100年度智字第33號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 03 月 27 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度智字第33號原　　　告　台灣形穎股份有限公司法定代理人　連乙文訴訟代理人　陳彥任律師被　　　告　富兒企業股份有限公司法定代理人　王伯溫訴訟代理人　林良財律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：（一）原告於民國98年10月28日與訴外人仕駿投資有限公司（ ANGEL STAR INVESTMENT LIMITED，下稱仕駿公司）簽訂商標授權契約書（LICENCE AGREEMENT FOR "THEME"），就"Theme"商標（商標註冊號第00000000號，下稱系爭商標）取得從前開簽約日起10年之授權，且前5年乃為專屬授權。原告為生產製造"Theme"品牌之服飾，於98年11月24日與被告簽立訂購單號為WQ-051之訂購合約（下稱系爭合約），委請被告代為生產款號分別為"JPS090138 "及"JPS090140"（原告內部款號則各為"THQKY0KE50"與"THQKY1KE50"）之兩款服飾（下稱系爭服飾），數量各400件，約定被告應於98年12月31日交貨給原告。然被告不僅未如期交貨，嗣後被告更因其工廠品質控制不佳，所製造之該2 款服飾有瑕疵、品質不符標準，而於99年1月22日通知原告系爭服飾無法出貨，雙方遂於99年1月26日達成不出貨之解約合意。依據兩造間瑕疵品應予剪標處理之業界慣例，被告應將該批標有系爭商標之瑕疵服飾剪標，將系爭商標完全從系爭服飾上除去，始得另行販售或處分該批商品。詎原告於100年2月間，在大陸淘寶網網路購物平台上發現有網路店家以低價陳列販售「【14070】theme V領條紋蝴蝶結長袖連衣裙」、「【11629】雪紡圍脖圓領長袖T恤」等商品，經原告追查，確認淘寶網上所販售之該批服飾，即係前開因有瑕疵而經兩造同意解約不出貨之系爭服飾。而淘寶網上所販售之該批商品不僅售價低廉，系爭兩款服飾之價格各僅為人民幣23元（亦有售價為人民幣25元者）及人民幣15元，折合新臺幣均僅只百元之譜，與原告公司對系爭服飾之定價新臺幣2,480元及1,780元差距甚大，造成原告公司營業因而受影響。又原告為系爭商標之專屬授權人，雖曾委託被告代為製造系爭服飾，然兩造既於99年1月26日就系爭服飾達成不出貨之解約合意，被告即無權在系爭服飾上繼續使用系爭商標。今被告未將系爭商標從系爭服飾上剪標除去，即讓該等未獲原告同意使用其商標之服飾外流到市面販售，顯已侵害原告商標權，被告自應依商標法第69條準用同法第61條、第63條規定，對原告負損害賠償之責。（二）依被告提交予原告之處理過程報告觀之，系爭服飾之所以會外流至市面遭人以低價販售，係因被告下游廠商不詳年籍之工廠員工明知系爭服飾縱因品質不符標準無法出貨，在未將系爭商標除去之前，不得任意處置，卻仍未對系爭服飾為剪標處理，亦未對系爭服飾妥善保管，並任由批發商載走，造成對原告商標權及商譽之損害，是該工廠員工就此顯有未必故意或過失，具不法性，且違反商標法保護商標專用權人利益之規範意旨，應依民法第184條第1項前段、第2項之規定，對原告負侵權行為之損害責任。又被告與其下游廠商之員工縱實際上並無僱傭契約存在，惟該下游廠商員工仍屬受被告使用而為其生產製造系爭服飾之人，被告亦可對之下達指示及監督其職務之執行，故該下游廠商之員工應屬事實上為被告所使用而受其監督之受僱人，且被告就系爭服飾並未督促下游廠商員工就系爭服飾剪標，亦放任該員工將系爭服飾論斤出售，顯就其受僱人職務之執行未盡監督之責，依民法第188條第1項前段之規定，被告應就其行為負僱用人之連帶賠償責任。（三）依系爭合約第4條約定，被告未經原告同意，不得任意販售有原告品牌LOGO之商品，且依兩造間將瑕疵品剪標處理之服飾業界慣例，亦可知除非被告已將系爭商標從系爭服飾上除去，否則就該批仍存有系爭商標之商品，被告依法仍不得處置。是以，被告應將系爭商標從系爭服飾上除去、避免仍存有系爭商標之瑕疵品在外流通致影響原告營業及信譽，亦可認係被告於兩造達成不出貨之解約合意後仍應盡之後契約義務，故被告違反此後契約義務，亦應對原告負債務不履行之損害賠償責任。又系爭合約既已解除，則被告即不應再使用系爭商標，因此被告應負有將系爭商標從系爭服飾上除去之回復原狀義務。再者，被告下游廠商員工核屬被告之履行輔助人，是被告對該下游廠商員工之故意或過失，應與自己之故意或過失負同一責任。今被告之下游廠商員工既未將系爭商標自系爭服飾上除去，即讓系爭服飾流入至市面販售，顯然已違反系爭合約第4條約定，亦未盡其應將系爭商標從系爭服飾上去除之後契約義務及回復原狀義務，故被告應依民法第227條、第226條第1項之規定對原告負損害賠償責任。（四）系爭服飾在網路購物平台上遭人以不到原告定價1/10的價格低價販售，衡諸常情，將使消費者轉而向該等網路店家購買而排擠到原告之銷售，造成原告營業利潤因而受影響。又原告就系爭服飾原定價新臺幣2,480元、1,780元，數量各400件，總金額為新臺幣1,704,000元，扣除原告應給付被告之代工費用新臺幣270,000元後，爰請求被告賠償原告就系爭服飾之利潤新臺幣1,434,000元【計算式：（2,480＋1,780）元×400件－270,000元=1,434,000元】。另原告因系爭有瑕疵之服飾在市面上流通，造成消費者誤認原告"Theme"品牌之商品品質低劣，使原告公司業務上信譽或商譽因而受到貶損，為此乃請求被告公司賠償新臺幣1,000,000元。（五）聲明：１、被告應給付原告新臺幣2,434,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之法定利息。２、原告願以現金或同額之台北富邦銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）系爭服飾之所以會外流至市面遭人以低價販售，乃係因被告下游廠商之員工未對系爭服飾妥善保管，在未將系爭服飾作剪標處理之情形下，任由不明之批發商載走，故侵害原告商標權者，應係被告下游廠商之員工，與被告無涉。（二）被告與下游廠商僅為一般下單、出貨之買賣關係，並不存在任何之指揮監督關係，該下游廠商及其員工更非被告之債務履行輔助人或使用人，且被告與下游廠商及其員工間並無僱傭契約關係存在，亦不具備事實上之僱傭關係，是被告自不負僱用人責任。（三）本件係被告下游廠商未經原告同意，而販售有原告品牌LOGO商品，與被告無涉。且因被告下游廠商所製造之系爭服飾具有瑕疵，無法通過原告認定之品質標準，被告始於99年1月22日通知原告系爭服飾無法出貨，嗣於同年1月26日雙方達成不出貨之解約合意，是系爭服飾自始至終均未經下游廠商出貨予被告，益證被告並無將之為任意處置或販售之可能，原告指稱被告違反系爭合約第4條之約定，顯非可採。又系爭合約既已解除，則兩造間即不存在任何給付關係，則被告之後契約義務即無由發生，從而亦無原告所指違反後契約義務之可言。另依據一般服飾業界之慣例，業者就有瑕疵之商品應予剪標處理，必將商標權人之商標完全就瑕疵品上除去後，始得另行處分該等瑕疵商品，諒從事服飾買賣、生產、製造之買賣雙方暨下游之製造商對此均難諉為不知。故以本案而言，被告下游廠商之員工既明知系爭服飾仍標有系爭商標，自應將之剪標除去後始得另為處置，此實無待於被告對之特為告知、提醒。是以，原告因商標權遭侵害致生之營業暨商譽損失即應由被告下游廠商負責，方符交易風險之合理分配原則。何況，兩造之解約協議亦未約定被告應注意使第三人或其他下游廠商不得將標有原告商標之系爭服飾予以轉售，顯見無論依系爭合約或解約協議，均無從導出被告應盡何後契約義務，被告亦無注意之可能性，是原告主張被告未盡將系爭商標從系爭服飾上剪標除去之後契約義務及回復原狀義務，應依民法第227條、第226條第1項之規定，對其負債務不履行之損害賠償責任云云，尚非有據。再者，本件兩造係合意解除系爭合約，依最高法院63年台上字第1989號判例意旨，並無民法第259條規定之適用。（四）系爭合約既已解除，則原告就系爭服飾之銷售計劃亦不存在，則原告自無從向被告請求賠償預期銷售利潤之損失。況且，縱原告得就系爭服飾之銷售利潤向被告請求賠償，原告亦僅得就系爭服飾確已遭他人售出之數量為計算基準。而原告迄今仍未舉證證明系爭服飾遭他人售出之數量究為若干，益徵其請求之損害額，要所無據。又原告於100 年2月24日將本件情事告知被告後，被告隨即上網監控系爭服飾是否仍在相關網購平台上流通，一經發現立刻要求該等網路店家停止販售並下架，其間被告更以匿名方式向該等網路店家買斷系爭服飾，顯見其上標有系爭商標之系爭服飾實際流出之數量為數並不多，其對原告所造成之商譽貶損程度亦極其輕微，是原告就其商譽部分請求100萬元之賠償，殊非合理。（五）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原告主張伊於98年10月28日與仕駿公司簽訂商標授權契約書，就系爭商標取得從前開簽約日起10年之授權，且前5年乃為專屬授權。又伊為生產製造「Theme」品牌之服飾，於98 年11月24日與被告簽立系爭合約，委請被告代為生產系爭服飾。嗣因被告未能如期交貨，且因所製造之系爭服飾有瑕疵、品質不符標準之情事，而於99年1月22日通知伊前開服飾無法出貨，雙方遂於99年1月26日達成不出貨之解約合意。嗣大陸淘寶網網路購物平台於100年2月間曾有網路店家陳列販售「Theme V領條紋蝴蝶結長袖」、「雪紡圍脖圓領長袖T恤」2款服飾，價格分別為人民幣23元、15元左右，而上開服飾即兩造前曾合意解約不出貨之系爭服飾。其後伊於100 年2月24日將前開情事通知被告處理，被告並於之後向伊提出處理過程表等情，業據原告提出之商標授權契約書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢單、系爭合約、原告公司商品資料、99年1月22日及99年1月26日兩造間往返電子郵件、淘寶網店鋪編號第14070號商品網頁資料、銘薇外貿編號第11629號商品網頁資料、被告對原告提出之處理過程表為證（參本院卷第18至38頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。四、本件原告主張被告於99年1月26日兩造就系爭服飾達成不出貨之解約合意後，未將系爭商標從系爭服飾上剪標除去，即讓該等未獲原告同意使用其商標之服飾外流到市面販售，顯已侵害原告商標權，並有債務不履行之情事等情，為被告所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執分述如下：（一）被告未侵害原告之商標權：１、按商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權；除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者；商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權，商標法第29條、第61條第1項前段、第2項分別定有明文。次按商標權乃採屬地主義，亦即商標權的保護範圍，僅止於申請註冊的國家領域，並非於一國家申請註冊後，可以保護到全世界。因此若欲在一個國家取得商標權利，必須向該國商標主管機關申請註冊，合先敘明。２、經查，原告依其於98年10月28日與仕駿公司簽訂之商標授權契約書，就系爭商標固取得從前開簽約日起10年之授權，且前5年乃為專屬授權。惟無論係依原告主張之淘寶網，或依被告提出之處理過程表上所載販售系爭服飾之網路店鋪，均係位於大陸之網路購物平台，此有原告提出之淘寶網店鋪編號第14070號商品網頁資料、銘薇外貿編號第 11629號商品網頁資料及被告對原告提出之處理過程表在卷可稽（參本院卷第32至38頁）。姑且不論使用系爭商標之行為人究為被告或其下游廠商，系爭商標既在我國註冊（參原告提出之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢單，本院卷第25頁），而使用系爭商標之行為則在大陸，即非系爭商標權有效之地域範圍內，依前揭說明，自無成立侵害商標權之餘地。準此，原告依商標法第69條準用同法第61條、第63條規定，並依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段之規定請求被告負損害賠償責任，即屬無據。（二）被告就系爭服飾流入市面販售之情事不負債務不履行責任：１、按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，最高法院63年台上字第1989號判例可資參照。經查，如前所述，兩造係於99年1月26日就系爭服飾達成不出貨之解約合意，而原告復未舉證證明兩造就合意解除系爭合約後有特別約定適用民法第259條關於回復原狀之規定，是原告主張被告就系爭合約負有回復原狀之義務云云，即非可採。２、次查，系爭合約第4條固約定：「賣方不得將買方所下單之款式再販售給其他品牌或廠商，或者未經買方同意，而任意販售有買方品牌LOGO之商品，……」，惟原告於98年11月24日與被告簽訂系爭合約，委請被告代為生產系爭服飾後，被告遂向位於大陸之下游廠商聯繫下單等情，既為兩造所不爭執，則被告與其下游廠商間之法律關係，應僅為一般下單、出貨之買賣交易關係，二者間分隔台灣、大陸兩地，係屬相互獨立、各自經營之營業主體，難認有何指揮監督關係。且被告僅單純居於中間貿易商之地位，接受買主之訂單，再轉往聯繫下游廠商，由其負責生產原告訂單所定內容之商品，俾遵照契約約定履行對原告之交貨義務，被告對該製造商及其員工於事實上並無實際指揮、監督之可能，是該下游廠商及其員工自非被告之債務履行輔助人或使用人。是以，本件未將系爭商標從系爭服飾上剪標除去，即讓系爭服飾流入市面販售之人，既為被告之下游廠商，並非被告，而該下游廠商或其員工復非被告之債務履行輔助人或使用人，是原告以被告下游廠商或其員工之之行為主張被告違反系爭合約第4條之約定，亦非可取。３、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條、第226條第1項定有明文。是以，債務人不完全給付，必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由，債權人始得請求損害賠償。再業者就有瑕疵之商品應予減標處理，將商標權人之商標完全從瑕疵品上除去後，始得另行處分該等瑕疵商品，為服飾業界之慣例，雖為兩造所不爭執。惟如前所述，原告於98年11月24日與被告簽訂系爭合約，委請被告代為生產系爭服飾後，被告即委請位於大陸之下游廠商製作，然因兩造於99年1月26日就系爭服飾達成不出貨之解約合意，故被告之下游廠商並未將系爭服飾交付被告。是以，姑且不論被告有無將系爭商標自系爭服飾除去之後契約義務，被告既未占有系爭服飾，則其對系爭服飾即無處分之可能，自無從依前揭服飾業界慣例，將系爭商標自系爭服飾剪標除去，是系爭標有系爭商標之服飾流入市面販售，實不可歸責於被告，揆諸前揭說明，原告依民法第227條、第226條第1項規定請求被告負債務不履行之賠償責任，即非有據。五、綜上所述，使用系爭商標之行為係在大陸，而原告之商標權在大陸並不受保護，是本件自無成立侵害商標權之餘地。又未將系爭商標從系爭服飾上剪標除去，即讓系爭服飾流入市面販售之人，既為被告之下游廠商，而非被告，且被告就其下游廠商之行為復不可歸責。從而，原告依商標法第69條、第61條、第63條、民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項前段、第227條、第226條第1項之規定請求被告給付原告新臺幣2,434,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之法定利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，亦失所附麗，一併駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 101 年 3 月 27 日民事第四庭法官林秀圓以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 3 月 27 日書記官廖純慧

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