100年度建字第215號｜民事：返還報酬等｜裁判日期：101 年 05 月 03 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第215號原　　　告　天南營造股份有限公司法定代理人　葉宗壁訴訟代理人　羅瑞洋律師被　　　告　木藏企業有限公司法定代理人　楊月珠訴訟代理人　莊乾城律師複代理人　林清源律師上列當事人請求給付返還報酬等事件，本院於民國101年4月19日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳佰叁拾玖萬玖仟貳佰叁拾伍元，及自民國一百年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新臺幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰叁拾玖萬玖仟貳佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。查本件依兩造簽訂之和平島公園遊客服務中心週邊環境改善第二期工程、第三期工程（下稱系爭第二期工程、系爭第三期工程）之工程承攬合約書（下稱系爭第二期契約、系爭第三期契約）第27條第8 項（見本院卷㈠第10、15頁反面），因上開合約發生爭議而涉訟時，雙方合意以本院為第一審管轄法院，故本院就本件自有管轄權，合先敘明。二、原告起訴主張：㈠兩造於民國98年9 月25日、99年4月6日就系爭第二期工程及系爭第三期工程，分別簽訂系爭第二期契約、系爭第三期契約，約定由被告承攬系爭第二期工程之木作工程，以及系爭第三期工程之景觀木作工程，工程總價分別為新台幣（下同）610萬元、165萬元，原告並於簽約後之98年12月21日、99年6月21日分別給付被告上開兩工程之工程預付款183萬元及495,000元。依系爭第二期契約、第三期契約第11條第1款，以及兩造於98年9 月16日簽訂之工程協議書，被告於施工期間需遵照原告工地主任或工地監工、建築師之指示提送施工計畫、材料送審及施工圖送審，並照圖施工；如有違約，依上開合約第20條第1項第2款規定，原告得逕行解除合約。㈡系爭第二期工程部分，共分7 個項次，每項工程均有其應送審之材料，依施工圖說，其中圓形廣場觀海木平台之施工材料為塑膠仿木底樑上鋪大洋洲鐵木面板組合而成，故需送審之材料有塑膠仿木及大洋洲鐵木面板；大洋洲鐵木面板已通過送審，而塑膠仿木部分，業主基隆市政府（下稱業主）委任之監造單位蔡崇和建築師事務所（下稱原監造單位）於98年11月6 日、98年11月26日、99年11月10日發函就塑膠仿木材料送審文件表示不同意，要求原告重新送審，原告轉請被告補正未果，且被告於99年11月22日回函表示送審之塑膠木已合乎圖說規範，拒絕補正：此外，被告僅施作系爭第二期工程之第一項次圓形廣場觀海木平台，而該平台之施工順序為在平整之地面上以金屬固定棧樑，此棧樑之材質為塑膠仿木，接著在已固定之棧樑上鋪設面板，此面板之材質為大洋洲鐵木；而大洋洲鐵木面板雖通過送審，但業主於100年2月間針對系爭第二期工程進行勘驗，當日被告之原負責人鄧志杰亦在現場配合取樣，詎依業主100年3月23日函所載，現場施作木材經送驗鑑定結果與規定不符，亦即被告未依送審通過之大洋洲鐵木板施作，致需拆除已施作部分。另就系爭第三期工程部分，經原監造單位於99年6 月18日就魚形木平台工程材料送審文件催告原告補正資料，原告於99年11月20日函知被告限期於同年月25日補正前開材料送審資料，詎被告竟於99年11月22日回函拒不配合，並表示第三期工程無法履約施作。原告自得依上開合約之約定解除契約。原告業已於100 年4月1日寄發存證信函予被告，以上開事由解除系爭兩契約，並催告被告於5 日內拆除已施作之系爭第二期工程、返還已受領之預付款2,325,000 元，惟被告未予處理。又依系爭第二期契約第20條第2 項，被告如因故被解約時，其增加之費用及原告因此所受之一切損失，應由被告負賠償責任；因被告已施作之系爭第二期工程經業主鑑定與送審材料不符，業主要求原告拆除重作，是被告已施作之工程不僅無任何價值，且需拆除，況系爭第二期契約既經原告解除，被告亦負回復原狀之義務；原告已發函催告被告拆除已施作之不合格工程，因被告置之不理，原告為現場施作必要，已代為僱工拆除運棄，共支付74,235元，應由被告給付。爰依系爭兩契約第20條之約定，以及民法第494條、第495條、第259 條等規定，請求被告返還系爭第二期工程、第三期工程之預付款183萬元、495,000元，以及僱工拆除系爭第二期工程之費用74,235元，共計2,399,235元。㈢並聲明：⒈被告應返還原告2,399,235元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：㈠系爭第二期工程部分：被告所施作之材料均符合兩造契約約定，被告係先行試作經原告認可後，原告始於98年11月25日通知被告進場施作；被告依約進場施作及備料後，98年12月10日原告即通知被告停工，未再通知復工。原告所稱送審資料為監造單位退回乙事，乃系爭第三期工程，與第二期工程無關，被告亦未接獲原告所稱原監造單位認塑膠仿木材料送審不符規定、要求補正之通知。此外，業主100年3月23日函文說明第二項後段業已載明材料送審資料業於98年11月10日同意備查在案等，是被告並無材料送審不符規定情事。系爭第二期契約雖記載業主與原告所定之合約或設計圖說均包含在工程範圍內云云，惟此係加重被告之義務，且原告並未將其與業主間之契約及圖說交給被告，卻要求被告對不明瞭之事物負責，對被告有失公平，原告不得於事後執業主合約主張品質不符。又前述業主100年3月23日函文說明第二段既敘明業已同意備查，復指摘施作材料不符規定，實無理由。況系爭第二期工程於98年12月10日經原告通知停工後，並未復工，原告與業主遲至100年2月始至現場取樣送驗，期間並無被告施作材料不符規定之通知，是縱認取樣材料之鑑定結果不符合規定，亦非被告所施作。原告主張解除系爭第二期契約並無理由。㈡系爭第三期工程部分：被告業於99年11月22日函覆原告說明塑膠木已於同年月18日補正資料、送審資料符合且優於兩造圖說規範規定，原監造單位就被告採用之材料存疑並無理由等情，故就系爭第三期工程，並無材料送審資料不符情事。次查被告99年11月22日回函僅係就前述情事說明澄清，並非拒絕配合補正，亦非承認無法勝任系爭第三期工程，原告顯有誤解。原告主張解除系爭第三期契約亦無理由。㈢系爭第二期工程代僱工拆除運棄費用部分：被告否認該圓形廣場木平台有瑕疵或有拆除之必要，其拆除應係因變更設計所致，與被告無關。被告亦否認該部分之拆除費用為74,235元，縱認原告支出該等拆除費用，然如前所述，其材料不符與被告無關，不得由被告負擔拆除費用。㈣原告解除契約並不合法，從而，原告100年4月12日要求被告拆除系爭第二期工程已施作部分，自無理由。被告業於100 年4月7日、同年月15日表示原告解除契約不合法、拒絕拆除系爭第二期工程已施作部分，以及將追訴民、刑事責任。本件縱認被告有違約情事，然系爭第二期工程經原告於98年11月25日通知進場，被告旋即備料及進場施作，原告於98年12月10日通知停工後，被告業於停工期間即99年7月6日函知原告所備材料因遲未復工，致材料受潮變形，要求補償，經核該備料損失，包含全部組裝完成之工程項目第一項「圓形廣場觀海平台」約定費用1,645,000 元，以及第三項「入口意象」備料費用695,360元，合計備料損失總費用為2,340,360元（1,645,000元＋695,360元＝2,340,360 元），被告得依民法第231條給付遲延、第227條不完全給付，以及第240 條之規定，要求原告賠償備料損害，並以之為抵銷等語，資為抗辯。㈤並聲明：⒈原告之訴及其假執行均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。四、兩造不爭執事項：㈠兩造分別於98年9 月25日、99年4月6日就系爭第二期工程及系爭第三期工程，簽訂系爭第二期契約、系爭第三期契約，約定由被告承攬系爭第二期工程之木作工程，以及系爭第三期工程之景觀木作工程，工程總價分別為610萬元、165萬元（系爭第二期契約見本院卷㈠第7 至11頁、第161至174頁、第182至191頁，兩造僅對系爭第二期契約第19條有無修改有爭執，其餘內容均不爭執；系爭第三期契約見本院卷㈠第12至16頁）。原告並於簽約後之98年12月21日、99年6 月21日分別給付被告上開兩工程之預付款183 萬元（見本院卷㈠第17至18頁）、495,000元（見本院卷㈠第19至20頁）。㈡系爭第二期工程履約期間，原告於98年11月25日通知被告進場施作，98年12月10日通知被告停工，即未再復工。㈢原告於100 年4月1日以台北三張犁郵局第000315號存證信函解除系爭兩期契約、要求被告於函到5 日內拆除已施作之第二期工程、否則將代為拆除，並要求返還系爭兩期工程之預付款2,325,000元（見本院卷㈠第35至38頁）；被告於100年4月7日委請律師函覆原告表示並未違約、解除系爭兩期契約不合法（見本院卷㈠第60至61頁）；原告復於100年4月12日以台北三張犁郵局第000335號存證信函要求被告於函到3 日內拆除已施作之系爭第二期工程，否則原告將僱工代為拆除，並向被告請求支付所衍生之費用（見本院卷㈠第63至65頁）；被告再於100年4月15日委請律師函覆拒絕接受（見本院卷㈠第66頁）。㈣系爭第二期工程施作期間，原係由原監造單位負責設計監造，設計監造期間為98年3 月12日至98年12月14日，嗣後由訴外人趙文祥建築師事務所（下稱新第二期監造單位）辦理後續監造作業，監造期間為99年12月24日至100年7月15日（即完工日）；系爭第二期工程停工後，於100年2月25日復工，並於100年7月15日完工。另系爭第三期工程施作期間，原係由原監造單位負責設計監造，設計監造期間為98年7月8日至99年11月15日，嗣由訴外人京漢科技工程技術顧問有限公司（下稱新第三期監造單位）辦理後續監造作業，監造期間自99年12月8日起，該工程於100年6 月13日竣工（見原監造單位100 年12月27日函，本院卷㈠第243至247頁；新第二期監造單位100 年12月29日函，本院卷㈠第251至253頁：新第三期監造單位101年1月4日函，本院卷㈠第256至268頁）。五、得心證之理由：原告主張被告違約，而解除系爭第二期契約、第三期契約，並請求被告回復原狀，返還已收取之工程預付款，以及給付僱工代為拆除系爭第二期工程之費用，惟為被告所否認，並以前詞置辯。故本件應審究者即為：㈠原告解除系爭第二期契約，並請求被告返還預付款183 萬元，是否有理由？㈡原告請求被告給付拆除系爭第二期工程所支出之費用74,235元，有無理由？㈢原告解除系爭第三期契約，並請求被告返還預付款495,000 元，是否有理由？㈣被告以其受有系爭第二期工程之備料損失為抵銷抗辯，有無理由？茲析述如下：㈠原告得解除系爭第二期契約，被告應返還系爭第二期工程之預付款183萬元： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件就系爭第二期工程之塑膠仿木材料送審資料部分，原告主張原監造單位於98年11月6 日、98年11月26日、99年11月10日通知塑膠仿木材料送審不符規定，被告應依上開函文指示及原告通知，補正塑膠仿木材料送審相關資料，惟被告否認曾接獲上開補正通知。經查，觀諸原監造單位所發之98年11月6 日、98年11月26日、99年11月10日函（見本院卷㈠，第131至132、31頁），其受文之正、副本單位均僅載明為原告、業主及原監造單位之工務部，並未包含被告，自難僅以該等函文遽認被告曾獲通知應補正塑膠仿木材料之送審相關資料。原告雖主張其與下包連繫之常態為口頭通知云云，然為被告所否認，原告既未舉證證明其接獲原監造單位之通知後，曾轉而通知被告補正原監造單位要求之系爭第二期工程之塑膠仿木材料送審相關資料，則原告主張被告未依通知補正送審資料，已違反契約規定云云，即難認有據。 ⒉又系爭第二期契約第11條第1 項、第20條第1項第2款分別約定：「乙方（即被告）於施工期間，必須指派專任相關勞安證照人員駐場負責施工，無條件配合甲方（即原告）進度要求。依照工程施工進度程序表，切實執行，並遵照甲方工地主任或工地監工，建築師之指示提送施工計劃、材料送審及施工圖送審並照圖施工」、「乙方有下列情事之一者，甲方得依此條款逕行解除合約…⒉乙方違背本合約及其一切附件之規定或發生變故不能履行合約責任時。」（見本院卷㈠第162頁反面至第163頁）。查就系爭第二期工程之圓形廣場觀海木平台部分，依系爭第二期契約之木作工程詢價單第1 項載明「圓形廣場觀海木平台」（見本院卷㈠第166 頁），及該契約所附之圖號L-14「圓形廣場觀海木平台詳圖、環樹木座椅詳圖」，於該圖標編號1、2圓形廣場觀海木平台面板平面圖及結構平面圖皆規定「面板，大洋洲鐵木或金鋼柚木」（見本院卷㈠第169 頁）；另依業主98年11月10日基府觀工貳字第0980109976號函，系爭第二期工程之木平台材料經原監造單位審查核可，故業主同意備查，而該函所附木平台材料送審資料規格比較表，其中經審查符合設計要求之第一項材料名稱「木平台面板」送審內容係「大洋洲鐵木（學名：Pentace Spp ）」（見本院卷㈠第143至144頁）；準此，堪認被告依系爭第二期契約承攬施作之圓形廣場觀海木平台，其面板施作材料，應採用經原監造單位審查通過，並經業主同意備查之大洋洲鐵木（學名：Pentace Spp ）甚明。又依100 年2月9日系爭第二期工程之施作材料現場取樣檢驗會勘紀錄，其中會勘結論第1項第2點記載：「現場取樣材料如下：㈡圓形廣場之大洋洲鐵木1塊。」（見本院卷㈠第146頁反面），堪認當日取樣位置確為前述被告承作之圓形廣場觀海木平台範圍。惟該取樣材料經送往行政院農業委員會林業試驗試驗所（下稱農林所）鑑定，鑑定結果為送驗之木材係「Pithecellobium sp.」，有農林所100 年3月1日函及函附木材鑑定報告書在卷可憑（見本院卷㈠第147 頁）；業主因而於100年3月23日發函原告指稱：「查本案經現場取樣送往行政院農業委員會林業試驗所鑑定結果為『Pithecellobium sp.』，與設計圖說L-18及98年11月10日基府觀工貳字第0980109976號函同意備查之材料送審內容『Pentace Spp』不符，請貴公司依契約第11條辦理。」（見本院卷㈠第34頁），由上堪認被告承攬施作之圓形廣場觀海木平台，其木面板所採用者為學名「Pithecellobium sp.」之木作材料，並非送審經核可之學名「Pentace Spp 」木作材料。從而，原告主張被告未按設計圖說規定之材料及材料送審之內容施作，應屬實在，故原告以被告違反系爭第二期契約第11條第1 項為由，依系爭第二期契約第20條第1項第2款之約定解除契約，自屬有據。 ⒊被告雖抗辯原告並未將其與業主間之合約及設計圖說交給被告、不得要求被告對其不明瞭之事物負責，以及業主係在系爭第二期工程停工後之100年2月間始前往現場抽驗，抽驗部分非被告所施作云云。惟查，上開載有「面板，大洋洲鐵木或金鋼柚木」之圓形觀海木平台設計詳圖，依兩造簽訂之系爭第二期契約第13條，視為契約之一部分，且該設計詳圖與契約後附之木作工程詢價單、工程報價單、工程協議書等，，整份契約相關文件均加蓋有兩造之公司章（見本院卷㈠第161至174頁），堪認該設計詳圖於簽約時已提供予被告；且被告自承其簽訂系爭第二期契約後即進場施作，依工程慣例，承包商於進場施作前，亦需先取得設計圖，始能據以施作；是被告辯稱原告未提供設計圖、不應要求其對不瞭解之事物負責云云，顯無足取。此外，原告業於100 年2月9日現場取樣檢驗會勘前之100年1月31日，發函通知被告及訴外人天九興業股份有限公司（下稱天九公司），關於系爭第二期工程，預定於100 年2月9日就被告施作之木作平台工程及天九公司施作之高壓混凝土磚等，辦理進場材料抽驗事宜，並於該函說明第二項載明：「本次抽驗至為重要，為維護雙方權益，請貴公司務必派員參加，提供專業協助及解釋，否則對抽驗結果不得有異議。」（見本院卷㈡第102至103頁），衡諸常情，如該取樣之木作平台並非由被告所施作，被告當會回函表示異議；況原告主張被告之前任負責人鄧志杰曾到場參與該次抽驗，亦為被告所不爭執，且核與被告委請律師所發之100 年4月7日律師函中載稱：「100年1月31日天南公司又以天基和字第100002號函要求抽驗進場之材料，本公司亦加以配合辦理…」等語相符（見本院卷㈠第61頁），堪認原告主張被告曾派員參與100 年2月9日之抽驗，應屬實在，被告自不得於事後任意爭執該抽驗結果；況查，兩造亦不爭執原告係於100 年4月1日始發函解除系爭第二期契約，是依經驗法則，原告應無可能於解除系爭第二期契約前，亦即在兩造契約關係存續期間，即另行將系爭第二期工程之圓形廣場觀海木平台發包予他人施作，從而陷自身於面臨被告及他人同時就同一施作工項請款之不利情況。故被告辯稱該圓形廣場之取樣材料非其施作云云，顯有悖於卷附事證，亦與常理不合，洵無足取。 ⒋復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第1項第1款、第2款定有明文。原告依約得解除系爭第二期契約，前如前述，而原告業於100 年4月1日寄發存證信函予被告，為解除系爭第二期契約之意思表示，且原告業已給付系爭第二期工程之預付款183 萬元，為兩造所不爭執，則依上開規定，被告自負有返還該預付款183 萬元之義務，從而，原告請求被告返還183 萬元，自屬有據。又本件依業主委託臺灣省土木技師公會就系爭第二期工程之工程結算鑑定報告所附現場調查照片（見本院卷㈡第24至25頁），並參照系爭第二期契約圖號L-14之圓形廣場觀海木平台詳圖、環樹木座椅詳圖（見本院卷㈠第169 頁），被告施作之棧道面板約329㎡，應即為圓形廣場觀海木平台之木面板，惟該棧道面板即圓形廣場觀海木平台之木面板，其施作材料並不符合兩造契約圖說及審核通過之材料，業如前述，故就本項被告已施作之棧道面板部分，被告自不得請求原告給付工程款。另就仿木底樑部分，依上開鑑定報告所附現場調查照片及系爭第二期契約圖號L-14之圓形廣場觀海木平台詳圖、環樹木座椅詳圖，被告施作之仿木底樑應係採用塑膠仿木材料施作，惟依原監造單位100年12月27日函說明第三項第5點及函附之系爭第二期及第三期工程施工材料設備規格送審及檢試驗管制總表（見本院卷㈠第243至247頁），本項塑膠仿木材料未經原監造單位送審核可及業主同意備查；且依新第二期監造單位100 年12月29日函附之施工材料及送審通過日期表（見本院卷㈠第251至253頁），亦未見該塑膠仿木材料核可同意備查紀錄；此外，原監造單位所發之98年11月26函亦載明：「案內塑膠仿木材質送審文件…審視結果仍須釐清材質成份含木纖維恐有吸水翹曲之虞…本所於98年11月26日現場監造發現，貴公司在上開材質疑義尚未釐清，且機關亦未同意備查前先行施作，不符合『工程契約』及『公共工程施工品質管理作業要點』之相關規定…查現場施作目視結果，塑膠仿木棧樑施工前後不到一日時間已產生材質嚴重變形…」，而要求原告暫停施作（見本院卷㈠第132至133頁）；是本項施作之塑膠仿木既未經監造單位審核及業主同意，自難認符合契約規定，從而，原告自無給付該等部分工程款之義務。故被告辯稱原告請求之款項尚應扣除原告自認被告業已施作之仿木底樑、棧道面板鋪設工程款云云，亦無足取。㈡被告應給付原告僱工拆除第二期工程之費用74,235元： ⒈按被告如因故而被解約時，除無條件放棄保留款外，其增加之費用及原告因此所受之一切損失，概由被告及連帶保證人負完全賠償責任，為系爭第二期契約第20條第2 項所明定（見本院卷㈠第163 頁反面）。又被告施作之圓形觀海木平台材料經業主取樣送驗，與送審內容不符，業主遂於100年3月23日發函要求原告依契約第11條規定辦理，而原告與業主間之工程契約第11條第6項第2款約定：「如發現廠商工作品質不符合本契約規定…得通知廠商限期改善、改正或將不符規定之部分拆除重作。」，因系爭第二期工程施作材料與契約規定不符，材料本身無法加工改善、改正，故業主係依契約規定要求原告拆除重作等情，亦有業主所發之100年3月23日函暨100 年10月17日基府觀工貳字第1000105246號函（見本院卷㈠第34、142 頁），以及原告與業主就系爭第二期工程簽訂之工程契約（見本院卷㈠第121 頁反面）在卷足稽。系爭第二期工程因被告違約，經原告合法解除契約，業如前述，被告自應依上開兩造間契約之約定，賠償原告因此所受之損失。故原告請求被告給付該施工不符部分遭業主要求拆除因而支出之費用，自屬有據。至被告雖辯稱上開拆除部分係為變更設計，與其無關云云；惟系爭第二期工程現場已施作之觀海平台木作，100 年2月9日配合業主即基隆市政府取樣送驗，並於100年3月23日發函告知原告與工程契約不符，該不符之工程皆於100年3月至4月間拆除，拆除後於100年5 月12日始變更設計，將原木作平台部分變更為混凝土製之壓花地坪等情，有新第二期監造單位所發之101年2月23日函在卷足稽（見本院卷㈡第4 頁）；堪認系爭觀海平台木作工程之拆除，確係因業主抽驗發現使用之材料與契約不符所致，與拆除後於100年5月間所為變更設計無關，故被告上開所辯尚無足取。 ⒉又原告主張其僱工拆除上開部分所支出之費用為74,235元，業據原告提出訴外人皇輝工程行、志龍企業有限公司、富國建材行及亞興工程行出具之統一發票、出工單、出貨單、估價單，以及原告之付款支票影本等為證，該等統一發票、付款支票、出工單、估價單等單據，均經出具者簽名或蓋章，依民事訴訟法第358條第1項之規定，推定為真正；觀諸該等單據之開立日期，均係在原告先後於100 年4月1日、12日以存證信函催告被告拆除系爭第二期工程施作部分之後，且各該單據皆載明施作之工作內容包含木平台、木棧台清理、木棧板廢料等（見本院卷㈠第98至110 頁），復經原任職於原告公司、負責系爭第二期工程現場施工管理之證人張定業到庭具結證稱：上開單據其所簽署之部分確係因木平台施作錯誤拆除所生費用等語明確（見本院卷㈡第147頁反面至第148頁）。綜上堪認上開單據所載款項，確係因原告僱工拆除系爭被告施工有誤之圓形觀海木平台部分所生，故原告主張其因而支出74,235元之費用，被告應依系爭第二期契約第20條第2項之約定，賠償原告上開損失，為有理由。㈢原告得解除系爭第三期契約，被告應返還系爭第三期工程之預付款495,000元： ⒈按兩造簽訂之系爭第三期契約第11條第1項、第20條第1項第2款、第16條第3項分別約定：「乙方（即被告）於施工期間，必須指派專任相關勞安證照人員駐場負責施工，無條件配合甲方進度要求。依照工程施工進度程序表，切實執行，並遵照甲方工地主任或工地監工，建築師之指示提送施工計劃、材料送審及施工圖送審並照圖施工。」、「乙方有下列情事之一者，甲方得依此條款逕行解除合約…⒉乙方違背本合約及其一切附件之規定或發生變故不能履行合約責任時。」、「乙方如違約，甲方得逕行解除本合約並另行發包，乙方不得異議、或要求任何賠償…」（見本院卷㈠第12至16頁）。 ⒉經查，本件原告業於99年11月20日發函通知被告補正系爭第三期工程之景觀木作工程送審資料，並限期於同年月25日前提送，有原告所發之99年11月20日函在卷足稽（見本院卷㈠第32頁）。被告雖辯以其業於同年月22日函覆已於同年月18日再次掛號補正塑膠仿木材料之送審資料、澄清塑膠仿木材料之疑義，故無塑木材料送審不合規定之理云云；惟塑膠仿木材料係於系爭兩期工程中皆需使用之材料，依前所述，本項塑膠仿木材料除於系爭第二期工程履約過程中未經原監造單位送審核可及業主同意備查，新第二期監造單位亦無審核核可及業主同意備查之紀錄外，另依卷附新第三期監造單位所發之101年1月4日函，亦無本項爭議之塑膠仿木材料於100年4月1日原告發函解除系爭第三期契約前送審通過之紀錄（見本院卷㈠第256至257頁）。是縱如被告所述，其曾於99年11月18日補正送審資料，亦難認被告所提出之該等材料符合契約規定，故被告辯稱其已依約補正符合規定之塑膠仿木送審資料云云，尚難採信。另查，被告業於99年11月22日函中載明：「如果送審資料有問題，第三期工程敝公司恐無法勝任，因二期工程尚未完工，至公司資金流動緊縮，故是否另找其他家廠商配合。」（見本院卷㈠第33頁），顯係表明因塑膠仿木材料未能審核通過，被告資金流動緊縮，而無意繼續履行系爭第三期契約，故請原告尋找其他廠商配合施作之意。被告既已表明無意繼續履約、依原告指示提送材料送審資料，顯已違反系爭第三期契約第11條第1 項之約定，原告依系爭第三期契約第20條第1項第2款之約定解除契約，自屬有據。被告辯稱上開99年11月22日函並無拒絕履約之意思云云，顯與該函明文所載之內容不符，難以採信。 ⒊原告業於100 年4月1日寄發存證信函予被告為解除系爭第三期契約之意思表示，且原告已給付系爭第三期工程之預付款495,000 元，為兩造所不爭執。系爭第三期契約既經原告合法解除，則依前引民法第259 條之規定，被告自負有返還該預付款495,000 元之義務。被告雖辯稱其為履行系爭第三期契約，業已投入人力及財力等資源，而受有損失云云，然並未舉證以實其說，且系爭第三期工程尚未經被告進場施作，亦為被告所不爭執，再依前述系爭第三期契約第16條第3 項前段之約定，系爭第三期契約因被告違約而經原告解除契約時，被告亦無權請求原告賠償。故被告上開所辯尚無足採，原告請求被告返還系爭第三期工程之預付款495,000 元，為有理由。㈣被告不得請求系爭第二期工程停工之備料損失，其所為抵銷抗辯並無理由：按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第508 條第1 項定有明文。被告雖抗辯原告於98年12月10日通知停工，其因停工而受有「圓形廣場觀海平台」備料損失1,645,000元、「入口意象」備料損失695,460元，合計2,340,360 元（見本院卷㈡第130頁，被告原主張之損失金額為2,548,246元），已於99年7月6日函知原告要求補償云云。惟查，工程承攬契約履約期間，承攬人就自身供應或定作人提供之施工材料，或承攬人已施作，然尚未經定作人驗收受領之工作物，本負有保管責任，且應負擔該施工材料或已施作工項毀損滅失之危險，故系爭第二期工程停工後，被告自應就業已運至工地現場之木料善盡保管之責。然查，觀諸被告提出之和平島工地現場材料變形照片（見本院卷㈠第70頁），被告並未依工地環境及木料性質，搭建倉庫、棚架或為其他封裝行為，以適度隔離鹽風或日照等風化危險，僅係將拆封後之木料簡易墊置底部木板後，任其風吹日曬以致變形翹曲毀損。且依上開規定，該備料縱有被告所指變形等損失，亦應由被告自行負擔，而不得請求原告賠償。另依原監造單位所發之98年11月26日函，系爭第二期工程係因被告依約應配合提送之塑膠仿木材料遲未能送審通過，被告施作之塑膠仿木棧樑經原監造單位現場監造發現施工後未及1 日已產生材質嚴重變形，而發函要求原告暫停施作，亦有上開函文在卷足憑（見本院卷㈠第132至133頁），尚難認系爭第二期工程之停工係因可歸責於原告之事由所致。從而，原告辯稱被告未就停工期間之備料善盡善良管理人之保管責任，不得請求備料損失等語，應屬可採。被告以其受有上開備料損失，而依民法第231條、第227條、第240 條等債務不履行之規定，請求原告負賠償責任，並以之為抵銷抗辯，尚難憑採。六、綜上所述，原告依系爭第二期契約、第三期契約第20條之約定，以被告違約為由，解除系爭第二期契約、第三期契約，並依上開合約之約定及民法第259 條等規定，請求被告返還已收取之系爭第二期工程預付款183 萬元、第三期工程預付款495,000 元、給付其僱工拆除施作不符契約規範之第二期工程費用74,235元，共計2,399,235元（計算式：183萬元＋495,000元＋74,235元＝2,399,235元），暨自起訴狀繕本送達翌日即100年6月21日（見本院卷㈠第42頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未予援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 101 年 5 月 3 日民事第五庭法官陳蒨儀以上為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 5 月 3 日書記官謝淑芬

臺灣臺北地方法院100年度建字第215號

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