100年度建字第71號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 10 月 16 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第71號原　　　告即反訴被告　塘城有限公司法定代理人　吳鈺霞訴訟代理人　歐宇倫律師複　代理人　林宗翰律師參　加　人　陳淑妙即嵩城工程行訴訟代理人　葉光洲律師複　代理人　周安琦律師被　　　告即反訴原告　蘇俊傑訴訟代理人　郭睦萱律師複　代理人　楊宇新律師蘇建宇律師湯惟揚律師上列當事人間請求給付工程款事件，並經被告提起反訴，本院於民國103年9月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳拾叁萬貳仟肆佰陸拾伍元，及自民國一百年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之二十二，餘由原告負擔。本判決主文第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾叁萬貳仟肆佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾叁萬元，及自民國一百零一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十三，餘由反訴原告負擔。本判決主文第六項於反訴原告以新臺幣壹拾柒萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣伍拾叁萬元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序事項：壹、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造簽訂之工程承攬合約書（下稱系爭契約）第10條第3款約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷㈠第57頁），是本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。貳、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴係依系爭契約之承攬法律關係，請求被告給付工程款，被告則以原告承攬施作之系爭工程有瑕疵及遲延完工，請求原告給付違約金、瑕疵修補費用及減少報酬等理由提起反訴（見本院卷㈡第130頁），與本訴間顯有攻擊、防禦方法之相牽連關係，合於前開規定，應予准許。参、再按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項有明文規定；又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，同法第58條亦定有明文。經查，原告主張其將向被告承攬之本件房屋裝修工程之結構工程部分轉包予陳淑妙即嵩城工程行（下稱嵩城工程行）施作，倘本件認定結構工程未完成致被告一部或全部無庸付款，嵩城工程行即應對原告負未履約之責任，故聲請本院對嵩城工程行告知訴訟（見本院卷㈡第95至96頁），經本院為訴訟告知後，嵩城工程行已以其就本件訴訟有法律上利害關係，為輔助原告而參加本件訴訟（見本院卷㈢第18頁），兩造對於嵩城工程行參加訴訟復無異議，是嵩城工程行為輔助原告而參加本件訴訟，應予准許。乙、實體事項：壹、本訴部分：一、原告起訴主張：㈠兩造於99年5月18日簽訂系爭契約，約定由伊以實作實算方式（即作到那裡算到那裡）承攬被告所有位於臺北市○○路0段000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之室內裝潢工程（下稱系爭工程）。系爭工程分「裝修工程」及「衛浴設備及廚具設備」2大部分，其中「裝修工程」又分「結構工程」、「木作工程」、「水電工程」、「油漆工程」、「家電」等5 項。依系爭契約第3條第1款約定，伊之權責為負責系爭工程收付款作業及專案資料建立與管理，並且處理對外事務與保固。伊進場後，陸續支付系爭工程所需費用，包括：結構工程（即一、二、三樓及頂樓貼磁磚等項）新臺幣（下同）109,349元、鋁窗工程（即一樓大門及一、二、三樓窗戶等項）163,611元、給付工班（即下包嵩城工程行）130萬元、木作工程之木芯板材料費10,395元、監工朱國龍之報酬7萬元，及伊依工程慣例並得請求管銷費用232,000元，合計1,885,355元。惟施工期間，因被告之設計師劉玉琪之疏失而致生糾紛，事後更演變成被告拒絕伊進場施作。由於被告僅支付84萬元，尚餘1,045,355元工程款未支付，經伊催告後，被告仍拒絕付款，爰依系爭契約第4條第2款約定，請求被告給付未付工程款1,045,355元。㈡系爭契約所檢附之裝修工程材料清單及結構工程施工明細表均未有單價分析表，與實務上總價承攬之情形不同，故伊於簽約時並無法評估系爭工程之材料費、施工費及報酬，自無可能與被告約定總價承攬；另被告於99年6月17日之協調會議中單方面主張系爭工程為總價承攬，伊並未同意，兩造並未因此達成共識；故被告辯稱本件係屬總價承攬工程，應有誤會。㈢並聲明：⒈被告應給付原告1,045,355元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠兩造先於99年2月8日簽訂第一次工程契約，並約定完工交屋日為99年6月20日，惟因工程進度嚴重落後，經原告請求下，伊無奈僅能給予延期40天，兩造再於99年5月18日簽訂系爭契約，約定99年7月30日完工交屋，並將付款方式於系爭契約第4條第2款修改以分期驗收方式分期給付工程款，故系爭工程之工程款應俟驗收合格後，始得請求。又兩造於簽訂契約之際即已言明系爭工程報酬採總價承攬，此亦可由原告負責人於99年6月17日協調會議之錄音譯文可證。而伊自系爭工程開始迄今業已給付原告84萬元工程款，然原告仍一再延宕工期，兩造迄至99年6月9日始曾就結構工程中之「一二三樓拆除」、「一二三樓樑柱完成」、「一二三樓灌漿工程」、「一二樓外牆砌磚」等工程項目進行驗收，伊於驗收後認有瑕疵即向原告要求儘速補正瑕疵，惟原告並未補正瑕疵，經多次協調並一再延後工程完工日期，原告均未能按期履行，伊因而未再給付工程款。嗣兩造於99年6月17日在永春高中召開工程協調會，亦提及天花板腐蝕需植筋、粉光及拆除樓梯等問題，足見系爭工程結構部分仍有諸多缺失，又伊於99年7月27日再察看系爭工程結構工程仍未完工，且有諸多缺失，遂於同日邀集原告、設計師劉玉琪、監造朱國龍及嵩城工程行人員召開會議，並提出有關結構工程之缺失及未完工項目，嗣經伊多次要求提出解決方案，詎原告非但未提出改善方案，甚於99年8月3日以手機簡訊向伊表明「全面停工」，並不再進場施作，故伊遂於99年8月9日發函予原告，拒絕原告再進場施作。原告雖主張其已完成系爭工程結構體等施工項目，然僅檢附下包廠商之收據、請款單為據，惟上開收據、請款單至多僅能證明原告有向上揭公司購買建材或簽訂合約，不能證明上開單據與系爭工程有何關聯性，況上開工項亦未經伊驗收合格，是原告欲請求伊給付該些工項工程款，自應舉證以實其說。再系爭契約並未約定管銷費用，而監工朱國龍與原告為僱傭關係，其監工費用自包含於約定之工程總價內，是原告請求管銷及監工費用並無依據。另伊已另支付200餘萬元完成系爭工程，就超出系爭契約約定之工程總價範圍，伊主張抵銷之等語置辯。㈡並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。貳、反訴部分：一、反訴原告起訴主張：㈠兩造於99年5月18日就系爭工程與訴外人朱國龍簽訂系爭契約，由反訴被告以總價結算方式承攬系爭工程，約定系爭工程應於99年7月30日完工，然迄99年7月30日止，系爭工程僅完成房屋結構復原之部分工程，其餘室內裝潢工程則均未完成，伊乃於99年7月30日以存證信函催告反訴被告改善，反訴被告未予改善，反於99年8月3日以手機簡訊告知系爭工程將「全面停工」，伊遂於99年8月9日發函反訴被告，拒絕反訴被告再進場施作。至99年8月9日止，系爭工程共逾期11日，依系爭契約第3條第4款應計罰懲罰性違約金100萬元，及依系爭契約第7條第2款約定按日計罰7,950元，11日應計逾期違約金87,450元。又兩造於締約時即已檢附相關設計圖，反訴被告應了解應施作範圍及其內容，進而評估能否於預定工期內完工，工程進度落後係因反訴被告施作緩慢且事後拒絕繼續施工所致。另倘若設計師未能提供有效執行之設計圖，反訴被告如何能估價並簽訂系爭契約？又如何得以施作結構工程？顯見反訴被告所稱設計師未提供有效執行之設計圖云云，不足採信。再於系爭工程施工中，兩造就結構修復工程雖略有修正，並同步修改室內裝潢設計圖，然反訴被告尚未進行室內裝潢階段即已延宕，室內裝潢設計圖有無提供與其未能如期完工即全然無涉。又反訴被告與監工朱國龍為僱用關係，實際接受反訴被告之委任進行系爭工程之監工，且反訴被告於結構工程階段即已延宕，並造成後續之木作工程、油漆工程遲未能進場施作，其辯稱係因監工朱國龍工期調配造成工程延宕云云，自無理由。㈡系爭工程已完成部分存有諸多瑕疵，經伊一再要求修補，反訴被告仍未有何改善作為，甚至明確表示拒絕修補，則伊自得依民法第493條第2項及第494條規定，請求反訴被告減少報酬50萬元。㈢並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1,587,450元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：㈠系爭工程因反訴原告於99年8月9日寄發存證信函，禁止伊人員進入工地，並威脅報警而告中斷。依系爭契約第3條第2款約定，系爭工程工期之調配乃為監工朱國龍之職責，伊及下包商均係遵從朱國龍之指示施工，而朱國龍係反訴原告委託進行監造之人，並非受伊指揮監督，且反訴原告已自承朱國龍因系爭工程工期問題已賠償伊25萬元，足見朱國龍安排工期確有過失，伊並無過失，故系爭工程縱有遲延，伊亦無庸負違約之損害賠償責任。另反訴原告委任之設計師劉玉琪所設計之圖說與現場狀況不符，造成施工困難，且原訂完工日期為99年7月30日，但因劉玉琪遲至99年7月28日始完成三樓夾層位置圖及傳真予伊下包商嵩城工程行，且因劉玉琪提供之設計圖並非工程慣用之AUTOCAD設計圖檔，以致伊無法以工程軟體計算工料數量，致無法順利購料，是系爭工程之施工進度延宕及難以施作乃反訴原告委託之設計師劉玉琪所致，依民法第224條規定，反訴原告應與劉玉琪負同一過失責任，故系爭工程縱有遲延，亦不可歸責於伊；且系爭工程縱有違約，亦非伊一人之疏失所致，自無系爭契約第3條第4項約定之適用。倘認本件有可歸責於伊之事由，違約金亦有過高之情形，請求法院參酌一切事證酌減違約金。㈡又反訴原告主張伊已完成之工作存有瑕疵，惟該些瑕疵事實究為伊施工中所致，或係反訴原告另行發包所造成，反訴原告自應舉證以實其說，況民法第495條第1項規定，反訴原告就瑕疵修補或減少報酬之請求權僅能擇一行使，而反訴原告於發函停工前並未明確限期催告伊進行修補，自與民法第493條、第494條規定之要件不符，是反訴原告主張伊應負瑕疵擔保責任，即於法無據等語。㈢並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免予假執行。叁、兩造不爭執之事項：一、兩造於99年5月18日簽訂系爭契約，約定由原告向被告承攬系爭工程，並於第1條約定工程期間自99年5月1日起至99年7月30日止，計91個日曆天，於第4條「工程款項及付款辦法」第1款約定：「本工程總價：總計新台幣貳佰陸拾伍萬元整（含丙方監工費壹拾萬零伍仟元整」，有系爭契約在卷可稽（見本院卷㈠第55至66頁）。二、被告已支付原告84萬元工程款（見本院卷㈠第6頁、第152頁反面）。三、被告於99年7月30日以士林劍潭郵局第201號存證信函，通知原告有關系爭工程迄至99年7月30日止尚未完工無法準時竣工交屋，將依系爭契約相關罰則辦理，有該存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第85至88頁）。四、被告於99年8月9日以台北永春郵局第979號存證信函，通知原告即日起全面暫停施工，系爭工程未完工部分將轉請其他專業廠商接續施作，有該存證信函在卷可稽（見本院卷第89至93頁）。肆、得心證之理由：一、本訴部分：原告起訴主張其施作系爭工程已陸續支出費用共計1,885,355元，扣除被告已支付之84萬元後，被告尚欠工程款1,045,355元未給付，爰依系爭契約第4條第2款約定，請求被告給付1,045,355元工程款；被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是本訴部分所應審究者，厥為：㈠系爭契約係採總價承包抑或實作實算計價？㈡原告請求被告給付系爭工程之工程款，有無理由？如有理由，則原告得請求之工程款數額為何？㈢被告以其另行發包完成系爭工程須支出200餘萬元為抵銷抗辯，有無理由？茲析述如下：㈠系爭契約係採總價承包抑或實作實算計價？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「總價承攬」及「實作實算」二類，所謂總價承攬，係指業主提供設計圖說、施工規範及詳細價目表等資料，由廠商依該等資料完成契約約定之一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約，是除契約另有約定得變更契約總價外，承攬人必須在契約約定之總價下，完成約定之所有工作。至實作實算契約，則為廠商依據其最後實際施作各工作項目之數量，並以契約約定各工作項目之單價計算複價，是工程之實際數量及報酬，須至工程完工結算後才能確定。經查：系爭契約第2 條約定：「工程內容：由乙方（即原告）承攬本工程，乙方應按甲方（即被告）認可之設計圖說規格確實施工，乙方須按本工程圖說所註明之材質交由丙方（即訴外人朱國龍）執行本工程監工管理及施作，甲方得隨時派人監工確認。」、第3條第1款約定：「乙方為本工程承攬廠商，負責本工程收付款作業以及本工程之專案資料建立與管理；對外事務處理與保固屬乙方責任。」、第4條第1項約定：「本工程總價：總計新台幣265萬元整（含丙方監工費10萬5000元）」（見本院卷㈠第9至10頁）；又觀之系爭契約全文及契約所附相關附件及圖說資料（見本院卷㈠第55至72頁），契約附件及圖說中僅有記載系爭工程應完成施作工作項目內容、範圍、材質等資料，並無施作工作項目應依實作數量計價記載之約定。由上開約定、契約附件及圖說資料可知，原告係以工程總價265萬元向被告承攬施作系爭工程，為系爭工程之承攬廠商，原告除應按契約、契約附件及圖說等所載之約定確實施工外，並應負責系爭工程施工完成後之保固作業，是原告施作系爭工程之範圍包含契約、契約附件及圖說等所記載應完成之全部工作項目，並不再予細列各工作項目所應施作之數量及單價計價，而直接以總價265萬元總價承包之方式計算承攬報酬。此觀之兩造於99年6月17日召開協調會錄之音譯文記載：「與會者有：蘇俊傑（即被告）（以下簡稱「蘇」）、簡士傑（以下簡稱：「簡」）、吳鈺霞（以下簡稱：「吳」，即原告法定代理人）、劉玉琪（以下簡稱「劉」）、朱國龍（以下簡稱朱）。…劉：這兩個東西不一樣就是發包廠商決定要給誰做的呀。簡：我知道，我知道，並不是說發包廠商決定給誰做，因為這兩個東西的數量根本不一樣（劉：這我知道呀），所以價格一定不一樣（劉：這我知道呀），那您現在這個東西的話、兩份東西，有給業主看過嗎？議價過嗎？沒有嘛。劉：為什麼要給業主看過？業主從一簽約就講清楚，我就是270萬包這些東西，你們要追加還是要怎樣，就是受不了再跟他說，你們有先做好…簡：你的意思就是說總價承攬。其他人；對。吳：總價承攬…。…蘇：那是是是沒錯呀，我從頭到尾都是講這個樣子…」（見本院卷㈡第149頁），亦足認兩造對於系爭契約係採總價承攬一節並無爭執，是系爭契約應屬總價承攬契約，應屬無疑。從而，原告主張系爭契約為實作實算契約，應按其支付下包商之費用計算工程款，自無足採。㈡原告請求被告給付系爭工程之工程款，有無理由？如有理由，則原告得請求之工程款數額為何？ ⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。又依系爭契約第9條第2項及第3項約定：「任一方若違反本合約之約定，經他方以書面通知違約方限期改正，屆期仍未改正時，他方得逕行終止或解除契約，並得請求損害賠償。」、「本契約之終止不影響終止前雙方已取得之權利（工程做到哪算到哪）。」（見本院卷㈠第57頁）。則由上開判決意旨及兩造約定可知，系爭契約若因故終止時，並不影響兩造於契約終止前所取得之權利，是原告於契約終止前已完成工作所得領取之承攬報酬，並不因契約終止而受影響，兩造仍應就原告於契約終止前已完成施作部分之工作辦理結算，被告仍有給付該部分承攬報酬與原告之義務。而查，被告於99年7月30日寄發存證信函與原告表示：「…迄至99年7月30日止，尚未接獲驗收通知，經親自巡視現場後，結構與泥作工程仍施作中，判無法準時竣工交屋，…請收到信函三日內以書面方式回覆本人（即被告），並請貴公司（即原告）負責人以總包商立場親自聯絡相關人員並依合約內容擬定具體可行施工方案後，以書面送本人簽署後，同意實施補救工程至99年8月10日止，如屆時無法完成上述事宜，恕轉呈管轄法院公鑒，除將要求解約外，並視情況採取本票裁定及申請假扣押之違約求償法律作為…」等語，被告復於99年8月9日寄發存證信函與原告表示：「…於99年7月30日以存證信函請求貴公司履行合約，但仍未獲乙方塘城有限公司書面回應，…本人迫於無奈依合約第10條第8款，即日起要求貴公司全面暫停施工，並將未完工之工程轉包專業廠商接繼施工，轉包費用由總承包款新台幣265萬內支應；尚未驗收請款部份，恕於原合約內所有施工項目完工並扣除轉包費用後，再依約由貴公司請領剩餘款項；另品項不符合約規格者，亦請擇時改進…即日起，未經本人許可前，請貴公司及原配合廠商不得以任何理由及方式進入本案工地…」，有被告99年7月30日士林劍潭郵局第201號存證信函、99年8月9日台北永春郵局第979號存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第85 至93頁），足見被告於系爭工程之預定完工日即99年7月 30日前往工地現場勘查，發現原告仍在施作結構工程及泥作工程，因此認定原告並無法於該日完工交屋，乃發文要求原告於收受該信函之三日內提出具體可行之施工方案，惟原告屆期並未提出任何改善方案，被告遂於99年8月9日發函予原告，要求原告暫停施工，且禁止原告再次進入系爭房屋內，並告知將要將原告未完成之工程部分交由其他廠商施作，且重新發包施作所需費用將於系爭工程之工程款內扣抵。從而，堪認被告已於99年8月9日以前開存證信函向原告為終止系爭契約之意思表示，且系爭契約業於原告收受上開函文已告終止，則依系爭契約第9條第3款約定，被告即應就原告所完成施作部分之工程辦理結算，並給付原告已完成施作部分之承攬報酬。是原告請求被告給付系爭工程已完成施作部分之工程款，為屬有據。 ⒉被告雖辯稱系爭工程尚未完工驗收，且有諸多瑕疵，原告不得請求工程款云云。惟承前所述，系爭契約業經被告終止，被告應依系爭契約第9條第3款約定，就原告已完成施作部分之工程辦理結算，是兩造應依原告實際完成之工作結算該些完成工程之經濟上之價值，則結算系爭工程之價值並不包括原告未完成施作部分甚明，自與系爭工程是否已完工驗收及有無瑕疵無涉，故被告此部分答辯，殊無足取。 ⒊原告主張其已完成施作系爭工程之工程款金額為1,885,355元，雖提出昇洋建材有限公司之應收帳款明細表、正宏不銹鋼鋁門行之請款單、原告與嵩城工程行之工程合約書、東欣木材行之收據等為證（見本院卷㈠第20至25頁），惟上開請款單據、合約及收據等資料均係原告與其下包商間契約關係之證明，依債之相對性，顯與兩造間之承攬關係無涉，原告將之作為本件請求工程款之憑證，自屬無據。又有關原告就系爭工程已完成施作之價值爭議部分，經本院於101年5月22日檢附相關資料，送請財團法人中華工商研究院（下稱鑑定單位）進行鑑定（見本院卷㈡第180 頁），鑑定單位於103年2月18日以（103）中北法香字第02020號函檢送鑑定報告書（下稱鑑定報告，見本院卷㈢第130頁及置於卷外之鑑定報告），本院又於103年3月13日、7月16日就兩造就鑑定報告尚有爭議部分函詢鑑定單位（見本院卷㈢第165、221頁），經鑑定單位分別於103年4月29日、8月12日函覆補充鑑定說明事項在卷可稽（見本院卷㈢第172至175頁、第226至230頁）。而查鑑定報告記載，鑑定單位依據系爭契約、契約所附附件及設計圖說，及原告進場施作前、離場時之各樓層現況照片，及鑑定單位現場實際勘驗所量測之資料，就原告所完成工程之價值進行鑑定（見鑑定報告第52頁），鑑定認定原告已完成施作工程之價值為1,072,465元，占總工程之比例為40.46％（見鑑定報告第60頁），足見鑑定單位係依系爭契約、契約附件及設計圖說，復參酌原告進場前及離場時之工地現況照片，及實際至現場勘查測量已完成施作之工作，則其本於自身工程之專業所為之鑑定內容及意見，除非有重大瑕疵外，自得作為本件認定之依據；況被告已自承其自行估算至99年7月30日止，原告所完成之工程進度約為總工程之45％（見本院卷㈠第44頁反面），益徵鑑定單位認定原告所完成施作工程之價值應屬合理，故原告已完成施作系爭工程之價值為1,072,465元，應可認定。又被告已給付原告工程款84萬元，為兩造所不爭執，故認原告本件得請求被告給付之工程款金額為232,465元（計算式：1,072,465－840,000＝232,465），逾此部分之請求，即屬無據⒋至於原告請求管銷費用232,000元部分，因系爭契約並無管銷費用之特別約款，系爭契約復係採總價承攬（詳如前述），原告所稱之管銷費用自已含於契約總價中，當不得再額外請求管銷費用，是原告此部分請求，自屬無據。又依前揭系爭契約第4條第1項約定，可知契約總價265萬元已包含監工費用，且鑑定單位亦已將監造費用計入「設計、製圖、監造」工項以26,500元計價（見鑑定報告第56頁），是監工費用業已納入前開結算報酬內，併予敘明。另原告並未完成任何木作工程之施作（見鑑定報告第57頁），其請求被告給付木芯板材料費用10,395元，亦屬無據。⒌被告雖辯稱原告未完成2樓浴室地磚施作，鑑定報告記載「2樓浴室磁磚」工項已完成佔工程2.6％比例及工程價額71,020元，為屬有誤；又樓梯扶手並非原告所施作，鑑定報告記載「鋼製樓梯（含扶手）」工項已完成佔工程2.97％比例及工程價額78,705元，亦屬有誤云云（見本院卷㈢第160頁反面）。惟查，系爭工程之進場前及離場時之現況照片為被告所提出，並經鑑定單位整理原告施作系爭工程之進場前及離場時現況照片如鑑定報告第4章第1節所載（見鑑定報告第24至44頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈢第146頁反面），則鑑定單位依原告離場前2樓浴室已施作之現況照片（見鑑定報告第39頁），並依市場上合理價格而認定原告已完成「2樓浴室磁磚」工項之價值為71,020元，即屬有據，被告僅空言辯稱「2樓浴室磁磚」工項施作價值並未達71,020元，自難憑採。又有關「鋼製樓梯（含扶手）」工項鑑定計價部分，經鑑定單位於103年4月29日函覆本院說明貳第八項記載：「…鑑定報告第57頁項次6『鋼製樓梯（含扶手）』記載工程比例、工程價格為『2.97％』、『78,505』之根據為何？回覆：該項次依據附件三項次之相同名稱列示，已施作金額部份僅為鋼製樓梯不含扶手之價額與比例。」（見本院卷㈢第175頁），是鑑定單位就「鋼製樓梯（含扶手）」工項之計價並未計入鋼製樓梯扶手之價值甚明，故被告辯稱鑑定單位誤將扶手列入「鋼製樓梯（含扶手）」工項之價值計算，該工項施作價值並未達71,020元云云，亦難憑採。㈢被告以其另行發包完成系爭工程須支出200餘萬元為抵銷抗辯，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。被告抗辯其另行發包完成系爭工程支出費用200餘萬元（見本院卷㈠第188頁），惟其未舉證以實其說，則其主張以此費用與原告本件請求之工程款為抵銷，自無足採。㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件原告請求被告給付之工程款未約定確定給付期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日（即100年1月14日，起訴狀繕本於100年1月13日送達被告，見本院卷㈠第30頁）起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，合於前揭規定，應屬有據。㈤綜上，原告本件得請求被告給付之工程款為232,465元。從而，原告依兩造間之承攬契約法律關係，訴請被告給付工程款232,465元，及自100年1月14日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。二、反訴部分：反訴原告主張因反訴被告遲延完工，依系爭契約第3條第4款、第7條第2款約定，應計罰懲罰性違約金100萬元、逾期違約金87,450元，又因反訴被告施作系爭工程存有諸多瑕疵，依民法第493條第1、2項及第494條規定，其得請求減少報酬50萬元，爰請求反訴被告給付1,587,450元等語；反訴被告則否認之，並以前揭情詞置辯。是反訴部分所應探究者，厥為：㈠反訴原告依系爭契約第3條第4款、第7條第2款約定，請求反訴被告給付懲罰性違約金100萬元、逾期違約金87,450元，有無理由？㈡反訴被告以反訴原告主張計罰之違約金過高，請求酌減違約金，有無理由？如有理由，應酌減為多少金額為適當？㈢反訴原告依民法第493條第1、2項及第494條規定，請求反訴被告減少報酬50萬元，有無理由？茲析述如次：㈠反訴原告依系爭契約第3條第4款、第7條第2款約定，請求反訴被告給付懲罰性違約金100萬元、逾期違約金87,45 0元，有無理由？ ⒈查系爭契約第1條約定：「工程期間：自民國99年5月1日起至民國99年7月30日止，計91個日曆天（無論如何都要驗收完成，收尾工程另外安排時間）。」、第3條第4款約定：「若因乙方（即反訴被告）內部協調之故造成本工程無法如期竣工，乙方應給付甲方（反訴原告）新台幣100 萬元整之懲罰性違約金。」、第7條第2款約定：「本工程若無法如期完工，每延遲一天則乙方須扣總工程款之千分之三之金額；但無法如期完工之責任歸責於丙方（即訴外人朱國龍）時，此罰款由丙方承擔給付。」（見本院卷㈠第55至56頁），足見兩造業已約定系爭工程之完工期限為99年7月30日，倘因可歸責於反訴被告之因素，致系爭工程無法如期完工時，反訴原告即得依系爭契約第3條第4款約定，請求反訴被告給付100萬元之懲罰性違約金，並得依系爭契約第7條第2款約定，按反訴被告逾期日數每日以總工程款千分之三計算逾期違約金。 ⒉經查，反訴被告迄系爭契約終止時已完成施作工程之價值為1,072,465元，占總工程款之比例為40.46％，已如前述，堪認反訴被告並未於約定之完工期限即99年7月30日完成全部工程無誤，是系爭工程確有無法如期完工之情形無誤。又反訴被告為系爭工程之承攬廠商，自應負責系爭工程施工進度之控管，並如期如質的完成系爭工程，惟其遲至反訴被告於99年8月9日發函為終止契約之意思表示時，仍未依約完成系爭工程之施作，反訴被告復未提出任何證據以證明系爭工程有非可歸責於其而得展延工期之事由（併參後述⒊），甚且對於反訴原告發函要求其「依合約內容擬定具體可行施工方案後，以書面送本人簽署後，同意實施補救工程至99年8月10日止」，亦未予置理，堪認系爭工程之遲延係因可歸責於反訴被告之事由所致，則反訴原告主張應依系爭契約第3條第4款約定，計罰反訴被告 100 萬元之懲罰性違約金，及依系爭契約第7條第2款約定，按日計罰反訴被告逾期違約金7,950元（總工程款 2,650,000 元×3/1000=7,950元），遲延10日（即99年7 月31日8月9日，計10日）共計79,500元，即屬有據。 ⒊反訴被告雖辯稱監工朱國龍為反訴原告委託監管現場工程進度之人，系爭工程遲延係因監工朱國龍監督及管理疏失所致，自非可歸責於反訴被告云云。惟查，系爭契約係由反訴原告、反訴被告及朱國龍三方所共同簽訂，反訴原告為業主即定作人，反訴被告為系爭工程之承包商即承攬人，朱國龍則為系爭工程之監工，三方並於系爭契約第2條約定：「工程內容：由乙方（即反訴被告）承攬本工程，乙方應按甲方（即反訴原告）認可之設計圖說規格確實施工，乙方須按本工程圖說所註明之材質交由丙方（即訴外人朱國龍）執行本工程監工管理及施作，甲方得隨時派人監工確認。」、第3條第1款約定：「乙方為本工程承攬廠商，負責本工程收付款作業以及本工程之專案資料建立與管理；對外事務處理與保固屬乙方責任。」，及第3條第2款約定：「由丙方擔任專業工務進行本工程現場工地監工管理，包含現場工地管理、工期調配、廠商調度與發包以及與甲方指定設計師進行設計圖說溝通，並確認現場施工與設計圖說之正確性；每日以e-mail方式回報甲乙雙方以及甲方指定設計師現場工地狀況；甲乙雙方同意丙方雖無需於施工時全程監管，但須隨時掌控現場狀況。每日必須監工時間為上午八點到中午十二點整（與包商溝通當日工程內容），其餘時間現場若有突發狀況須立即到場處理；工程報告應於每週一、三及五以律定格式之e-mail方式提出。」（見本院卷㈠第55至56頁），是由上開約定可知，反訴被告係負責系爭工程承攬施作之承攬人，朱國龍則為監工，擔任專業工務進行現場工地監工管理，包含現場工地管理、工期調配、廠商調度與發包，以及與設計師進行設計圖說溝通，並確認現場施工與設計圖說之正確性，並於每日將工地狀況向兩造及設計師報告。然工程之施作本即為承攬廠商之責任，監造人員則係監督承攬廠商是否確實履行契約，是實際施作工程進度之控管，及反訴被告之各下包商間之施工進度之調度安排，仍屬承攬廠商即反訴被告本應負責之工作，監工僅係立於契約中監造督導之角色，督促承攬廠商按工程進度如期如質的履約施工，是上開約定所謂之監工管理責任包含工期調配，應係指監造人員對於承攬廠商提出之預定工程進度有監督審核之權限，並對承攬廠商提出之預定工程進度不符契約時要求重新安排，及對承攬廠商實際施作進度發生遲延時，有督促其調配工期以追趕工程進度，是系爭工程之實際進度若發生遲延，應仍屬承攬廠商即反訴被告自身之責任，至於監工朱國龍是否未盡其監督工程進度之責，僅係反訴原告得否向朱國龍請求相關損害賠償之問題，要與反訴被告實際施作系爭工程發生遲延之情事無關。從而，反訴被告辯稱系爭工程之遲延因係反訴原告委任之監工朱國龍監督及管理疏失所致，非可歸責於反訴被告云云，殊無可採。復參以證人朱國龍到庭所證稱：「（問：就本件蘇公館的裝修工程，你有無負責什麼樣的工作？）現場管理。（問：你管理本件工程現場，有每天到工地嗎？）有。（問：你是塘城有限公司的受僱人還是獨立受蘇俊傑委任管理現場的人？）合約還沒有簽之前，在談這個案子時，吳鈺霞跟我談，請我去談這個案子，要將我的勞健保放在塘城有限公司，所以才會有我掛塘城有限公司的名片，再來我才請劉玉琪幫我協助畫本件設計圖，劉玉琪也間接認識吳鈺霞，吳鈺霞就跟劉玉琪提設計的問題，也請劉玉琪的勞健保歸到塘城有限公司…，所以簽第一份合約時我們應該是歸在塘城有限公司這部分。後來發生一些爭執，塘城有限公司發了電子郵件給我，說要終止我與塘城有限公司間的合作關係，後來工程合約又重新簽了一次，我就獨立出來成當事人之一【即契約的丙方】。（問：你負責現場管理受何人指揮？）應該是塘城有限公司，有什麼事情我都跟塘城有限公司報告。（問：既然是在第二份契約簽訂後，為何你未將現場情況告知蘇俊傑？）因為當時我的認知，塘城有限公司是總承包商，我領塘城有限公司的錢，我當然是向塘城有限公司回報。（問：系爭工程後來停工後，你最後到現場的時間是何時？）我負責現場管理只有到6月30日，後來魏崑瀚（即參加人嵩城工程行之施工人員）有在現場繼續做，是到8月初的時候，塘城有限公司發了簡訊給蘇俊傑說要將整個工程停工，蘇俊傑打電話給我，我再聯絡魏崑瀚…」等語（見本院卷㈡第39至41頁），可知朱國龍實際上仍受反訴被告之指揮，反訴被告仍具有工期調配之控制權，益徵系爭工程之遲延係可歸責於反訴被告自身之因素所致無誤，反訴被告此部分辯解，要無可採。 ⒋反訴被告復辯稱系爭工程之設計師劉玉琪為反訴原告僱用或輔助之人，系爭工程之施工進度延宕及難以施作係因設計疏失所致，應由反訴原告承擔云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。反訴被告辯稱系爭工程之遲延係因可歸責於反訴原告之設計師劉玉琪之設計疏失所致，既為反訴原告所否認，反訴被告自應舉證證明之。茲就反訴被告抗辯之事由有無理由，析述如下： ⑴反訴被告辯稱因設計師未配合提出AUTOCAD圖檔，致其無法計算工程所需之工料數量、無法購料，工期之遲延自非可歸責於其云云。惟按工程圖說之繪製方式，有以手繪或以電腦軟體繪製之方式，以電腦軟體繪製之方式又不僅以AUTOCAD軟體繪製為限，是工程圖說之繪製僅需清晰明確即可作為承攬廠商施作之依據，達成工程圖說設置之目的。觀之系爭工程之設計圖說並非繁瑣，僅需清晰之圖說紙本即可辨別，並用以計算工程所需之工料數量，而反訴被告已自認設計師已提供PDF之檔案予伊（見本院卷㈠第95 頁反面），反訴被告自得以該PDF之圖說檔案或列印出紙本圖說計算工料數量，當無必要非以AUTOCAD軟體計算數量不可，故反訴被告此部分辯稱，顯屬無稽。 ⑵反訴被告又辯稱設計師遲於99年7月28日始提出3樓夾層位置圖，工期之遲延自非可歸責予其云云，並提出電子郵件為證（見本院卷㈡第147至148頁）。惟觀之系爭契約之附件二裝修工程施工內容範圍、附件三裝修工程材質清單、附件四結構工程施工明細、附件五蘇宅工程給付條款及設計圖說，可知系爭房屋之3樓於原契約並無夾層之設計，足認設計師於99年7月28日提出之3樓夾層位置圖，應屬於變更追加之工程，此亦可由設計師之傳送電子郵件上記載：「…圖面已於99/07/28晚上9點20分傳真至崧城（應為嵩城之誤繕），麻煩『請廠商依圖估價』，並告知H鋼樑位置為何…」（見本院卷㈡第147頁），可知設計師係將上開變更設計圖說傳送予嵩城工程行，並要求廠商就變更設計部分辦理估價，以便提送業主辦理變更設計追加費用，故堪認設計師於99年7月28日提出之3樓夾層位置圖確屬變更設計追加工程之圖說無誤。然反訴被告於反訴原告終止系爭契約前，就契約約定之原應施作工作既尚未完成施作，且變更追加之3樓夾層亦尚未施作，則設計師於99年7月28日提出圖說自不影響反訴被告依系爭契約所應施作工作之工期，顯與反訴被告施作原契約工作之遲延無關，故反訴被告此部分辯稱，亦無足採。 ⑶反訴被告復辯稱因設計師繪製之圖說與現場不符，造成施工困難，是工期之遲延自非可歸責予其云云。惟經查： ①證人即系爭工程圖說之設計師劉玉琪到庭證稱：「（問：在99年2月間，你有無就台北市○○路○段000巷00號之房屋提出設計圖說？）有。（問：上開設計圖說內容是否包含結構修復及室內裝潢？）是。（問：你就結構修復及室內裝潢是否有分別作不同圖說？）有兩份設計圖說，但時間不是都在二月份，我在二月份提出的是結構修復圖說，另一份是在永春高中開會的前後提出來的，正確時間不記得了，第二份圖說是塘城有限公司有請一位設計師來與我作溝通，我有把設計圖說交給那位設計師。（問：第二份圖說是結構修復還是室內裝潢圖說？是室內裝潢的設計圖說。（問：系爭房屋設計是被告從頭即委託你來設計？）一開始是塘城有限公司委託我來設計，後來塘城有限公司與被告簽第二份合約時，我才獨立與蘇俊傑簽設計合約。（問：你就本件工程的設計，究竟是何人的受僱人？）我與蘇俊傑有契約關係，我沒有受僱於任何人，一開始是朱國龍請我來畫這一場設計圖，因為我99年1月26日到現場作丈量，2月4日與蘇俊傑碰面，當時我就提出平面配置圖，在2月20日我到高雄與蘇俊傑碰面，當次提出更改後的配置圖給蘇俊傑，之後就是比較零散的工作，例如陪業主挑建材、討論相關裝潢的事，蘇俊傑與我們三方（我、塘城有限公司、朱國龍）簽合約是2月8日，但在2月8日之前我就提出平面配置圖給蘇俊傑，我給蘇俊傑在2月27 日確認的圖有經變更就是3月9日的變更外，3月9日的設計圖說並沒有再修正。…我不是塘城有限公司的員工，我與塘城有限公司是一個合作的關係，塘城有限公司如果有接到工程會由我來做設計。」（見本院卷㈡第3、7、38頁反面），復參酌證人朱國龍前開證述內容，可知系爭工程原係由反訴被告以專案方式交由朱國龍辦理，朱國龍即覓劉玉琪協助系爭工程之設計作業，反訴被告復委由劉玉琪辦理設計作業，嗣兩造於99年2月8日簽訂第一份契約，且劉玉琪於兩造簽訂第一份契約前即已提出平面配置圖給反訴原告，並經反訴原告於99年2月27日、3月9 日完成系爭工程結構設計圖說之確認；嗣因兩造發生爭執，兩造及朱國龍三方始於99年5月18日重新簽訂第二份契約，反訴原告於此後始委託劉玉琪進行室內裝潢設計部分，是堪認系爭工程之結構設計部分自始即由反訴原告委由反訴被告承攬辦理，並由反訴被告交由劉玉琪設計，反訴被告係於99年5月18日後始另委由劉玉琪辦理室內裝潢設計部分。 ②又依證人即反訴被告之下包商嵩城工程行之施工人員魏崑瀚到庭所證述：「（問：你在99年時是否曾做系爭房屋的裝修？）有，我是塘城有限公司下包。（問：現場施作時，如何施作設計師設計？）我會向劉玉琪設計師要平面圖與立面圖，一開始時劉玉琪是塘城有限公司的設計師，設計師的設計圖出來後，我就去現場丈量尺寸，確認後就開始施作。（問：在3月4日之後還有沒有拿到其他的設計圖？）在3月4日以後塘城有限公司與劉玉琪將設計圖改來改去，我就很難施作，我當時並沒有接觸到業主。（問：你是否知道設計圖改來改去的原因？）我知道設計師設計出來的圖面與現場不符。（問：你有沒有印象一樓跟三樓的浴室窗戶高度是否與設計圖一樣？）高度不一樣，因為設計圖上窗戶的寬度及高度與現場不同，所以我請設計師到現場，徵詢設計師的意思才這樣做的。（問：你拿到的設計圖上面有無標示各樓層的樓高？）我忘記了，應該是每一層完成面我會跟設計師比對，完成面就是地面完成與天花板的高度會跟設計師再作確認，就是遵照設計師的確認下去施工。（問：設計圖說裡面有沒有提到加強樑柱或樓板？）有。（問：設計圖說有無畫？）沒有，是口頭上，是朱國龍與劉玉琪跟我說的。（提示法院卷第128頁、第129頁設計圖說，問：這二個樓層是否都有一支樑柱未拆除？）那兩支橫樑都不能動，如果拆除會影響二支直樑跟天花板間的支撐，當時我有跟設計師講過…（問：三樓小孩房的外牆也有使用砌磚嗎？）沒有，當初小孩房的前面有砌磚，側邊沒有砌磚，是因為和鄰房太靠近，沒有辦法粉光，所以做C型鋼加烤漆板。」（見本院卷㈡第8頁、第10頁反面至第12頁），堪認設計師劉玉琪設計之圖面確有與現場狀況不符之情形。 ③觀之反訴被告與嵩城工程行簽訂之工程契約，可知嵩城工程行承包之工作內容為：「外牆1樓砌1B磚/2、3樓1/2磚/內外粉光、外牆加刷彈性水泥防水、模板+綁鐵+混凝土1-3樑柱樓板修補、舊牆壁＋部分外牆拆除+垃圾清運、鐵工樓梯＋樓頂加蓋3樓頂鐵皮屋…」（見本院卷㈠第23頁），核與系爭契約之附件四結構工程施工明細所列施作內容相同，足認證人魏崑瀚上開證言所指之圖面與現場不合部分，應屬系爭工程之結構設計部分，而結構設計部分係反訴原告委由反訴被告規劃設計一節，已認定如前，是該結構設計圖面與現場不符造成工程遲延，自屬可歸責反訴被告自身之規劃設計所致，與反訴原告在99年5月18日後另委由劉玉琪辦理室內裝潢設計部分無關。況依證人魏崑瀚上開證述，亦可知嵩城工程行於施作中若發現有圖說與現況不符之問題時，會立即請設計師及監工朱國龍確認，並依指示繼續辦理施工，並無因而停工之情形，而反訴被告復未能證明圖說與現場狀況不符，如何造成其包商無法繼續施作系爭工程而停工，故反訴被告以設計師繪製之圖說與現場狀況不符為由，辯稱系爭工程之施工延宕應由反訴原告承擔云云，自難憑採。㈡反訴被告以反訴原告主張計罰之違約金過高，請求酌減違約金，有無理由？如有理由，應酌減為多少金額為適當？ ⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。次按約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院101年度台上字第74號判決意旨參照）。 ⒉依前所述，反訴原告因反訴被告就系爭工程逾期，依約得計罰懲罰性違約金100萬元及逾期違約金79,500元，惟查系爭契約總價為265萬元，反訴被告因系爭工程逾期10日即應依約計罰違約金合計1,079,500元，已達系爭契約總價之40.74％（1,079,500/2,650,000＝40.74%），已近系爭契約總價之半數，並已逾反訴被告已完成施作系爭工程之價值（1,072,465元），倘認反訴原告得全數扣罰，則反訴被告將無法獲取施作系爭工程之任何報酬，是反訴原告主張依約計罰違約金1,079,500元，顯然有過高之情形，反訴被告請求本院酌減違約金，為有理由。本院審酌上開違約金均係因工程逾期而計罰，而系爭工程逾期10日後，反訴原告即已終止契約，並重新委由其他廠商進行施工且已完成施作，是反訴原告因工程遲延所受之損害已顯著降低，復參酌行政院公共工程委員會製作之工程採購契約範本及一般工程慣例，逾期違約金係以契約價金總額之20%為上限，則依此計算本件違約金上限，應以530,000元（2,650,000×20%=530,000）為允當。從而，反訴原告主張依約扣罰之違約金金額應予酌減為530,000元為適當。㈢反訴原告依民法第493條第1、2項及第494條規定，請求反訴被告減少報酬50萬元，有無理由？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1、2項、第494條第1項前段分別定有明文。是系爭工程如存有瑕疵，經反訴原告依前述規定，定相當期限催請反訴被告修補，而反訴被告不於所定期限內修補瑕疵或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，反訴原告即得請求反訴被告給付瑕疵修補之必要費用或減少報酬。 ⒉經查，系爭工程經鑑定單位鑑定認反訴被告已完成施作工程之價額為1,072,465元（詳如前述），鑑定單位復就已完成部分應修補之瑕疵為認定：「依撤場時之各樓層現況照片，則有必要修復補強之項目，另外列示修復補強費用表如下：地板裂縫須以EPOXY灌注，數量計3處，工程價額為16,000元。」（見鑑定報告第66頁），是反訴被告已完成施作部分，因存有瑕疵而應進行修補所需費用為16,000元。惟查反訴原告先後寄予反訴被告之存證信函，除於99年8月9日台北永春郵局第979號存證信函中曾提及「另品項不符合約規格（詳見合約），亦請擇時改進」（見本院卷㈠第89、90頁）外，均無定期要求反訴被告修補瑕疵之言詞（意思表示），且於99年11月2日存證信函表示：「 ……本人自八月十日起持續現場勘查，發現工程現地多處有遇雨則滲、遇熱則裂狀況；除有偷工減料嫌疑外，亦有多處工程未按圖施作，事後亦無補救或協調之行動，多為本人自行通知及協調自救，現已依合約轉包處理中，相關費用再行計算納入後續求償項目，…」（見本院卷㈠第76至77頁），足見反訴原告就反訴被告終止契約前已完成施作而存有瑕疵部分之工作，並未定相當期限催請反訴被告修補，而係直接採另行發包予其他廠商承攬施作之方式辦理修補工作，故不符前開規定定作人得請求減少報酬之要件，從而，反訴原告主張依前開規定，請求反訴被告減少報酬，即屬無據。 ⒊又反訴原告雖主張反訴被告就頂樓鐵皮屋應施作雙邊斜屋頂，卻施作成單邊斜屋頂、外牆僅以彈性水泥施作防水未施作清水混凝土、1樓外牆皆應施作1B磚卻有部分施作1/2B磚牆、3樓樑柱應採用H型鋼卻使用C型鋼等瑕疵，而鑑定單位未鑑定該等瑕疵所應減少之報酬云云（見本院卷㈢第160頁）。惟查鑑定單位已依契約終止前之情況進行鑑定，並認定反訴被告已完成施作系爭工程之價值，是有關未施作部分或有瑕疵部分，鑑定單位均已評估考量列入已施作完成之價值中，是反訴原告主張上開瑕疵應再次減少報酬，自屬重複減少系爭工程之價值，為不可採。㈣綜上，反訴原告得請求反訴被告給付之違約金為530,000元。從而，反訴原告依系爭契約第3條第4款、第7條第2款約定，訴請反訴被告給付530,000元，及自反訴起訴狀繕本送達被告翌日（即101年3月14日，見本院卷㈡第130頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。伍、綜上所述，本訴部分，原告依兩造間之承攬契約法律關係，訴請被告給付232,465元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即 100年1月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告依系爭契約第3條第4款、第7條第2款約定，訴請反訴被告給付530,000元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日即101年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。陸、假執行部分：本訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行則核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。反訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。柒、本件本反訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。捌、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 10 月 16 日工程法庭法官林春鈴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 10 月 16 日書記官林芯瑜

臺灣臺北地方法院100年度建字第71號

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