遣費及預告期間工資，顯無理由。若被告公司已合法終止兩造間僱傭關係，則原告於97年8月1日起受僱於被告公司，適用勞工退休金條例之規定即勞退新制，其資遣費應以在同一雇主之事業單位工作之年資乘以月平均工資再乘以1/2計算之；原告前任職於台灣必治妥公司之年資業已結清，故截至原告與被告公司僱傭關係終止之日即100年3月2日止，原告工作年資為2年7個月又2日，即2.6基數；又依台83勞動二字第2556號函示，前6個月工資總額直接除以6即為1 個月平均工資，而原告自僱傭關係終止日起回溯前6個月所得工資總額包括本薪、交通津貼、餐費津貼及所獲得之99 年第2季、第4季獎金，合計總額為524,118元，除以6個月，每月之平均工資為87,365元，故原告應得之資遣費為113, 575元（計算式：87,365x2.6/2=113,575）。另依勞基法第 16條第1項第2款規定，原告之預告期間為20日，再依勞基法第2條第4款規定，以僱傭關係終止即100年3月2日推算前6個月實際日曆天數為181日，原告之平均日薪為2,896元，故原告之預告期間工資為57,922元。被告公司已將上開資遣費、預告期間工資及其他應給付原告之款項，扣除稅款後計248,545元匯入原告帳戶，故被告公司對原告已不負任何義務，原告之請求顯無理由，應予駁回。 (三)聲明： 1、原告之訴駁回。 2、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造爭執及不爭執事項： (一)不爭執事項： 1、原告自81年9月1日起任職於台灣必治妥公司。 2、原告自97年8月1日起受僱於被告公司。 3、原告曾簽署被證15及被證16之文書，原告曾收受被告交付之3,518,640元。 4、被告於100年3月2日發函終止兩造間勞動契約。 5、被告於99年僅對原告執行「業績表現改善計劃」。 6、原告於100年3月3日發函與被告，表示解雇不合法，要求回復工作。被告認解僱合法加以拒絕。 7、原告離職前最後一個月薪資為123,452元，包含本薪57,986 元、獎金53,878元、餐費津貼1,800元、TRANSPORT/CARALL OWANCE15,000元、扣除勞保費703元、健保費1,244元及所得稅3,233元。 8、兩造僱傭關係終止後，被告曾匯款253,228元（未稅）至原告帳戶。 (二)爭執事項： 1、先位部分： ⑴被告是否以原告有勞基法第11條第5款所定情形終止僱傭契約？原告是否有勞基法第11條第5款規定之事由？ ①原告是否有客觀不能勝任工作之情？ ②原告是否有主觀不能勝任工作之情？ ⑵如原告有不能勝任工作之情，被告解僱原告是否符合最後手段性原則？被告於100年3月2日終止僱傭契約是否合法？ ⑶如確認兩造僱傭關係存在，原告每月得請求之工資為何？ ⑷原告是否轉向他處服勞務而取得利益？ ⑸原告有無因不服勞務而減省費用？金額若干？ ⑹原告有無故意怠於取得利益？ 2、備位部分： ⑴被告向原告給付3,518,640元，是否因結清舊制年資所為？ ⑵如被告終止僱傭契約合法，原告一個月平均工資為何？被告應給付原告資遣費為何？ ⑶被告應給付之預告期間工資為何？四、得心證之理由：原告起訴主張被告終止勞動契約不合法，兩造僱傭關係仍在，被告應按月給付原告薪資，縱認終止合法，被告亦應給付原告資遣費及預告期間工資，為被告否認，並以前詞置辯，茲就兩造上開爭點審酌如下： (一)先位部分： 1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。而勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年台上字第2630號判決要旨參照）。 2、經查，被告抗辯公司主管於99年9月8日對原告進行年中回饋與輔導時，因原告於99年1月至8日間整體業績表現不佳，整體業績達成率至8月份僅有84％，較前一年度同期減少7％，被告公司主管因而給與原告兩個月輔導期間，並告知原告屆時如無法達成目標將於同年11月對原告進行業績改善計畫，原告亦同意一情，業據提出年中回應與輔導表為證（見調解卷第58頁以下），信為可採。又被告對原告進行輔導期間，被告公司經理蕭若萍曾與原告商談，請原告提出達成目標之行動計畫方案，並陪同原告拜訪亞東醫院副院長、醫師及恩主公醫院醫師，有原告與蕭若萍99年9月、10月間電子郵件附卷可參（見調解卷第62頁以下），堪認被告公司並非僅口頭要求原告改善業績，而係實際從旁協助、輔導原告；再根據年中回應與輔導表之記載，原告同意於99年9月、10月達成100％業績達成率，否則將於同年11月執行業績改善計畫，而原告同年9月、10月業績達成率為71％、102％，平均達成率為85％，有備忘錄在卷可查（見卷一第35頁），則被告對原告進行輔導後，因原告業績未達輔導目標，而依年中回應與輔導表之協議對原告執行業績改善計畫，並非無由。原告固主張整體業績達成率下降係因被告大幅變動原告負責銷售之主要醫院及區域（下稱業務區域）之故，然為被告否認。查原告於99年業務區域與96年至98年業務區域相較雖有變動，惟原告於99年第1季、第2季重點產品業績達成率分別為118％、91％，為原告所自承，並有99年重點產品銷售績效統計表在卷可查（見調解卷第10頁），足見原告整體業績下降是否果因業務區域調整所致，尚非無疑；再者，原告業務區域變動時，原負責之主要大型醫院並無變動，且同年度被告公司其他員工業務區域亦有變動，而調整後，被告公司對員工之業績目標亦隨同調整，此對照被告公司98、99代表產品組銷售業績表上記載之原告與其他員工之目標業績與98、99 年區域分析表即可得知（見卷一第134頁以下、第138頁以下），證人蕭若萍亦到庭證述員工業務區域變動時，被告公司要求之業績亦會隨之調整等語在卷（見卷一第250頁），益見原告業務區域調整未必影響其業績達成率。原告雖主張證人證述不可採，然證人證述與被告公司98、99年代表產品組銷售業績表及98、99年區域分析表對照情形相符，該等證據均由原告提出，原告空言否認證人上開證述，並不足採。從而，被告抗辯原告於99年1至8月間整體業績表現較前一年度同期為差，而對原告進行輔導以期改善，因未達改善目標而於99年11月對原告進行業績改善計畫，尚非無據。 3、次查，被告抗辯被告公司因對原告輔導未見起色，而於99年11月15日決定開始向原告執行業務改善計畫，要求原告需於期限內達成公司設定之各項目標，包含業績目標一情，並於同年月23日及24日以正式信函通知原告正式列入執行業績改善計畫，兩造溝通後，被告公司於同年月26日向原告提出業績改善計畫及各種指標，要求原告於期限內依改進計畫辦理，核與備忘錄、同年月23日、24日、26日電子郵件暨附件相符（見卷一第35頁、調解卷第72頁以下），信為可採。被告公司擬定之業績改善計畫期限為12月30日，計畫擬定後，被告公司亦曾就三軍總醫院庫備、亞東醫院庫備一事給予原告建議，有原告與證人蕭若萍99年12月間電子郵件在卷足憑（見調解卷第80頁以下），可證業績改善計畫實施期間，被告公司確曾給予原告協助，使原告得以完成被告公司要求。原告固主張被告於99年11月29日執行業務改善計畫要求其11 月之整體業績達成率需達100％，否則將於12月16日終止僱傭契約，乃係強人所難云云，惟被告公司備忘錄雖記載原告應於99年11月15日至12月15日間達成業績目標100％之要求（見卷一第35頁），然其後擬定之業務改善計畫中（見調解卷第74頁以下），被告公司給與原告之期限為同年12月30 日，各項藥品推展目標業績均屬明確，足見被告公司實際執行業務改善計畫時已考量時間因素，原告此一主張難謂有據。另自被告公司寄發與原告之業績表現改善計畫評量記載：「您並未達成99年11月26日業績表現改善計畫內要求之目標/ 指標及時間點。」以觀（見調解卷第89頁），被告公司並非以原告於執行業績改善期間業績達成率是否達100％作為評量標準，益見原告此一主張之無據。從而，被告因原告業績經輔導後未見改善而向原告執行業績改善計畫，斟酌業績改善計畫提出時間給與期限，訂定業績改善目標，並非無由。 4、又查，被告抗辯業績表現改善計畫期限屆至後，被告公司於100 年1月6日對原告評量，認原告99年12月業績雖有進步，但未達成99年11月26日業績表現改善計畫內要求之目標/指標及時間點，且因原告業績表現不一致，以致年度表現低於業績目標，僅達設定目標之85％，而決定延長業績表現改善計畫2個月至100年2月28日，並要求原告需於該日前完成延長業績改善計畫中之目標及指標，該計畫則包含原告之前尚未達成之目標及指標以及為100年1月、2月設定之業績目標，如原告無法達成100年1月、2月間每月銷售業績目標及完成延長業績表現改善計畫中各項目及指標，被告公司將終止僱傭契約；然期限屆至後，原告並未延長業績改善計畫目標，亦未達成100年1月、2月銷售業績，其中1月份業績達成率為82％、2月份業績達成率為60％一情，業據提出業績表現改善計畫評量暨附件、100年2月28日電子郵件暨附件及原告100年1月、2月業績達成率資料為證（見調解卷第89頁以下、卷一第164頁），要屬有據。原告固主張100年業務區域變動影響其業績達成率云云，惟被告抗辯以99年、100年原告業務區域觀之，原由原告負責之大型及消費潛力高之醫院，包括三總、亞東、縣板、恩主公、內湖中國醫院等仍由原告負責，僅將部分原由原告負責之新竹地區醫院交由其他業務人員，且原告100年1月、2月之業績目標207萬3,000元，與前一年即99年1月、2月預定業績目標215萬相比，不增反減等語，核與99年、100年區域分析表及原告99年1、2月、100年1、2月預定業績目標表相符，原告此一主張，難謂有理。又勞資關係中，勞方工作權當然必須加以保障，但企業之經營者，負有整體企業經營成敗之責任，亦需承認管理者對員工需有一定之監督管理權限，被告於原告業績達成率下降後，先後長達半年時間對原告進行「年中回應與輔導」、「業績改善計畫」、「延長業績表現改善計畫」，原告業績表現仍未達被告公司要求，難謂被告公司未盡力協助原告，被告抗辯原告有勞基法第11條第5項勞工對於所擔任之工作不能勝任之情，且被告公司於半年內輔導原告改善、訂立業績改善計畫後仍持續關注原告業績提升方法，給予原告建議，被告解雇原告應符合解雇最後手段性原則，被告抗辯解雇合法，洵為有據，原告主張被告解雇違反最後手段性原則，解雇不合法云云，尚屬無據。 5、原告固主張99年業績年達成率為84.34％，低於公司平均業績達成率88.53％，惟原告非最後1名，而99年整體銷售業績劣於原告之周淑珍、鍾碧鳳，未與原告相同執行業績表現改善計畫，亦未因此遭受解僱，有違平等原則云云。查被告抗辯周淑珍、鍾碧鳳於99年度例行之年中回應與輔導程序中均被提出檢討並要求改進，亦交主管進行督促輔導程序，而鍾碧鳳因自覺不能勝任業務工作，於99年10月已自請離職；周淑珍因由內勤轉外勤，乃決定延長其督促輔導期間，而其於100年1月、2月之業績達成率為109％一情，業據提出周淑珍、中碧鳳年中回應與輔導表、原告與周淑珍100年1、2月業績達成率表為證（見卷一第161頁以下），又原告原即為業務人員、周淑珍於98年間並非業務人員，係於99年間轉任業務人員，此觀被告公司98、99年代表產品組銷售業績表亦可得知（見卷一），原告主張被告公司就其與周淑珍、鍾碧鳳為差別待遇，有違平等原則，解雇不合法云云，洵屬無據。6、原告又主張原告被告公司規定業務員之業績達成率如為90% 以上，即可分得業績獎金，且原告99年重點產品銷售業績達成率全年平均為100%，縱以每季作為標準，達成率亦各為 118%、91%、66%、125%，被告係為逼迫薪資較高之資深員工自動離職，或虛設業績表現改善計畫以規避勞基法規定云云，為被告否認。查依被告公司獎金給付標準表所示（見卷一第33頁以下），被告公司對員工整體業績及重點產品業績目標達成率90％以上時，將依表定比例給付獎金，參以整體業績與重點產品業績對員工績效、公司營運均有影響，而原告於被告對其進行輔導時，整體業績達成率低於90％，且較前一年度減少，已如前述，且自原告主張之99年各季重點產品業績達成率以觀，原告第三季重點產品業績達成率僅66％，相較於當年度第一、二季相差甚多，且被告對原告實施輔導，並因輔導未見具體成效而向原告實施業績改善計畫，再因缺乏成效而延長業績改善計畫實施期間，然原告100年1月、2月間整體業績達成率較之以往更低已如前述，原告以99年度重點產品業績達成率而非整體業績達成率主張無不能勝任工作之情形，忽略100年1月、2月間整體業績達成率下降知情，足見原告此一主張，難謂有據。 7、原告再主張被告公司於100年1月4日以「離職」為由向勞工保險局申報原告退保，被告公司主觀上並無執行延長業務改善計畫之意云云，為被告否認。查被告抗辯被告公司員工勞保、勞退金及健保等事項，均係委外處理，原告之勞保、勞退金提撥及健保曾於100年1月4日遭退保停止，係因委外處理事務之I-ADMIN人員作業疏失所致，因I-ADMIN作業疏失所致被告公司遭受之罰鍰，I-ADMIN亦同意代被告公司支付一情，業據提出I-ADMIN人員Caritta Wong致函被告公司之道歉函及100年7月4日電子郵件為證(見卷一第231頁以下），參以勞工給付勞務，雇主即需給付薪資，被告如無執行延長業務改善計畫之意，何需支付延長業務改善計畫期間並給付該段期間薪資此一增加公司人事成本之事？是以被告抗辯原告之勞工保險因被告公司委外作業人員疏失而退保，應為有據，原告以此主張被告無執行延長業務改善計畫之意云云，要屬無據。 8、原告另主張本件依最高法院91年度台上字第2203號民事判決意旨可知，被告不得依延長業績表現改善計畫終止僱傭關係云云。然最高法院91年度台上字第2203號民事判決旨在說明勞動契約之終止採法定事由制，且勞基法第11條、第12條分別就雇主應否預告終止勞動契約之事由為規定，雇主依勞基法第11條終止勞動契約者，應給付資遣費，依勞基法第12 條終止者，則無庸支付，因業績未達標準，係屬勞基法第11條第5項不能勝任工作事由，並非勞基法第12條第1項第4款違反工作規則情節重大之情形，當不得由雇主以勞基法第11條第5款之事由藉由工作規則之訂立而將之列入勞基法第12 條第1項第4款之事由中，以規避雇主需經預告方得終止勞動契約及給付資遣費之義務，原告就此容有誤會。 9、從而，被告抗辯因給與原告長達半年期間輔導、改善業績，原告並未改善，而於100年3月2日以原告不能勝任工作為由合法終止僱傭契約等語，洵屬有據。兩造僱傭契約既經被告合法終止，原告訴請確認僱傭關係存在及給付薪資，即屬無由。 (二)備位部分： 1、原告主張兩造僱傭契約如經合法終止，其計算資遣費之年資應包含任職台灣必治公司期間年資，為被告否認。查被告抗辯原告任職台灣必治妥公司年資已經兩造合意結清，業據提出97年9月2日結清年資之要約（含原告回簽）及聲明書（含原告回簽）為證（見調解卷第108頁以下），信為可採。又兩造與台灣必治妥公司於97年7月17日訂立之員工移轉協議書雖約定，計算資遣費時，應將原告任職台灣必治妥公司之年資計入（見調解卷第27頁以下）。然自97年9月2日結清年資之要約（含原告回簽）以觀，被告公司向原告提出結清原告任職台灣必治妥公司年資之要約時，表示：「...依據被告97年7月24日向您提出之信函，關於您原任職台灣必治妥公司之工作年資，本公司擬提議與您結清年資並一次全額給付，以補償您因接受本公司聘僱而適用勞工退休金新制（下稱勞退新制）取代勞工退休金舊制（下稱勞退舊制）所受利益及過去年資之全部損失...本公司擬給付予您之結清總額，為3,518,640元整。...前述結清總額為您與本公司或台灣必治妥公司間關於您因接受本公司聘僱而適用勞退新制取代原適用勞退舊制所受利益及過去年資之全部損失相關一切請求之全部且終局之解決。...若您擬接受本邀約，您必須簽署並送回本信函及附件所示聲明書，以確認您同意與本公司結清勞退舊制年資。...」，原告則於同年月17日簽名同意；而聲明書（含原告回簽）亦為相同意思之記載，足見員工移轉協議書之約定已因被告向原告提出結清年資要約並經原告同意而變更，原告執員工移轉協議書主張計算資遣費基數時應併計入原告任職台灣必治妥公司年資云云，要屬無據。原告另主張97年9月2日結清年資之要約（含原告回簽）及聲明書（含原告回簽）係因勞退新舊制轉換而補償原告，並非結清年資云云，然97年9月2日結清年資之要約（含原告回簽）文件標題即表明與原告結清年資之意，且自文件記載：「您必須簽署並送回本信函及附件所示聲明書，以確認您同意與本公司結清勞退舊制年資。」、及其中中文：「結清總額為您與本公司或台灣必治妥公司間關於您因接受本公司聘僱而適用勞退新制取代原適用勞退舊制所受利益及過去年資之全部損失相關一切請求之全部且終局之解決。」，對照英文：「The payment of the Cashing-out Sum will be in full and final settlement of any claims which you have or may have against the Company and/or MMS in relation to your loss of certain benefits and past service under the LSL Plan」，可知原告提出之要約結清範圍包含原告任職台灣必治妥公司時適用勞退舊制之年資，原告此一主張，並無可採。原告再主張被告公司資遣鍾明正時，係將鍾明正任職台灣必治妥公司年資記入資遣費計算基礎，可知兩造並未結清年資云云，證人鍾明正到庭證述不知被告公司資遣員工時之計算標準等語在卷（見卷一第253頁），且原告既已於97年9月2日結清年資之要約上簽名表示同意，原告自應受拘束，益見原告此一主張並無可採。原告另主張被告公司給予之獎狀及請假記錄記載原告到職日為81年9 月1日，休假亦以包含台灣必治妥公司年資計算，兩造年資並未結清云云，惟原告同意與被告結清年資並簽署97年9 月2日結清年資之要約及聲明書已如前述，被告公司願意於結清年資後給予原告較優之休假日數，並無不可，原告此一主張，亦無可採。從而，被告抗辯原告任職台灣必治妥公司年資已經結清，該段年資不應計入本件資遣費基數之計算，洵屬有據。 2、茲就原告應得之資遣費及預告期間工資說明如下： ⑴按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，為勞基法第2條第4款明定。又「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六，已經已經行政院勞工委員會於於83年4月9日以（83）台勞動二字第25564號函示在案。兩造僱傭關係於100年3月2日由被告合法終止已如前述，是原告主張以98 年所得資料計算平均工資計算資遣費云云，難謂可採。查被告抗辯原告離職前六個月工資總額，包括本薪、重點產品業績獎金、餐費及TRANSPORT/CAR ALLOWANCE等，總計524,188元，平均工資為87,365元，業據提出原告99年9月至100年2 月薪資資料為證（見卷一第61頁），信為可採。原告固主張離職前六個月工資應加計被告公司於100年1月14日給付之「13 Month Pay」，惟「13 Month Pay」係於農曆年前發放，且原告每月給付勞務均按月取得報酬，如「13 Month Pay 」係屬勞務對價，被告只需將之平均分配於原告各月所得中即可，難認「13 Month Pay」具有勞務對價性，是被告抗辯「13 Month Pay」之性質為年終獎金，並非工資等語，尚非無據，原告主張計算離職前六個月工資時應加計「13 MonthPay」云云，洵屬無據。 ⑵次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1項定有明文。又勞工退休金條例第12 條第1項所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示，已經行政院勞工委員會於101年09月12日勞動4字第0000000000號函釋在案。查原告任職台灣必治妥公司之工作年資已於97年9月17日結清，且被告於100年3月2日合法終止僱傭契約等節，均已如前述，原告自97年8月1日起受僱於被告公司，復為兩造所不爭執，則原告任職被告公司之工作年資為2年7月又2日，計算資遣費之基數為233/180【計算式：〔2＋（7＋2/30）×1/12〕× 1/2＝233/180】。以原告平均工資87,365元及資遣費基數 233/180計算，原告應得之資遣費為113,089元（元以下四捨五入）。 ⑶再按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之，勞基法第16條第1項第2款定有明文。原告任職被告公司之工作年資為2年7月又2日，已如前述，是原告依勞基法應給付20日預告期間工資，以原告離職前六個月工資總額除以原告實際工作日數181日計算，日平均工資2,896元（元以下四捨五入），是被告應給付原告20日預告期間工資為57,920元（元以下四捨五入）。 3、從而，被告合法終止僱傭關係後，應給付原告之資遣費及預告期間工資分別為113,089元、57,920元。又兩造僱傭關係終止後，被告曾匯款253,228元（未稅）至原告帳戶，為兩造所不爭，被告該次匯款明細包含資遣費113,575元及預告期間工資57,922元（見調解卷第100頁），被告抗辯業已給付資遣費及預告期間工資，無庸再付等語，洵屬有據，原告起訴請求被告給付，要屬無由。五、綜上，兩造僱傭關係業經原告合法終止，原告先位請求確認僱傭關係存在及給付薪資，為無理由，應予駁回。又兩造僱傭關係合法終止後，被告業已依法給付資遣費及預告期間工資與原告，原告備位請求被告給付，亦無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論列。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 101 年 11 月 30 日勞工法庭法官趙雪瑛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 12 月 3 日書記官廖素芳

臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第140號

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