100年度建字第19號｜民事：債務人異議之訴｜裁判日期：100 年 10 月 31 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第19號原　　　告　榮民工程股份有限公司法定代理人　王央城訴訟代理人　涂榆政律師複代理人　　李蘊恆訴訟代理人　李家慶律師複代理人　　黃聖棻律師被　　　告　偉致營造有限公司法定代理人　王偉民訴訟代理人　徐國勇律師複　代理人　黃建復律師黃育勳律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國100 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：主文本院九十九年度司執字第一二三三一六號強制執行事件，對原告之強制執行程序，應予撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面一、原告之法定代理人業於民國100年7月12日由劉萬寧變更為王央城，有經濟部100年7月12日函文及公司變更登記表附卷為證，並經王央城聲明承受訴訟（見本院卷三第136-138頁），續行訴訟。二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：㈠被告不得就中華民國仲裁協會91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）及鈞院98年度審仲執字第11號民事裁定為強制執行，鈞院99年度司執字第123316號強制執行事件（下稱系爭強執事件）之強制執行程序應予撤銷。㈡確認被告對原告於前項聲明所示強制執行事件中所聲請執行之債權不存在（見本院卷一第5頁），嗣於100年3月2日民事準備㈡狀將原聲明第㈡項撤回（見本院卷一第169頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法即無不合，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠、兩造間因「中山高速公路臺南都會區拓寬工程基樁打設工程」（下稱基樁工程）工程款爭議事件，經中華民國仲裁協會於92年8月30日作成91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷略以：原告應給付被告新臺幣（下同）782萬3848元及法定遲延利息。系爭仲裁判斷於92年9月25日送達被告，該工程款請求權消滅時效，應自仲裁判斷作成並送達被告之翌日即同年月26日重行起算，並於滿5年之97年9月26日完成，被告迄98年間取得鈞院98年度審仲執字第11號准予強制執行裁定確定後，現由鈞院99年度司執字第123316號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，期間無其他任何中斷時效之事由發生，原告自得依民法第144條之規定，拒絕給付。㈡、被告為訴外人三富營造股份有限公司（下稱三富公司）與原告間簽訂「國道一第556標及TO4B標土方挖運及路堤填築工作」（下稱路堤工程）契約（下稱路堤契約）之連帶保證人，依路堤契約第9條第項約定，三富公司因該契約債務，被告應負連帶清償責任。路堤工程於88年8月3日開工，因三富公司遲於88年12月13日仍未依該工程設計圖號A-007一般說明取得合法取土區證明文件，原告於89年6月5日以89-C51-258號函催告，甚於89年10月13日再以89-C51-492號函要求三富公司立即進場施作，惟三富公司仍未置理，故三富公司已因進度落後而違約。原告復於90年4月19日以90-C51-264號函為催告後，於90年11月23日以90營三工字第03727號函終止路堤契約，嗣經原告重新招標另洽其他廠商施作完成，受有1555萬7240元損害（詳如判決後之附表1，G欄總計），但原告僅請求其中1386萬5428元，依路堤契約第30條第項及第9條第項約定，由三富公司及被告連帶負擔。原告遂於92年9月10日以營三工字第0920001310號函向三富公司及被告請求給付，然為其所拒，原告遂於94年6月14日以臺中法院郵局第2591號存證信函向三富公司及被告表示，以路堤工程損害賠償金額1386萬5428元與被告請求給付之工程款782萬3848元、法定遲延利息52萬9905元及仲裁費用9萬248元，共計844萬4001元，兩者互為抵銷。㈢、路堤工程完工期限為89年12月8日，為三富公司所自認，三富公司至90年11月間仍遲未進場施作，顯已逾期100天以上，依路堤契約第25條約定，按日應處契約總價3/1000之罰金，並以契約總價20%為限，故三富公司逾期罰款應為路堤契約總價6650萬元之20%為1330萬元，原告亦以該債權對被告之執行名義債權主張抵銷，經抵銷結果，路堤工程因重新招標受有1555萬7240元損害，另逾期違約金為1330萬元，經扣除系爭仲裁判斷結果認定844萬4001元後，被告已無餘額可向原告請求，故被告已不得依系爭仲裁判斷書聲請強制執行，爰依強制執行法第14條第1項之規定，提起債務人異議之訴等語。並聲明：被告不得就系爭仲裁判斷及鈞院98年度審仲執字第11號民事裁定為強制執行，鈞院系爭強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。二、原告對被告抗辯所為之陳述略以：㈠、關於原告重新發包之部分工項價格過高云云，伊為國營事業，辦理採購均依政府採購法之招標程序，相關廠商競標及減價過程均有紀錄可稽，且物料價格依當時之市場供需而有不同，且該時無其他廠商以更低價格投標，並無價格過高之問題，又路堤工程計價單位是採實做實算，自與三富公司簽約時之數量有差異。㈡、關於原告所提澧霖營造有限公司之交辦或承攬工程詳細計算單（即原證11，本院卷一第157頁）承辦單位為「高雄捷運工程施工處」，非「營建事業三部」，作業號碼非路堤契約之工項云云，惟原告內部單位「營業事業三部」於92年間併入「高雄捷運施工處」，嗣路堤工程單據均以該單位名稱作成，又作業號碼無論AA04亦或CA04，皆屬路堤工程之路堤填築，不影響原告價差損害之請求。㈢、關於原告對三富公司未履約工程價差之計算，前後部分工項名稱及數量、單價不符云云，原證1 附件之未履約工程價差（本院卷一第11頁）與附表一價差損失明細表（本院卷一第140頁）內容有所出入，係因原告訴訟代理人於整理證物時發現原證1附件與證物間有部份出入，為確實反映事實加以調整，應以附表一為準。㈣、原告與三富公司終止契約前，未依路堤契約第17條約定通知被告履約云云，惟該條文係約定，被告於接獲原告通知後，有立即進場施作之義務，並非原告必須通知，故是否通知被告為原告得選擇之權利，且無任何未經通知被告即毋庸負連帶保證責任之約定。㈤、原告對定作人三富公司之瑕疵損害賠償請求權已罹於一年時效云云，本項損害賠償請求權，原告係依路堤契約第30條第項約定請求，為價差損害債權之契約請求權，其時效為15年，並非因民法第495條第1項規定，承攬工作物有瑕疵之損害賠償，無民法第514條一年消滅時效期間規定之適用，故請求權時效未完成。三、被告則以下列等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。㈠、系爭仲裁判斷作成後，被告對該判斷不服，向鈞院提起撤銷仲裁判斷之訴（下稱系爭撤仲之訴），經鈞院於94年2月24 日以92年度仲訴字第33號民事判決駁回，判決書於同年3月2日送達被告，系爭仲裁判斷於94年3月2日始確定生效，應於同年月3日重行起算，系爭仲裁判斷之債權應於5年後之99年3月始罹於消滅，被告於98年12月21日即向鈞院聲請准予強制執行之裁定，嗣原告提起抗告，經鈞院於99年8月30日裁定駁回，該強制執行事件自此確定，故被告因系爭仲裁判斷作成之債權未罹於時效。㈡、原告遲至89年9月2日始通知三富公司進場施工，三富公司所需提供合法取土之證明文件，在進場施工前履行即可，故三富公司未於89年6月15日提供合法取土之證明文件，無給付遲延之問題。另原告主張：路堤工程經原告重新招標洽其他廠商施作，受有1386萬5428元之損害云云，惟原告所提前後證據有如下不合理之情，故原告損害賠償主張不可採。 1、惠太公司之單價為150，和瀧公司與華男砂石行之單價分別為203.5、179，原告既能找到與三富公司相同承作條件之承攬人，卻又發包予報價較高之和瀧、華男砂石行承作，顯不合理。另該三家公司代辦簽約時數量總計為99000（計算式：36500＋32500＋30000＝99000），遠超三富公司簽約之數量71081，亦不合理。 2、原證1附件（本院卷一第11頁）計價單日期係91年11月底，與原證11（本院卷一第157頁）為92年12月不同，另其承辦單位為「高雄捷運施工處」並非「營建事業三部」，而作業號碼為：AA121、CA041均非系爭契約之工項，顯與本件無關。 3、原證1 附件（本院卷一第11頁）部分：⑴和瀧公司施作數量及單價為28922、203.5與原證6（本院卷一第151頁）不符。⑵華男砂石行施作數量為12159與原證8（本院卷一第154頁）不符。⑶灃霖公司施作之數量67200及惠太公司原證1附件與附表一（本院卷一第140-143頁）之差額8500（計算式： 32500─24000＝8500），於附表一內歸原告自辦之數量，且該自辦部分，未提出相關證據。⑷成泰工程行、惠太公司、陸基公司施作之數量、單價亦與附表一之數量、單價均有不同。 4、依系爭契約第17條第項約定，原告有通知被告承擔或代履行系爭工程之責任與義務，原告稱其於94年6月14日以存證信函將三富公司有債務不履行之情形通知被告，惟被告從未收受該函，且該函於路堤工程已由其他廠商代辦完成後始寄出，故被告根本無法代替三富公司繼續履約。 5、路堤工程契約性質為承攬，按民法第514條規定，原告損害賠償請求權因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，原告主張該契約之應完工日期為89年12月8日，原告對三富公司之損害賠償請求權已於90年12月8日罹於時效。㈢、路堤工程自88年8月3日開工後，同年9月21日發生921大地震，因業主交通部臺灣區○道○○○路局（下稱高公局）辦理「安全評估及提高耐震能力」之變更設計，故開工後至89年9月初約13個月期間，三富公司僅能施作工程總價約為0.3% 之「清理掘除」一項，直至89年9月2日原告始通知三富公司可進場開始進行填築作業，因該工程已延宕13個月，距完工期限僅有3個月，實無法以18.75%（計算式：3÷16＝0.1875 ）之工期，完成99.7%之工程總價（內含動員時間、另覓土源、冗長之土方檢驗程序及夯填土方等工作），因此三富公司一再以系爭工程已逾開工6個月，無法尋覓其他料源配合系爭工程施作，要求雙方終止契約，惟原告不同意，故系爭工程遲延不可歸責於三富公司。四、兩造不爭執事項：㈠、兩造間因基樁工程之工程款爭議事件，於91年間向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經該協會於92年8月30日作成系爭仲裁判斷，有中華民國仲裁協會91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷書影本在卷可稽（本院卷一第53-131頁）。㈡、被告於92年間就系爭仲裁判斷向本院提起撤銷仲裁之訴，經本院於94年2月24日判決駁回，有本院92年度仲訴字第33號民事判決書影本在卷可稽（本院卷一第184至189-1頁）。㈢、被告就系爭仲裁判斷之債權於98年12月間向本院聲請強制執行，本院於99年1月15日裁定准予強制執行，經原告提起抗告，嗣本院於99年10月28日裁定駁回，被告復於99年12月27可稽（本院卷一第190-207頁）。㈣、原告與三富公司於就路堤工程於88年7月27日簽訂路堤契約，契約總價為6650萬元，全部工程自開工日起算工程，應於493日曆天完成，有路堤契約書影本在卷足憑（本院卷一第 33-52頁）。又被告為得標廠商三富公司之契約連帶保證人，業據路堤契約書載明足憑（本院卷一第52頁）。㈤、原告於90年11月23日以90營三工字第03727 號函終止系爭契約，嗣原告再另行發包予華男砂石行、灃霖營造有限公司、惠太工程有限公司及和瀧營造有限公司簽約接續施作，有原告90年11月23日90營三工字第03727號函、91年8月8日開標紀錄及交辦或承攬工程詳細計價單影本在卷可稽（本院卷一第158-159、251頁、第151-157頁）。五、兩造爭執要點：㈠、被告以91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷所為強制執行名義，是否已罹於時效？㈡、路堤工程是否因三富公司之違約，致原告受有1386萬5428元之損害？又本項賠償是否已罹於時效？ 1、三富公司有無下列任何一款得終止系爭契約之事由存在？ 2、原告是否因此受有另行發包之價差損害？ 3、前述請求權是否罹於時效？㈢、三富公司是否施作路堤工程遲延，而受逾期罰款1330萬元？㈣、被告對前揭三富公司債務是否應連帶負責？㈤、原告得否請求撤銷系爭強制執行程序？茲就本院得心證之理由，分述如下：㈠、被告以91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷所為強制執行名義，是否已罹於時效？ 1、按「仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」仲裁法第37條第1 項訂有明文。又民法第137 條規定：「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。」查系爭仲裁判斷於92年8月30日作成，依該仲裁判斷主文略以：相對人（即原告）應給付聲請人（即被告）782萬3848元及法定遲延利息等語（見本院卷一第53頁反面），是該仲裁判斷與法院之判決有同一效力，應於系爭仲裁判斷書送達被告之92年9月25日發生效力，且前因仲裁判斷而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，是該判斷作成債權之請求權消滅時效亦應於送達翌日（即同年月26日）重行起算。 2、次按「消滅時效因起訴而中斷」為民法第129條第1項所明定，查被告對該仲裁判斷不服，向本院提起系爭撤仲之訴，故系爭仲裁判斷作成債權之請求權消滅時效，因被告起訴而中斷。又「時效因起訴而中斷者，若撤回其訴，或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷。」為民法第131 條所明定；再「民法第131條規定：『起訴因不合法而受駁回之裁判』所謂之『不合法』，係指起訴不備訴訟成立要件而言」（最高法院79年度臺上字第496號民事判決參照）。復查系爭撤仲之訴，經本院於94年2月24日以92年度仲訴字第33號判決駁回，依該判決書內容之事實及理由第七點所載：「綜上所述，原告（即本件被告）主張系爭撤仲判斷書第14頁關於……洵屬無據，不應准許。」等語（本院卷一第 184頁至189-1頁），顯見該撤銷仲裁之訴，係經本院實質審理之判決，並非起訴不備訴訟成立要件而受駁回之裁判，揆諸前揭說明，並無消滅時效「視為不中斷」之適用，從而系爭仲裁判所生債權之消滅時效，應自94年3月3日系爭撤仲之訴判決書送達被告之翌日（即同年月4日）起算5年，而被告於98年12月21日即向本院聲請准予強制執行之裁定（見本院卷一第190頁），故被告請求權未罹於時效，原告此部分主張不足採。㈡、路堤工程是否因三富公司之違約，致原告受有1386萬5428元之損害？又本項賠償是否已罹於時效？ 1、三富公司有無下列任何一款得終止系爭契約之事由存在？ ⑴依原告提出路堤契約關於路堤工程設計圖號A-007 一般說明載明：「本工程路基田方土壤其CBR ≧10 %（或R 值≧40），承商應依相關規定自行尋找合格之填方材料。」等文字（本院卷二第112 頁），復觀諸系爭路堤工程之交辦或承攬工程詳細價目單內容，施工項目為路堤填築、借土挖運、透水材料回填等（本院卷一第145頁），且施工機具為推土機、挖土機及裝載機等（本院卷一第146頁）均與路堤填築有關，是路堤填築為路堤工程之主要項目，而取得合法取土區證明文件為該工程得以進行之先決條件。查被告提出附卷之三富公司92年10月31日函文內容，原告雖於89年9月2日通知三富公司進場開始進行填築作業（本院卷一第287頁），惟由原告89年10月13日以89-C51-492號函文內容可知，其前於88年12月13日、89年6月15日及89年9月2日已函請三富公司最遲於89年9月10日以前辦理相關合法土源及會同土源取樣送驗手續，又由原告與三富公司參與之89年10月19日公司土方施工協調會決議事項載有：「⒈89年10月27日以前三富公司應允提送合法土源及CBR大於10之土方數量15萬立方公尺以上證明。⒉提供合法證明文件後，配合業主（即高公局）至現場取樣並於89年11月7日前檢驗合格進場施工。……」等語（本院卷二第125頁）可知，三富公司確實曾於89 年10月19日表示，應允提出15萬方合法土源證明，並於89年11月7日進場等情，惟由原告公司89年11月3日89-C51-538 號發函予三富公司之說明載有：「一、貴公司來文提送之18,000立方公尺土源證明相關資料，其買賣承攬合約中所有關係人均與貴公司無隸屬關係，係無效文件，且提送數量與原協議之二十萬立方公尺相距甚遠，……二、目前工地即需展開回填施工，依協議應於本（十一）月七日以前完成土樣試驗，本公司已多次以電話聯繫催請儘快進行土源取樣，截至目前尚未前來辦理，請貴公司立即解決相關問題，以免造成貴我雙方合約執行困擾。」等內容可知（見本院卷二第126-127 頁），三富公司雖於89年11月3日前提出土源證明，惟該證明無法達到工程要求，嗣後即未見三富公司再提出合法土源證明亦未進場，三富公司未履行提出合法土源證明及進場施作之義務，致路堤工程無從展開作業而遲延，為可歸責於三富公司之事由。至於被告抗辯：路堤工程已逾開工6個月始通知三富公司進場施作，該公司以無法覓得其他料源，路堤工程遲延不可歸責於三富公司云云；惟查，惟系爭路堤工程總價高達69,825,000元，原告於招標時，已將系爭契約連同投標須知、施工說明書、工程圖樣等予以公告，有系爭工程契約條款附卷可稽（見本院卷一第33-52頁），則三富公司於投標前對於系爭契約內有何終止、違約處罰之規定應知之甚詳，且系爭工程既是土方挖運及路提填築工作，自有重疊開工且同時施工之情形，原告得依工程需要隨時以書面通知各期工程開工，而三富公司應慎重考量進料來源、工期非常急促，施工地點須配合其他工程之進行等因素，將影響預估於報價成本內，經決標後施工過程中，除工程契約有規定者從其規定辦理外，不得以任何理由要求延長工期或稱土方來源無法配合，故三富公司於其92年10月31日921002函文稱：投標初期原計畫以鄰近新瑞都開發案之棄土為土方來源，因原告施工拖延太久，致已覓妥之土方無法進入云云（見本院卷一第288頁）及被告抗辯因原告延遲通知進場，三富公司遂無法施工，造成進度落後，實不可歸責於三富公司云云，均不足採。 ⑵按「未經甲方（指原告）同意，乙方（指三富公司）不得終止或解除契約」、「如乙方（即三富公司）有下列違約行為或任何其他可歸責於乙方之事實，經甲方（即原告）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，……甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行終止或解除契約：㈨不能接受施工進度表進行，工程進度落後10% 以上，顯然不能如期完工者。」路堤契約第30條第項第㈨款訂有明文（本院卷一第49頁）。查路堤工程遲延係可歸責於三富公司無法提供確實可供填築的土方，已如前述，且三富公司迄原告90年11月23日發函終止契約，仍未提出土源證明文件，亦未進場施工，工程進度顯然落後10% 以上，難以如期完工，故原告依路堤契約第30條約定，於90年11月23日以90營三工字第03727號函終止路堤契約（本院卷一第158頁），發生終止效力。被告雖舉原告與三富公司於90年6月5日路堤工程之工程協調會議紀錄之第點結論載有：「三富公司同意自即日起雙方終止合約，雙方權利義務依合約規定事項辦理。」等語，辯稱雙方已合意終止系爭契約，惟依該次會議紀錄第點討論內容，原告部分即有：「⑴89.9.14〔八九〕營三工字第二０五二八號函三富公司以逾六個月要求終止或解除合約，本部（即原告）不同意，惟三富公司同意在合約未解決前由甲方另行辦理採購。……⑸本案本部（即原告）將簽請本公司請示處理方式。」等文句（本院卷二第28頁），足見原告對此仍有爭執，觀諸雙方前於89年9月8日路堤工程之工程協調會議紀錄之決議事項第點之⒈內容載有：「本工程自88年8月3日開工以來，僅施作『清理掘除』工作項目，三富公司要求本部（即原告）依行政院公共工程委員會88年編印政府採購投標須知及契約範本彙編第廿條第四款規定辦理（參見本院卷一第286頁，係指暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。），甲方（即原告）不同意，雙方協調未成，最後雙方同意依本工程契約條款第二十七條爭議處理第一項第一款辦理……」（本院卷一第283-284頁）等語，足見原告不同意三富公司單方面意思表示終止契約，且參予原告前揭存證信函內容均提及三富公司自89年9月進度落後情事，經原告多次通知限期改善仍無效後，遂於90年6月5日系爭協調會議中雙方表示要終止系爭契約，並於90年11月23日再以書面（即存證信函）表示終止系爭契約之意旨，是原告主張終止系爭契約，即屬有據，堪予採信。 2、原告是否因此受有另行發包之價差損害？ ⑴按路堤契約第30條第項約定：「依第二項終止或解除契約者，……其所增加之費用，由原契約廠商負擔。」（見本院卷一第49-50 頁），故就約定終止契約之事由發生時，對於原告另洽其他廠商完成被終止之契約所增加之費用，既已有特別約定，原告依據契約請求三富公司負擔其增加之費用，自屬有據。又原告主張其受有1386萬5428元（詳附表1，項目G欄位總計為1555萬7240元，原告僅就1386萬5428元請求賠償）之損害，業據提出開標紀錄（本院卷一第251-252頁）及承攬工程詳細計價單（本院卷一第151-157頁）等件附卷為憑，雖為被告所否認；惟查原告路堤工程後續之招標，係以公開招標程序為之，即由符合資格之廠商自由競標，有開標紀錄附卷足憑（本院卷一第251-252頁），原告與接續承攬公司簽認之承攬工程詳細計價單（本院卷一第151-157 頁），其工程名稱為「中山高速公路（即國道1）第556及T04B標」工程（即工作），及主要施工項目為「借土挖運」、「路堤填築」等均與路堤契約（本院卷一第144-150頁）主要項目相同，復經訴外人和瀧公司、華男砂石行、灃霖公司、惠太公司等接續承攬公司簽認，故本院認為原告提出前述承攬工程詳細計價單內容應屬可採，本院依據前該計價單內容，以前該接續承攬公司依契約施做完成之數量，再乘上原路堤契約中三富公司與原告約定之單價計價，其與原告發包給接續承攬公司之差額即為價差（細目參見附表1），惟原告主張「CBR試驗費」及「自辦部分費用」等屬有利部分，依民事訴訟法第277條規定，應求其負舉證責任，並經本院於100年3月30日言詞辯論程序（見本院卷二第41頁），闡明提出單據後猶未提出，自難採信此部分之主張為真，自應剔除。 ⑵被告雖以前揭情詞置辯；惟查：路堤契約第7 條第項約定，施作數量係以實作實算計價（本院卷一第34頁），故路堤契約並非總價契約，工程款當以填築土方實作數量計價，原告與接續承攬公司契約與原路堤契約所略估之數量自有不同，故判斷原告之損害，亦當以相同之實作數量計價，方屬合理。又原證1 附件（本院卷一第11頁）惠太公司之單價為150，和瀧公司與華男砂石行單價分別為203.5、179，渠等價格雖有差異，惟原告係依公開招標採購程序為之，已如前述，承攬人依其對物料來源掌握、機具提供、管理及履約能力等決定投標價格，每次投標廠商不同，價格或有差異，惟價額即依有意願承作之承攬人決定之，故被告前述抗辯，均不足採。綜上，原告主張路堤工程因三富公司遲延而終止契約，經伊重新招標洽其他廠商施作受有損害，該損害為475萬2022元（詳見附表1，項目I欄位總計）。 3、前述請求權是否罹於時效？按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，民法第514條第1項定有明文。復審酌民法第514條立法理由：「第495條第1項定作人之損害賠償請求權，原條文無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」是民法第514條第1項規定之「定作人之損害賠償請求權」係指同法第495條第1項，「可歸責承攬人之事由，定作人之瑕疵損害賠償請求權」。查原告主張之價差損害，係三富公司遲於90年11月23日未進場施作，而由第三人施作所生之價差損害，自非同法第495條第1項之瑕疵損害賠償，而無民法第514條第1項規定一年短期時效之適用，復審酌原告係依路堤契約第30條第項約定：原告終止契約者，得自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約，其所增加之費用，由原契約廠商負擔等語，故該價差損害請求權時效應依民法第125條規定為15年，故原告損害賠償請求權未罹於時效，被告此部分所辯，並不足採。㈢、三富公司是否施作路堤工程遲延，而受逾期罰款1330萬元？1、原告主張：三富公司遲至90年11月間仍未進場施作，已逾完工期限100天以上，三富公司應受逾期罰款1330萬元，惟為被告否認，並辯稱：路堤工程開工後，嗣發生921大地震，因交通部臺灣區○道○○○路局（下稱高公局）辦理變更設計而展期，至進場進行填築作業已延宕13個月，故路堤工程遲延不可歸責於三富公司云云。經查： ⑴高公局拓建工程處於100年6月17日以拓工字第1000003884號函送本院有關提供「東西向快速道路臺南關廟線銜接中山高速公路工程（國道一第556標及TO4B標）」展延工期之契約變更資料，包含往來函文、契約變更、估驗款及驗收紀錄表（本院卷三第35-81頁，依其中高公局工程之結算明細表（附件）（本院卷三第72-81頁）所示之「A.路工工程」之施工項目「A04路堤填築」、「A12借土挖運」數量分別為19萬9341立方公尺（計算式：110804＋88537＝199341）、12萬6834立方公尺，與被告發包前述接續廠商施作之「AA04、CA04路堤填築」、「AA12、CA12借土挖運」數量分別高達為27 萬7108立方公尺（見附表1，B欄位路堤填築小計）、34萬6830立方公尺（見附表1，B欄位借土挖運小計），兩者分別差距39%（計算式：0000000000000＝77767，77767÷199341 ＝0.39）及173%（計算式：0000000000000＝219996，2199 96÷126834＝1.73），況依前開結算明細表內容所示（本院卷三第72頁反面），高公局契約尚有其他工項，諸如：結構工程（預力橋、擋土橋、鋼橋）等，是兩者規模相去甚遠，尚難認定為主次承攬關係，從而高公局辦理變更設計，尚難認定與路堤工程遲延有關，被告此部分所辯不足採。 ⑵臺灣地區於88年9月21日發生規模7.3之「921大地震」，路堤工程地點位於臺南縣，有5級震度之強震（參見交通部中央氣象局網站http：//www.cwb.gov.tw/V7/earthquake/rtd_eq.htm），路堤工程自88年8月3日開工，且施作內容為「國道一（即國道一號中山高速公路）第556標及TO4B標土方挖運及路堤填築工作」，係屬國家重大建設，震後工程主辦單位（政府機關）對於工作標的物耐震能力自依其內部程序進行評估檢討，以維完工後高速公路行車之安全，路堤工程亦受有相當之影響，此觀之原告自開工後13個月，於89年9 月2日始通知三富公司進場進行填築作業，期間僅能施作「清理掘除」一項自明，從而工程主辦單位對於工作標的物耐震能力進行評估檢討及依評估結果進行變更設計之時間應予核計，耐震能力影響評估及變更設計之期間，須俟工程設計單位依提升之耐震能力就整體工程重新進行分析及設計，該工作完成後方能繼續施作，不因主承攬人切割工程項目及施作數量，而對各施工項目有展延期間之不同，故路堤契約應可援用高公局契約就「921大地震」變更設計之展延工期，應屬可採，而高公局契約就「921大地震」於93年9月15日「依公路橋梁耐震設計規範」辦理耐震檢核及補強加固變更設計」之展延工期為178天，此有高公局函覆本院承包商爭議事項一覽表（本院卷卷三第60頁）在卷可按，故路堤契約因「921大地震」進行耐震能力影響評估及變更設計之展延工期亦應為178天，應屬合理。 2、按路堤契約第25條約定：「本工程如乙方（即三富公司）未能於規定工期完工時，每逾1日，乙方應罰本契約總價3/1000之罰金，最高以契約總價20%為限。」（見本院卷一第46頁）查路堤工程總價為6650萬元（本院卷一第34頁），於88年8月3日開工，依路堤契約第8條約定工期為493日曆天（本院卷一第35頁），應於89年12月28日完工，惟因「921大地震」路堤契約之展延工期為178天，已如前述，故路堤工程應於90年6月24日完工〔計算式：3（89年12月）＋31（90年1 月）＋28（2月）＋31（3月）＋30（4月）＋31（5月）＋24（6月）＝178）〕。嗣因三富公司無法依約提出合法土源證明，經原告於90年2月14日催告（本院卷二第126頁），並於90年11月23日以90營三工字第03727號函終止路堤契約（本院卷一第158頁），故三富公司逾期15 2天〔計算式：6（90年6月）＋31（7月）＋31（8月）＋30（9月）＋31（10月）＋23（11月）＝152）〕，逾期違約金為3032.4萬元（計算式：6650×3÷1000×152＝30 32.4萬元），惟應以契約總價20%為限，故逾期違約金為13 30萬元（計算式：6650×0. 2＝1330）。㈣、被告對前揭三富公司債務是否應連帶負責？被告復辯稱：原告未依路堤契約第17條第項約定，通知伊承擔或代為履約，伊即無履行義務云云，惟按路堤契約第17條約定：「連帶保證人（即被告）工作及義務之承擔：本工程有左列情形之一，乙方之連帶保證人於接獲甲方（即原告）通知後，應立即承擔或履行乙方於本工程及本契約中應有之責任與義務：……乙方因工作能力薄弱、發生重大勞資糾紛、……經甲方認定無法繼續履行本工程時，乙方之連帶保證人同意概括承受及完全履行本契約內原屬乙方應完成之工作與債務，……。若經甲方通知乙方之連帶保證人承擔履行本工程契約所定乙方未完成工作時，乙方之連帶保證人應立即進場施作……。」等語，有工程條款契約容在卷可按，由該約定文義觀之，應屬經原告通知三富公司連帶保證人即被告承擔履行本工程契約所定未完成工作時，被告應負連帶賠償之責任，並非以通知先行施做為必要，況依89年9月8日路堤工程之工程協調會議紀錄之決議事項第項第⒉點載有：「本案在爭議調解未有結果之前，為免影響甲方（即原告）工程進度，乙方（即三富公司）同意本工程未完成部分，由甲方另行招商。」等文字（本院卷一第284頁），是三富公司無意履約時，原告與三富公司均無委請被告代為履約之意思，被告此部分所辯不足採。㈤、原告得否請求撤銷系爭強制執行程序？ 1、按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335 條第1 項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴，最高法院29年上字第1123號判例意旨可資參照。經查，本件原告於系爭仲裁判斷前，並未就被告連帶保證之三富公司遲延責任部分，提起抵銷抗辯及數字說明，有中華民國仲裁協會92年8月30日91 年度仲聲仁字第76號仲裁判斷影本在卷可憑，而原告於被告聲請強制執行後，提起本訴表示抵銷之意思表示，揆諸前開判例意旨，則原告主張消滅債權人請求之事由，認係發生在該仲裁判斷之後，故原告依強制執行法第14條提起債務人異議之訴，應屬有據。 2、又仲裁判斷須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行。仲裁法第37條第2項定有明文。仲裁判斷如無仲裁法第37條第2項但書之情形，其本身並無執行力，惟債權人之請求權則自始為該仲裁判斷所確定，法院准為強制執行之裁定，僅具確認之性質，即確認該仲裁判斷得為執行名義，是執行名義仍為仲裁判斷本身。本件系爭基樁工程款既經被告於91年間向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，請求原告給付工程款及法定遲延利息，並經中華民國仲裁協會作成系爭仲裁判斷書，被告並以該仲裁判斷書向本院聲請准許強制執行，復經本院於99年1月15日以98年度審仲執字第11號民事裁定准許在案，則被告據以聲請強制執行之執行名義即為系爭仲裁判斷書，而非本院98年度審仲裁字第11號准許強制執行之裁定。又因仲裁判斷與法院之確定判決有同一之效力，自不屬強制執行法第14條第2項所稱無確定判決同一效力之執行名義，是原告主張依據強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，於法即無不合，已如前述。因系爭仲裁判斷於當事人間有實質確定力，當事人即應受其拘束，原告復主張：91年度仲聲仁字第76號仲裁判斷所載之債權已因前述抵銷而消滅等語，因該仲裁判斷實體權利義務關係，業已確定，不再發生實體上判斷，故原告此部分主張，應無理由，不予准許。五、綜上所述，原告主張路堤工程因三富公司遲延而終止契約，受有475萬2022元另行發包之價差損害及逾期違約金1330萬元，共1805萬2022元，並以該債權與被告系爭仲裁判斷作成之債權主張抵銷，為有理由，從而其依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭強制事件之執行程序，洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條但書。中華民國 100 年 10 月 31 日民事第五庭法官鄧德倩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 11 月 10 日書記官李彥勳

臺灣臺北地方法院100年度建字第19號

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