100年度建字第200號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：101 年 09 月 21 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第200號原　　　告　天資營造工程有限公司法定代理人　蕭朝欽訴訟代理人　黃國璋律師被　　　告　昇茂建設股份有限公司法定代理人　林文舜訴訟代理人　王東山律師複　代理人　李美寬律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國101年8月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳仟肆佰玖拾陸萬玖仟叁佰貳拾元，及自民國一００年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣捌佰叁拾貳萬叁仟貳佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳仟肆佰玖拾陸萬玖仟叁佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：兩造於民國95年3月10日簽立營建工程承攬合約書（下稱系爭契約），由伊承攬被告「萬華莒光段集合住宅新建大樓」工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）179,280,000元。嗣因施工中發生鄰損，造成臺北市○○路90巷3號等房屋傾斜，故於95年10月16日停工，伊於停工期間與鄰損住戶達成賠償事宜，並與被告於96年7月14日就復工簽立協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書約定，伊於96年7月31日全面復工，並以先前承攬被告關渡建案（93淡建字第338號建照執照，下稱關渡案工程）尚未請領工程款3,000萬元轉作系爭契約履約保證金。系爭工程已於98年5月25日領得使用執照後完成交屋，依系爭契約第 15條估驗款及第17條尾款給付約定，被告應給付最後一期即第45期有關消防安檢及送水送電工項估驗款4,455,000元、工程尾款（即保留款）17,925,000元，另依系爭協議書第3 條約定，待工程基礎施作至壹樓頂版完成時，伊負責塗銷被告替伊擔保安泰商業銀行桃園分行工程借款3,000萬元，被告應返還履約保證金中2,000萬元，另1,000萬元於完工交屋時付清，另伊依被告指示增加施作如附表1所載追加工程合計13,646,961元（細目詳見附表1），現系爭工程已完成後交屋，惟被告均未給付分文。系爭工程發生鄰損後，遭臺北市政府工務局（下稱北市府工務局）為停工處分，伊即依該局要求提出復工計畫，經臺北市政府都市發展局（下稱北市府都發局）於96年6月23日准許復工，伊於同年7月14日起開始復工施作連續壁工程，實已執行復工計畫，至於辦理復工手續僅係補正行政程序，並未影響系爭工程之進行，且伊遲遲無法取得北市都發局核准復工函文，係因被告於系爭工程未經核准施工前，逕將工地現場之房屋拆除，又無法提出先行拆除部分之棄土證明，致伊須將上開拆除部分之廢棄物運回工地現場堆置，待北市府工務局查明後，方於96年10日4 日取得北市府都發局復工函文，伊自無違反於96年7月31日復工約定，系爭協議書約定完工日應順延66日。伊雖於98年2月4日申報竣工，惟被告於北市府工務局衛生下水道工程處（下稱北市府衛工處）於98年1月5日至工地現場會勘污水下水道用戶排水設備，分別於同年1月16日及2月12日提出變更設計申請，遲至同年4月間完成污水下水道用戶排水設備變更設計申請，該變更設計申請完成後，伊始於98年5月25日向北市府都發局取得使用執照，故遲延取得使用執照責任應可歸責被告。又依國內工程慣例，土木建築工程均以約定完工起算遲延工期，非以施工計畫表中每期工程完成日為計算標準，若工程未達所約定之進度時，僅係停止計價，非開始計算遲延工期，被告以每期工程完成日計算遲延工期共計2,893天（細目詳見附表2工程進度遲延紀錄表），計算遲延工期違約金高達1,037,310,000元，顯不合理，被告主張以此抵扣工程款，有違誠信及公平原則。況依系爭協議書第6條約定，若伊有遲延每期工程進度時，被告應以書面通知補正，惟伊並未接獲任何通知，被告自不得以此主張伊有遲延工期之情事。上開款項經伊委請商約法律事務所於100年3月30日以永和永安郵局第560號存證信函催告，被告遲至100年4 月10日給付期限屆至猶未給付，爰依民法第490條第1項、第491條第1項規定及系爭契約、協議書約定等，向請求被告前揭金額並給付自100年4月11日起算之法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告66,026,961元（細目見附表4之計算），及自100年4月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告於95年3月10日與伊簽立系爭契約，承攬施作系爭工程，嗣因施工中未做好工地安全維護、防範危險及預防災害等措施，致95年10月16日造成鄰房傾斜、地基掏空鄰損工地安全事件，為處理前開鄰損事件，兩造於96年7月14日簽立系爭協議書，依系爭協議書第1條及第6條約定，原告應於96年7月31日全面復工，並編排復工後至完工交屋之詳細工程進度表，若原告未能於前開時限內完成工作，願無條件放棄系爭工程承攬權及關渡案工程尾款，且原告於施工期間有違該協議書約定，除願放棄本案之後續工程施作，不能向伊要求任何損害賠償或補償外，並願放棄未領工程款之申領權利。然原告遲至96年10月4日始取得前揭主管機關復工函，又除「安全支撐安裝、拆除」工項係依系爭協議書所附之工程進度表完成外，其餘各分期工程項目少則延誤45天，多者延誤264天（參見附表2工程進度延遲記錄表），原告顯已違反系爭協議書第1條施工期限約定，應無條件放棄關渡案3,000萬元工程尾款，依系爭協議書第6條約定，也放棄系爭工程未領工程款之申領權利。至原告主張系爭工程有變更追加工程部分，惟該追加明細表乃原告單方面所製作，伊並未同意，且兩造不曾按系爭契約第9條約定，為任何書面協議變更追加工程，故原告請求伊給付追加款13,646,961元，亦屬無據。原告雖稱其已於96年7月14日復工施作連續壁工程，並非遲至96年10月4日始復工，惟依96年7月14日至96年8月20日施工日誌內容，期間原告除施作連續壁工程外，並未施作其他工程，其所施作連續壁，係為避免鄰損情形擴大所為防護性補強工程，絕非全面復工。又系爭工程原建物雖已先行拆除，並將該拆除土方暫置於新店市○○段石頭厝小段108地號，惟取得該土石方流向證明乃原告義務，前揭建築主管機關函文一再請原告補提拆除廢棄物清理計畫，並確定剩餘土方資源流向，原告明知此情仍於96年7月14日簽立系爭協議書，承諾於96年7月31日前復工，於明知取得該土石方流向證明乃其義務情況下，衡情必確信其於該日前可取得土石方流向證明，原告以伊致遲延取得該土石方流向證明而無法復工云云，實無足採。原告稱因變更設計污排水設備工程，遲延乃不可歸責其云云，惟伊從未辦理污排水設備工程變更設計，系爭工程編號P-1圖說已清楚載明：「本案址有衛工處94年分管網工程（雙園國小附近地區），如本案竣工前該道路管線通水，將配合至衛工處辦理變更接管。」是此變更施作接管工程，本屬原告義務，原告施作不及致延誤工期，自應可歸責，況原告所延誤之工程非僅污排水設備工程，尚有工程進度遲延記錄表所列之各期工程遲延之情形。依系爭協議書第5條約定，若原告未能按復工後至完工交屋之詳細工程進度表所載之進度施工，每期工程每逾一日扣總工程款千分之二，原告施作系爭工程進度如附表2工程進度遲延記錄表所載，各期工程遲延天數合計達2,893天，逾期罰款為1,037,310,000元（179,280,000×0.2%×2,893=1, 037,310,000），伊依民法第334條第1項規定，與應給付予原告之工程款主張抵銷等語資為置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠、原告於95年3月10日與被告簽立系爭契約，由原告承攬施作被告「萬華莒光段集合住宅新建大樓」工程，並約定工程總價為179,280,000元，有系爭契約書在卷可稽（見本院卷一第8至14頁）。㈡、系爭工程施工期間，曾因放樣勘驗未核准先行施作連續壁工程，而於95年8月28日遭主管機關勒令停工，嗣因停工期間未做好工地安全維護措施，於95年10月16日造成鄰房臺北市○○路90巷3號等房屋傾斜、地基淘空等損鄰事件。兩造為處理上開事件於96年7月14日簽定系爭協議書，約定損鄰賠償及系爭工程後續施工之工程進度，依系爭協議書第三條關渡案工程尾款3,000萬元轉作本案工程之保證金，有系爭協議書在卷足憑（見本院卷一第19至22頁）。㈢、系爭工程業經被告驗收合格，且於98年5月25日取得使用執照後完成交屋，有系爭工程使用執照在卷可按（見本院卷一第23頁），其餘相關時程表參見附表3所載。㈣、被告已支付予原告至第44期系爭工程價款，計156,900,000 元，有相關工程款收訖證明書在卷可稽（見本院卷一第157 至178頁）。第45期估驗款4,455,000元、尾款17,925,000元及關渡案工程尾款3,000萬元，被告均尚未給付。㈤、兩造對系爭工程約定工作預定完成日，原告施做系爭工程實際完成日，均詳如附表2系爭工程進度遲延記錄表所載，各期工程進度遲延日數合計2,893日（見本院卷一第179頁、卷三第58頁反面）。㈥、系爭工程關於追加部分，經本院送請臺北市土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定，如附表1 追加工程明細表中項次一至四、六至十二項，因須進入系爭建物內許多住戶屋內會勘，然無法取得進入許可，故原告就上開鑑定項目予以撤回。又系爭建物完工後實際滴水坪面積數量爭議部分，經鑑定系爭工程之滴水坪面積為7110.30㎡，有鑑定報告書附卷供參（見卷外鑑定報告第2至4頁）。四、兩造之爭執點如下：㈠、原告請求被告給付系爭工程第45期款項4,455,000元，有無理由？㈡、原告請求被告給付系爭工程尾款17,925,000元，有無理由？㈢、原告請求被告給付關渡案工程尾款3,000萬元，有無理由？㈣、原告請求被告給付追加工程款13,646,961元，有無理由？㈤、被告抗辯原告遲延完工，以逾期違約金1,037,310,000元與原告請求之數額相抵銷，有無理由？㈥、原告請求自100年4月11日起算法定遲延利息，有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠、原告請求被告給付系爭工程第45期款項4,455,000元，有無理由？依系爭契約第15條付款辦法約定：「每期請款為現金票。付款期數詳附件一（依融資銀行核定之融資撥款表，按乙方（即原告）工程進度比例分配核撥）。」是系爭工程各期估驗款之給付方式，係以原告完成系爭契約所附之付款辦法明細表所列各期工程後，由被告依該付款辦法明細表給付原告各期估驗款。查原告依約完成第1 至44期各期工程時，被告已按系爭契約之付款辦法明細表所載之各期工程估驗款金額給付予原告，有相關工程款收訖證明書在卷可稽（見本院卷一第157至178頁），觀諸系爭契約之付款辦法明細表中（見本院卷一第18頁），第45期之工程估驗款之付款條件為完成消防安檢及送水送電，然系爭工程已於98年4月10日完成消防安全設備竣工查驗工作，有臺北市政府消防局98年4月10日北市消預字第09831562400號函在卷可按（見本院卷一第183頁），足認系爭工程之消防安檢工作已完成施作，又送水送電之工作於使用執照取得後即得辦理，且完成送水送電工作後始能辦理交屋作業，而系爭工程已於98年5月25日取得使用執照，有系爭工程使用執照在卷足憑（見本院卷一第23頁），斯時起即得進行施作送水送電之工作，復觀之鑑定單位於101年1月31日以北土技字第10130104號函說明第四點，通知兩造必須協助進入建物現場會勘（見本院卷三第14頁），惟原告於101年2月24日民事陳報㈢狀陳述相關鑑定事項須進入建物現場會勘，而其並無法取得進入之許可等語（見本院卷三第20頁），足徵系爭工程業已完成交屋予住戶，致兩造及鑑定人等相關人員無法進入系爭建物內會勘，可認系爭工程之交屋工作業已完成，則送水送電之工作亦可認應已完成施作。依系爭契約第15條約定，原告既已完成消防安檢及送水送電工作，被告即應給付第45期之工程估驗款4,455,000 元予原告。故原告主張被告應給付第45期之工程估驗款4,455,000元，應屬有據。㈡、原告請求被告給付系爭工程尾款17,925,000元，有無理由？1、依系爭契約第17條尾款給付約定：「⒈使用執照核下五天（工作天）內撥付尾款二分之一。⒉交屋完成付清尾款。」等語（見本院卷一第12至13頁），由上開約定可知，系爭工程須於領得使用執照及交屋完成後，得請領全部之工程尾款。查系爭工程已於98年5 月25日取得使用執照，且由鑑定人無法進入系爭建物住戶屋內會勘，顯見應完成交屋，依系爭契約第17條約定，工程尾款付款之清償期業已屆至，被告自應給付系爭工程尾款17,925,000元予原告。 2、被告辯稱：原告於96年10日4日取得北市府都發局復工函文，顯未依系爭協議書約定之96年7月31日期限復工，依系爭協議書第6條約定，應放棄工程款之申領權，自不得請求第 45期工程估驗款及工程尾款云云。惟按系爭協議書第6條約定：「經協議乙方（即被告）同意前項條款，並願遵守履行，甲方（即原告）願再同意莒光案工程（即系爭工程）由乙方繼續施作，乙方於施工期間有違前述約定或無按約履行或施工中再有任何缺失，經甲方書面通知三日內乙方未予補正，則乙方願無條件放棄莒光案之後續工程施作，具不能向甲方要求任何損害賠償或補償，並放棄未領工程款之申領權利，同時亦放棄在法律上任何抗辯之權利。」等語，有協議書內容在卷足憑（見本院卷一第21頁），由上可知，原告施作系爭工程期間發生鄰損事件，為使系爭工程得以繼續完成施作，兩造簽立系爭協議書，被告同意原告繼續施作系爭工程，但原告有違反系爭協議書之約定或無法履約或施工發生缺失之情形時，經被告書面通知改善，原告未能於期限完成改善時，被告得終止契約，原告不得請求契約終止後已完成工作項目之報酬或損害賠償，並放棄先訴抗辯權，非謂原告一有違反系爭契約約定之情形，縱未經被告書面通知改善或終止契約，也應放棄後續已完成工作之工程款。系爭工程鄰損事件處理完成後，被告已同意由原告繼續施作系爭工程，系爭工程亦由原告接續完成施作，原告施作系爭工程期間，被告並未舉證其有以書面通知原告改善未改善，而終止系爭契約之情事，原告既已履約完畢，自不符合上開放棄工程款約定之成立要件，況原告於96年10日4日取得北市府都發局復工函文，本為被告所明知，如被告該時認原告此舉有違約定，依前揭約定，本應於96年7月31日約定復工期限屆至後即以書面催告，若認原告確有延遲工期，該時即應終止契約，依系爭協議書約定，自無庸給付工程款，現原告歷時2年耗時耗力完成系爭建物，被告才以原告違反系爭協議書約定96年7月31日復工期限，抗辯無庸給付全部工程款，除不符合系爭協議書文義外，顯有違民法第148條第2項誠信原則之情，故被告以前述約定，抗辯原告不得領取第45期工程估驗款及工程尾款云云，即無理由。㈢、原告請求被告給付關渡案工程尾款3,000萬元，有無理由？ 1、按系爭協議書第3條約定：「乙方（即原告）同意由關渡案尾款中（3,000萬元）暫先保留，作為乙方施作本案工程之保證金，待該案基礎施作至壹樓頂版完成時，甲方（即被告）退還乙方2,000萬元，且同時乙方應無條件塗銷甲方替乙方擔保安泰商業銀行桃園分行之工程借款3,000萬元，另1,000萬元於莒光案興建完工交屋完成一次支付清楚。」等語（見本院卷一第21頁），是兩造約定以關渡案工程尾款中之3,000萬元作為系爭工程繼續施作之履約保證金，而該履約保證金其中之2,000萬元係於系爭工程之基礎施作至壹樓頂版完成時給付予原告，剩餘1,000萬元之部分則於工程完工及交屋時全部付清。查系爭工程已完工並交屋，詳如前述，故原告主張被告應給付關渡案工程尾款3,000萬元，即屬有據。 2、被告又辯稱：原告未依系爭協議書復工期限全面復工，且工程施工進度遲延，依系爭協議書第1條約定，應無條件放棄關渡案3,000萬元工程尾款云云。惟依系爭協議書第1條約定：「乙方公司於96年5月22日與前棟及後棟所有鄰房受損戶達成損害賠償和解事宜，並於同年7月31日全面復工並編排本案復工後至完工交屋之詳細工程進度表，若乙方公司未能於以上時限內完成上開工作，乙方公司願無條件放棄本案之工程承攬權，並無條件放棄乙方承攬甲方公司關渡案之工程尾款。」等語（見本院卷一第20頁），上開條款雖約定原告若未能於96年7月31日全面復工，願無條件放棄系爭工程之承攬權及關渡案工程尾款，惟對照上述系爭協議書第6條內容觀之，該約定用意係在原告未能依期限全面復工時，給予被告終止契約之權利，非謂原告未依期限復工時，即放棄系爭工程之承攬權及關渡案工程尾款，否則原告於96年10日4 日取得北市府都發局復工函文時，已逾系爭協議書約定復工期限，依被告所述約定條件顯已成就，被告即可通知原告無庸繼續施作系爭工程並沒收關渡案工程尾款，而被告明知原告已逾系爭協議書復工期限，並未終止系爭契約，仍同意由原告繼續施作，系爭工程既經原告施作且已完成，依系爭協議書第1條約定之反面解釋，原告自無須放棄系爭工程之承攬權及關渡案工程尾款，復依系爭協議書第3條約定，關渡案工程尾款3,000萬元轉作為原告繼續系爭工程履約保證金之用，益徵原告如有違反系爭協議書第1條約定，被告不同意原告繼續施作，即得依約要求原告放棄承攬權及沒收關渡案工程尾款，如被告同意仍由其繼續施作，該關渡案工程尾款即轉為系爭工程履約保證金，再由系爭協議書第2條文義可知，該履約保證金之用途係以原告因鄰損事件未能於承攬契約內所規定之期間內完成工作，為上開事件負擔系爭建案承購戶之違約金，而被告對此並未提出相關證據資料以實其說，僅以原告違反期限約定，辯稱其不得請求返還關渡案工程尾款3,000萬元云云，尚非可採。㈣、原告請求被告給付追加工程款13,646,961元，有無理由？ 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。有最高法院43年臺上字第377號判例要旨參照。次按系爭工程契約第3條約定：「…⒊總造價為壹億柒仟玖佰貳拾捌萬元整。⒋前述工程價額包含戶外景觀、植栽、地平餔面、圍牆、牌樓、二次施工。⒌前述工程不包含外水電、地下室、機械式停車位。」、第7條圖說規定：「乙方（指原告）依據設計圖說及施工說明書施工。⒈在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不符時，或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方應即時通知甲方（指原告）洽定解除辦法。⒉於上項原因，因而變更工程內容，工期和造價應由甲乙雙方協議用書面訂定之。」、第9條工程變更約定：「甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。」是足見系爭工程屬統包承攬，除依書面辦理變更追加，並經雙方書面協議同意辦理加減帳外，不得因系爭工程之變動，即謂有追加減帳之合意，原告既然就此部分為有利於己之主張，依前揭條文規定，應負舉證責任，合先敘明。 2、原告主張被告有指示施作變更追加之工程，業據提出追加工程明細表為證（見本院卷一第40頁），惟為被告所否認，則依上開判例意旨，自應由原告就系爭工程有變更追加工程之事實負舉證責任。茲就原告主張之追加工程明細表所列各追加工程項目分述如下： ⑴、項次一「門窗」：原告主張房屋內廁所或廚房外牆與隔壁大樓緊鄰，於設計上不可有窗戶，又房屋內不可外推占用陽臺空間，而被告於北市府工務局查核通過後，要求原告施作本項工程云云。經查，依系爭契約第3條第4項約定：「前述工程價格包含戶外景觀、植栽、地坪鋪面、圍牆、牌樓、二次施工。」（見本院卷一第9頁），是系爭工程之施工範圍尚包含使用執照取得後二次施工之工作，而原告已自承本項係屬建築主管機關查核通過後所施作之工程，自屬契約約定二次施工之範圍，該部分之費用即已含於契約總價中，故原告主張本項屬追加工程，被告應給付追加工程款云云，即無足取。 ⑵、項次二「廚具抽油煙機變更差價」、項次六「1樓C戶開門、1樓大門外推」、項次十「7樓BC戶浴室加裝淋浴拉門」、項次十一「8樓E戶浴室加裝淋浴拉門」、項次十二「7、8樓C 戶後陽臺改內門」：原告主張被告有指示辦理上述追加工程，並稱比對送交北市府工務局之原始圖說、竣工圖及系爭工程現場建物，即可知悉確有變更設計云云。經查，經本院調閱本件使用執照竣工圖，有關1、7、8樓竣工圖面資料僅有相關平面圖（見使用執照卷圖號：A2-03-1、A2-04-6、A2-04-7號），並無本案之細部設計詳圖，自無法由上開圖面認定有1樓C戶增設開門、1樓大門外推、7樓BC戶浴室加裝淋浴拉門、8樓E戶浴室加裝淋浴拉門、7及8樓C戶後陽臺改內門，及廚具抽油煙機變更等追加工程之情形，且原告又未提出本案之原設計圖說、變更設計圖說及竣工詳圖等以供本院參考，縱本院至現場履勘亦無法知悉上開工作項目是否屬原契約外之追加工程，再原告於101年7月4日準備㈢狀內陳稱，就追加工程部分已無其他須聲請調查之事項（見本院卷三第58頁反面），揆諸前揭判例意旨，即應為原告不利之認定，故原告主張被告應給付上開工項之追加工程款云云，尚非可取。 ⑶、項次三「衛工變更」：原告主張因被告變更污排水衛生設備工程，自應給付本項之費用云云。經查，系爭工程污排水設備工程圖號P-1之圖說中（見本院卷一第66頁），施工注意事項第5點：「…如涉及重大結構、設施、污排水口或接入公共污水下水道系統變更，需至衛工處依程序申請辦理變更設計，俟核准後始得依圖施工，…」，及位置圖下方說明欄：「本案址有衛工處94年分管網工程（雙圓國小附近地區），如本案竣工前該道路管線通水，將配合至衛工處辦理變更接管。」等語（見本院卷一第66頁），是被告委由原告施作系爭工程前，即已知悉衛工處有相關分管網工程位於本建案之附近，乃於契約中約定若於系爭工程竣工前，該分管網工程之管線通水時，原告即應負責辦理接管工程，故本項污排水工程變更接管工程，已於契約中約定由原告負責施工，自非契約外之追加工程，則原告主張被告應給付本項追加工程款云云，應無足取。 ⑷、項次四「景觀」：原告主張被告有指示變更追加景觀工程，業據提出植栽工程估價單為證（見本院卷一第107至108頁）。惟查，原告所提出之植栽工程估價單雖載有綠第景觀有限公司，惟並無該公司之簽章用印資料，自難認該估價單所載之內容為真實，原告又未提出原有之景觀工程詳圖，說明原契約應施作之景觀工程為何，復未提出變更後之景觀工程詳圖，以說明變更之景觀工程為何，再經本院調閱本件使用執照卷宗資料亦無相關景觀工程詳圖可供認定，原告又未能提出任何證據以證明被告有指示其追加施作景觀工程之情形，是自難為有利原告之認定，故原告主張被告應給付變更追加之景觀工程款云云，殊非可取。 ⑸、項次五「使用執照」：原告主張因辦理使用執照請領，被告應給付本項之相關費用云云。經查，系爭契約第4條約定：「本工程應於雙方簽訂合約報完開工日起，五百四十個日曆天取得使用執照，並交屋完成。」（見本院卷一第10頁），是系爭工程使用執照之取得應為原告之責任，自非契約外之追加工作，故原告主張被告應給付本項追加工程款云云，自不足採。 ⑹、項次七「1樓B戶後陽臺隔牆（8"磚牆）」、項次八「1樓大門地坪變更抿石子」、項次九「1樓A、B戶露臺植栽變更地磚」：原告主張被告指示變更施作上述追加工程，業據提出系爭工程之一樓平面圖為證（見本院卷一第106頁）。惟查，原告雖以該一樓平面圖說明有上開變更追加工程之情，自應由其負舉證確有追加施作上開工項之責任，惟原告並未再提出任何證據以證明被告有指示其追加施作上開工項之事實，是自難為原告有利之認定，故原告主張被告應給付上開工項之追加工程款云云，尚非可取。 ⑺、項次十三「水電追加工程」：原告主張被告有指示變更追加水電追加工程，業據提出水電工程追加帳記錄表為證（見本院卷一第102至105頁），雖被告所否認。惟依系爭契約第9 條約定：「甲方於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而須變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。」（見本院卷一第11頁），是系爭工程有變更追加工程施作之必要時，被告即得要求原告施作變更追加工程，並由兩造協議訂定變更追加工程之金額及工期。查原告所提出上開水電工程追加帳記錄表，其上有兩造人員之簽名，並於該紀錄表上記載：「以上水電追加工程以新臺幣壹百萬元（含電力申請貳萬元）承包商並不得再行申請任何追加款項。」等語（見本院卷一第102頁），足認兩造已合意由原告以100萬元施作水電追加工程，而系爭工程已完工並交屋，堪認水電追加工程亦已完成施作，已如前述，依承攬契約之法律關係，被告即應給付該水電追加工程款予原告，原告已自承被告已給付水電追加工程款其中之40萬元，是被告尚應給付原告之水電追加工程款為60萬元。故原告主張被告應給付水電追加工程款60萬元，應屬可採。 ⑻、項次十四「B5類處理流程代付費用」：原告主張工程開工前，被告即先行拆除地上原有建物，並將廢棄物運至他處存放，經北市府工務局令其運回檢查確有此廢棄物後，方核准被告再將已運回之廢棄物予以清運處理，而此部分之工程非原契約約定之施工項目，請求被告給付B5類處理流程代付費用1,234,400 元，業據提出全慧工程有限公司報價單、臺北市民間建築工程剩餘資源運送處理證明文件等為證（見本院卷一第110 頁至141 頁）。惟查：原告所提出之全慧工程有限公司報價單，僅能證明全慧工程有限公司有向原告報價之事實，至於臺北市民間建築工程剩餘資源運送處理證明文件，亦僅能證明原告於96年10月14至15日有委請全葳工程有限公司運送B5類土石方至大山土石方既有處理場所之事實，尚無法證明原告施作本項工作所支出之金額為何，原告又未能提出任何證據以證明工程追加明細表所列本項之費用為真實，是自難為原告有利之認定，故原告請求被告應給付追加工程明細表之B5類處理流程代付費用1,234,400元，尚不足取。 ⑼、項次十五「滴水坪追加」：原告主張依系爭契約第3條約定，系爭工程係以滴水坪面積每坪87,000元計價，而其實際完成滴水坪之面積為2175.42坪，於扣除契約原預計之建築面積2053.5坪，被告尚應追加給付工程款10,650,540元等語，業據提出滴水平面積計算表為證（見本院卷一第142頁）。依系爭契約第3條約定：「⒈本建築執照面積為2053.5坪（含陽臺、雨遮）依建築執照面積為準。⒉本建築每坪87,000元（以滴水坪計算單價含稅）。⒊總造價為179,280,000元。……」（見本院卷一第9頁），由上開約定可知，系爭工程承攬報酬之計價方式係以滴水坪面積每坪87,000元計算，而原契約約定之總造價則係以建造執照之面積2053.5坪先行估算預計完成系爭工程之總價，待工程實際完成時於確認滴水坪面積數量後，再乘以約定之每坪單價87,000元，並以計算實際完成系爭工程所需之工程總價。查系爭工程原告所施作之滴水坪面積，經本院送請臺北市土木技師公會鑑定，鑑定結論認為系爭工程之滴水坪面積為7110.3㎡（見卷外鑑定報告第4頁），而鑑定單位係依據各樓層之平面圖計算本件滴水坪面積，即地上層計算範圍包含陽臺、雨遮、花臺及過梁外緣，地下層部分計算範圍為建築物外牆外緣，鑑定單位本於專業鑑定之判斷，其所計算之滴水坪面積自得為本院認定之依據，且兩造就鑑定單位鑑定計算之滴水坪面積為7110.3㎡並不爭執，則依上開鑑定結論計算系爭工程完工後之滴水坪面積為2150.86575坪（7110.3×0.3025 =2150.86575），是系爭工程實際施作之結算工程總價應為187,125,320元（2150.86575×87,000=187,125,320，元以下四捨五入），於扣除原契約約定之預定工程造價179,280,000元後，被告尚應給付原告之金額為7,845,320元（187,125,320-179,28 0,000=7,845,320）。故原告主張被告應給付本項之費用於 7,845,320元之範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則不足採。 3、綜上，原告請求被告給付追加工程款於8,445,320元（600,000+7,845,320=8,445,320）之範圍內，為有理由，逾此部分之主張，則無理由。㈤、被告抗辯原告遲延完工，以逾期違約金1,037,310,000元與原告請求之數額相抵銷，有無理由？ 1、被告主張系爭工程各期工程進度遲延日數合計2,893日，業據提出工程進度遲延記錄表為憑（見本院卷一第179頁），且原告對於該工程進度遲延記錄表所載之預定完成日及實際完成日均不爭執（見本院卷三第58頁反面），堪信為真，原告雖主張系爭工程應展延工期66日云云。惟查： ⑴、原告主張於96年3月2日向北市都發局申請復工，北市府都發局業於96年6月23日以北市都建字第09663314100號函准許復工，其於同年7月14日起開始復工施作連續壁工程，雖據提出該函文及96年7月14日至8月20日建築物施工日誌等件為憑（見本院卷一第43至63頁）；惟依北市府都發局96年6月23 日北市都建字第09663314100號函說明三載明：「有關申請施作連續壁工程乙節，查本工程涉及未依原核准棄置地點運棄營建剩餘資源（拆除部分）及施工損鄰，暨經臺北市土木技師公會出具本案受損房屋安全及補強鑑定報告書建議先予施作完成、後續施工安全疑慮業經臺灣省土木技師公會審查修正後施工計畫在案，並符合『臺北市營建剩餘資源管理辦法』第19條規定，本局同意備查，請確實依修正後施工計畫施工；另本工程仍為停工階段，請於連續壁施作完成後停止施工，停工期間仍應維護安全、防範危險及預防災害之措施。」（見本院卷一第43頁），是北市府都發局為維護周邊建物之安全及防範危險災害之發生，乃同意原告先行施作連續壁以維安全，並於該函文中敘明系爭工程仍於停工階段，原告以都發局同意其施作連續壁工程，即主張系爭工程已復工云云，自屬無據。復觀諸北市都發局96年10月4日北市都建字第09674518000號函說明二略以：「旨揭建照工程未依規定申報勘驗即先行施作至部分連續壁，其結構安全既經臺灣省土木技師公會以95年9月14日（95）省土技字第5067號鑑定報告書鑑定結論…；另停工期間涉及未做好工地安全維護、防範危險及預防災害等措施，造成鄰房損害有公共安全之虞乙節，後續施工之安全疑慮業經承造人提送修正後施工計畫予臺灣省土木技師公會審查，並經該會以96年5月7日（96）省土技字第2615號函說明…，並經本局以96年6月23日北市都建字第09663314100號同意施作連續壁，本局同意備查，並請確實依修正後施工計畫施工，俟罰款繳清後准予補辦手續及復工。」等語（見本院卷一第64頁），以及本院於100年9月9日函詢建築主管機關有關本建案復工期限為何，經臺北市建築管理處於100年9月20日函復說明，本建案係於96年10月4日復工，有臺北市建築管理處100年9月20日北市都建祕字第10036964200號函在卷足憑（見本院卷二第13頁），可知系爭工程復工日期為96年10月4日，足堪認定，原告主張系爭工程已於96年7月31日前復工云云，自非可採。 ⑵、原告復主張系爭工程遲至96年10月4日始經北市府都發局同意復工，係因被告於系爭工程未經核准施工前，即逕將原有建物拆除，並將拆除之廢棄物運棄他處，惟被告無法提出先行拆除部分之棄土證明，以致原告須將被告上開拆除部分之廢棄物運回工地現場堆置，以待北市府工務局查明後方可復工，以致遲延無法取得核准復工函文，並據提出北市府都發局96年10月4日北市都建字第09674518000號函、建造執照附表、臺北市政府建築管理處施工管理科便箋、臺北市政府建築管理處建照科便箋等件為憑（見本院卷一第64、109頁、卷三第36、94頁）；惟系爭工程因未經報驗核准，即先行違規施作連續壁工程，經北市府都發局於95年8月28日勒令停工，有北市府都發局95年8月28日北市都建字第0956974100 號書函在卷可按（見本院卷四第13頁），該函說明三述明系爭工程應依臺北市政府工務局建築管理處處理建築工程違規施工作業原則申請補辦手續，並釐清棄土流向後始得繼續施工，又系爭工程施工前，被告已自行將原有基地上之建物拆除，並將拆除後之B5類土石方（B5類土石方為磚塊或混凝土塊）運至他處存放一節，為被告到庭所自承（見本院卷四第24頁），惟由原告已於95年7月24日即完成第一次申請將該拆除部分之B5類土石方棄置於寶山鄉雞油凸土石方資源堆置場申請作業，並與臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會於95年11月28日至該拆除運棄之土石方暫堆置地點（新店安坑段石頭厝小段103地號）現地勘查，以確認拆除之土石方確實堆置於該處，有臺北市營建剩餘土石方資源處理商業同業公會95年12月15日北市餘土國字第0951167號函內容在卷可稽（見本院卷四第34頁），由上情可知，被告仍將該部分土石方流向之處理工作委由原告施作，原告於96年7月14日與被告簽定系爭協議書時，對於應辦理並釐清系爭工程拆除部分之土石方流向作業，應知之甚詳，其自身評估復工所須完成相關作業所需之時程後，仍與被告約定復工期限為96年7月31日，原告自應受該期限之拘束，除完成所有復工所需具備之工作外，亦包含其必須釐清拆除部分之土石方流向證明，故原告主張因可歸責於被告未提出拆除部分之棄土流向證明，致其無法如期核准復工云云，自非可採。 ⑶、原告又主張因被告變更污排水設備工程之設計，致原告須待該變更設計申請完後，始得申請使用執照，並以污水下水道用戶排水設備工程變更設計申請書及圖說等件為憑（見本院卷二第16至36頁）；惟本院函詢北市府衛工處有關本件污排水設備工程變更事項，經北市府衛工處於100年9月21日函復，於該函附件之98年2月12日案件編號第0000000號臺北市○○○○道用戶排水設備工程變更設計申請書中，變更設計內容說明欄記載：「⒈原審核圖未採接管方式，今現場竣工前辦理變更改採接管方式。⒉取消污水處理設備。」（見本院卷二第18頁），堪認系爭工程之污排水設備工程確有辦理變更設計情形，惟污排水變更設計為原契約已約定原告應辦理施作工作，業如前述，原告主張被告應展延此部分變更設計工期，自非可採。復觀諸系爭工程使用執照之申請事項中，原告係於98年4月10日完成消防安全設備竣工查驗工作（見本院卷一第183頁），而污水下水道用戶排水設備設置申請竣工備查係於98年4月2日完成（見本院卷二第38頁），然消防安全設備竣工查驗及污排水設備竣工查驗工作，係於申請使用執照時可同時進行之查驗工作，是消防安全設備竣工查驗為本件使用執照最後完成之工作（詳見附表3），則污排水竣工查驗工作並未影響使用執照申請之時程，故污排水設備工程縱有辦理變更設計，亦未影響使用執照請領之最終時程，則原告主張被告變更污排水設備工程之設計，致遲延取得使用執照云云，洵非可採。綜上，原告主張工期遲延之責任應由被告負擔云云，均不足採。 2、系爭工程各期工程進度遲延日數合計2,893日，已如前述，被告主張依系爭協議書第5條約定：「乙方若未能按復工後至完工交屋之詳細工程進度表所載之進度施工，每期工程每逾一日扣總工程款千分之二為罰則；各期工程完工日之認定由主管機關或甲方業主勘驗核准為準。」（見本院卷一第21頁），原告應給付每期工程每逾一日則以總工程款之千分之二計算逾期違約金1,037,310,000元等語；惟查： ⑴、依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。民法第247 條之1 定有明文。又88年4 月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條各款情形，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，有最高法院96年度臺上字第168號民事判決參照。在一般重大工程中施工界面較為繁瑣，施工相關連廠商眾多，而廠商彼此間之施工界面亦相互影響，進而影響各施工標之工程進度，為有效控管整體工程之進度，工程中乃定有里程碑即分期工程進度之約定，以期整體工程進度能如期完成，是訂定分期工程進度之目的係用以整體工程進度之控管，為免延誤分項工程之關連承商進場施作時程，而影響整體工程之完成進度，進而影響國民生活經濟及公共利益，始有訂定各分期工程進度逾期罰則之必要，系爭工程係屬一般建築工程，並非重大公共建設而有影響民生經濟及公共利益之虞，且系爭工程係由原告一人所獨自承攬施作亦無其他關連承商需進場施工之情形，自無訂定分期工程進度罰則之必要，且被告亦自承其並無部分驗收及提前分段使用之必要（見本院卷三第56頁），被告以上開約定，主張各期工程延誤工期日數合計2,893天，顯然加重原告負擔，其進而主張逾期違約金額高達1,037,314,080元，已約達系爭契約總價6倍，是原告依約完成系爭工程並交屋予被告，除需自行負擔施作系爭工程之費用外，尚應給付被告5倍契約總價之逾期違約金，對原告有重大之不利益，顯非公平。本院審酌原告於施工中之95年10月16日發生鄰損事件，自斯時起即應負擔鄰損事件之損害賠償責任，對財務屬沈重負擔，但為求能繼續施作系爭工程，乃與被告簽定系爭協議書條款，難認原告斯時有得與被告磋商變更系爭協議書條款之餘地，系爭工程並無訂定各分期工程進度逾期罰款之必要，系爭協議書第5條約定對原告有重大之不利益且顯失公平，系爭協議書雖非屬附合契約，應認上開約定有關各分期工程進度罰則計算逾期日數之約定，應可類推適用民法第247條之1，應屬無效，則本件工期逾期日數之計算，仍應以最終完成工作即取得使用執照日97年10月31日起算系爭工程之逾期日數，方屬公允，原告係於98年5月25日取得系爭工程之使用執照，有系爭工程使用執照在卷可按（見本院卷一第23頁），則系爭工程之逾期日數為206天（參見附表2及附表3之相關時程表），應堪認定。 ⑵、復按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，有最高法院79年臺上字第1612號判例參照。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異，有最高法院82年度臺上字第2529號裁判參照。查系爭工程逾期日數應為206日，已如前述，則依系爭協議書第5條約定，每逾期一日以契約金額之千分之二計算逾期違約金，逾期違約金達契約金額之41.2 %（206×2/1000=41.2%），已近系爭契約金額之一半，足認本件之逾期違約金顯然有過高之情形，本院審酌系爭契約第16條有關逾期罰則係以逾期日數每日以工程總價之千分之一計算（見本院卷一第13頁），復參酌行政院公共工程委員會製作之工程採購契約範本及一般工程慣例，逾期違約金係以逾期日數每日依契約價金總額之千分之一計算，且以契約價金總額之20%為上限，認本件逾期違約金應酌減至逾期日數每日以契約總價之千分之一計算，且不得逾契約總價之20 %，經核算系爭工程逾期日數206天，每逾期一日以契約金額之千分之一計算逾期違約金，則逾期違約金為契約金額之20.6%（206×1/1000=20.6%），已逾契約金額20%之上限，仍應以契約金額之20%即35,856,000元（179,280,000×20%=35,856,000）計算本件之逾期違約金，方屬允當。綜上，衡量本件逾期違約金之金額應以35,856,000元為適當，逾此金額之扣罰，顯屬過高，應予核減。 3、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。是被告主張以原告應負之逾期違約金與原告請求系爭工程未付之工程款為抵銷，應有理由。被告業已支付原告工程款156,900,000元，為兩造所不爭執，而被告尚應給付原告第45期之工程估驗款4,455,000元、工程尾款 17,925,000元、關渡案工程尾款轉作之保證金3,000萬元及追加工程款8,445,320元，為扣除原告逾期違約金35,856,000元，經被告主張抵銷後，被告尚應給付原告24,969,320元工程款（詳見附表4之計算式）。㈥、原告請求自100年4月11日起算法定遲延利息，有無理由？末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明文。經查，被告尚應給付原告24,969,320元，此經本院審認如前，原告雖於100年3月30日委請商約法律事務所以永和永安郵局第560號存證信函催告被告應於收受該函後10日內給付上開款項（見本院卷一第24至25頁），惟被告復於100年4月6日委請王東山聯合法律事務所以（100）律函字第10004064 89號函復原告，說明原告除無由請求上開工程款外，尚應給付逾期違約金7,386萬元（見本院卷一第26至27頁），兩造就上開工程款及逾期違約金之金額，於原告提起本件訴訟前並未達共識，而工程上完工驗收後關於工期之認定及其後就結算金額之找補本屬平常，難謂給付有確定期限，是本院認本件利息起算應以原告起訴狀繕本送達被告後為起算日為妥，則原告依系爭契約及系爭協議書之法律關係，請求被告給付原告24,969,320元及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月2日（見本院卷一第76頁）起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。五、綜上所述，原告依系爭契約及系爭協議書之法律關係，請求被告給付24,969,320元及自100年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 101 年 9 月 21 日民事第五庭法官鄧德倩以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 9 月 26 日書記官李彥勳

臺灣臺北地方法院100年度建字第200號

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