100年度簡上字第544號｜民事：給付違約金｜裁判日期：101 年 08 月 22 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 100年度簡上字第544號上　訴　人　三德力建設有限公司法定代理人　蔡進財訴訟代理人　黃銀河律師被　上訴人　周慧貞訴訟代理人　陳致平上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國100年 10月21日本院臺北簡易庭100年度北簡字第1434號第一審判決提起上訴，本院於101年8月15日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面本件被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其對被上訴人一造辯論而為判決。貳、實體方面一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年3月31日與上訴人簽訂房屋、土地預訂買賣合約書（下稱系爭合約），向上訴人購買「極鄰」建案之預售屋。依系爭合約第9條第1項約定，建築工程自開工日起算七百個日曆天內完工，並以主管機關核發使用執照為完工日，而上訴人開工日為95年12月26日，七百個日曆天後為97年11月25日，取得使用執照為98年7 月29日，故上訴人逾期完工天數為246日，又被上訴人於97 年3月31日繳170萬元，97年5月15日繳81萬元，97年6月30日繳81萬元，共332萬元，被上訴人自得依據系爭合約第9條第2 項約之約定，請求上訴人給付違約金408,360元（已繳款房屋價款332萬元×5/10000×246＝408,360元）。並聲明：上訴人應給付408,360元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、上訴人則以：依系爭合約第9條第1項約定，完工日應為使用執照核發日，即應為98年4月1日。自開工日即95年12月26日起至98年4月1日，共825日曆天。其中民俗一年三節及春節不工作則每年須扣除28天，又依系爭合約書第9條第1項第1 款及第10條第1項之約定，工程變更設計及逢天災即不算天數，且依系爭合約第9條第1項第3款政府規定變更設計期間於送至核准日之間之空窗期不准施工，亦不計算工期，故扣除變更設計118天（包含鄰房結構問題停工41天、結構體變更設計80天，合計121天，因原審只主張118天，故於上訴審仍只主張118天）：颱風警報係為防範災害於未然，涉及公共危險，只要有颱風警報，被告就須做防颱準備，將模板等未固定物全部固定收攏，等颱風過後再行恢復原狀。故發佈颱風警報準備、颱風期間及解除警報後一天計65天，亦不計工期。另97年10月間，因配合雙十國慶禁止施作，計停工31天，亦應予展延，不計入遲延完工日數之計算。故上訴人並未逾期等語，資為抗辯。三、原審判命上訴人應給付被上訴人195,880元，及自99年11 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權為假執行及預供擔保免為假執行之宣告，被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴人上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人向上訴人購買「極鄰」建案之預售屋，並簽訂系爭合約，有系爭合約在卷可稽（見本院99年度司促字第26768 號卷(下稱支付命令卷)第3至15頁）。㈡被上訴人於97年3月31日繳交價金170萬元，97年5月15日繳交81萬元，97年6月30日繳交81萬元，共332萬元。（見原審卷第114頁）。五、被上訴人主張上訴人逾期完工，依系爭合約第9條第1項之約定，請求上訴人給付遲延完工之違約金，然為上訴人所否認，並以前情置辯。是本件爭點厥為：上訴人是否逾期完工？如是，逾期完工之天數？被上訴人是否得請求上訴人給付違約金？如是，數額若干？茲析述如次：㈠依系爭合約第9條第1項第1款、第3款及第2項之約定：「本大樓之建築工程自開工日起算七百個日曆天內完工，實際開工為95年12月26日乙方（即上訴人）已向市政府備查核准開工日，並以主管機關核發使用執照日為完工日，但有左列情事之一者，期間不在此限。1.因天災地變等不可抗力之事由，致乙方不能施工者，其停工期間。... 3.因政府法令變更或其他非可歸責於乙方之事由發生，致乙方不能施工者，其影響期間。...」及「乙方如逾前款期間未完工者，每逾一日應按已繳房屋價款萬分之五計算違約金予甲方（即被上訴人）；...。」（見支付命令卷第4頁反面）。是兩造約定，系爭工程自95年12月26日開工日起算工期，除有天災地變等不可抗力、政府法令變更或其他非可歸責於上訴人之事由發生時，致不能施工時，得予展延工期、不計遲延完工日數外，上訴人應於700日曆天內完工（即經主管機關核發使用執照），否則應按遲延完工日數，每日計算被上訴人已繳房屋價款萬分之五之違約金予乙方。另依系爭合約第10條第1項之約定：「乙方基於大樓整體之考量或事實上之需要或因法令變更之故，得依實際情形變更設計，但應依規定申請變更設計，其施工依核定變更之設計圖樣為準，不另行通知甲方，此項變更設計之費用由乙方負擔。」（見支付命令卷第4 頁反面），是上訴人固有工程變更設計之權利，惟兩造並未約定變更設計期間上訴人仍得主張展延工期。是除有前開系爭合約第9條第1項之事由外，上訴人尚不得因變更設計主張展延工期，而免除遲延完工之責任。㈡上訴人抗辯，基於大樓整體之考量或事實上之需要，或因法令變更，得依實際情形變更設計，若變更設計非可歸責於上訴人，其因而無法施工日期或政府不准施工期間亦應扣除。系爭工程因96年1月15日鄰房結構問題，停工至96年2月26日，計停工41天；96年3月25日結構體設計變更，至96年6月14日變更完成，計停工80天。依系爭合約之約定，前述無法施工之日期，應予展延，不計入遲延完工日數之計算云云。惟查，臺北市政府都市發展局100年5月30日北市都建字第10033201800號函載：「說明：二、...經查於98年4月1日核發98使字第0128號使用執照。該建造執照於96年5月17日掛號辦理變更設計，96年6月4日變更設計完成。...。有關工程變更設計、變更起造人期間，並無禁止其施工及不得計算工期之規定。」（見原審卷第75頁），足見系爭工程施工期間，並未因變更設計，而發生有法令禁止施工之問題。又原審向系爭建案之設計暨監造人郭志宏建築師查詢後，得知系爭建案申請變更設計之原因為共同壁面積變更、建築面積變更等，並曾申請三次變更起造人，惟變更設計與工地是否施工並無關聯，變更起造人與工地是否停工並無關聯等情明確，有該建築師事務所100年8月15日說明書附卷為憑（見原審卷第91-92頁），並經證人郭志宏於本院作證時確認明確（見本院卷第69頁背面）。另承攬系爭工程之施工廠商總經理吳東晉證稱：「（問：系爭工程有無因鄰房結構問題停工？是怎麼樣的問題，怎麼造成的？是否需停工？停工多久？是否可扣工期？）因共同牆的問題，232巷停車塔那裡是用鋼骨補強，此部分沒有停工，不會影響到我其他工程的進行。... 旁近218巷部分，是保留共同壁，當時有停工，等市府建管課來查驗會勘，大約部分停工41 天，但實際也是有在施工，沒有影響到其他工程進行。...2 32巷停車塔部分停工41 天是指說如果我沒有依約完成工程，那上訴人應該給我41天的工程，但實際上我工期根本沒有延誤，我還提早在97年10月20幾日後完工，...218巷的部分，沒有影響到我們其他工程，此部分與前開一樣，上訴人不用多給我們工期，我們還提早完工。」、「（問：96年3月25 日到96年6月14日的停工，你知否是何原因？）因為部分結構體有變更，因為上訴人要求變更，至於變更原因要回去查才知道。原因應該是現場丈量與實際上的設計有差，所以是要變更。實際上並沒有停工，正常程序是不能施工，所以我們呈報市府停工80天，頂多是查驗一、二天我們沒有施工，因為市府會來看，但是等待查驗期間我們還是有在施工，所以沒有影響到工期，並且提早完工」（見本院卷第70頁），益認系爭工程雖曾遭遇鄰房結構問題與結構體設計變更，然均未影響系爭工程之預定施工期程，亦非導致系爭工程之遲延完工之原因。是上訴人抗辯96年1月15日至96年2月26日期間之鄰房結構問題，及96 年3月25日至96年6月14日期間之結構體設計變更問題，應非導致系爭工程遲延完工之原因。綜上，上訴人據以抗辯不應計入遲延完工之日數云云，顯屬無據，自難採信。㈢依系爭合約第9條第1項第1款之約定，因天災地變等不可抗力等，非可歸責於上訴人之事由，致不能施工時，得不計遲延完工之日數，已如前述。經查，系爭工程之施工期間，因颱風侵襲，經政府機關公告，台北市停止上班日數為9天，此有行政院人事行政局全球資訊網公告之「天然災害停止辦公及上課情形」可稽（見原審卷第120至139頁），且為兩造所不爭（見原審卷第39、114頁），惟上訴人並未提出證據證明，除前開經公告停止上班之9天外，尚有因颱風等天災，以致不能施工、影響工期之情形。是上訴人因颱風等天災因素，得予主張不計遲延完工之日數應為9天，逾此部分，則屬無據。另上訴人於原審抗辯，遲延完工日數，應扣除民俗一年3節及春節28天部分，上訴人業於第二審訴訟期間，表明不再執以爭執（見本院卷第68頁），是就民俗春節期間是否應於遲延完工日數中扣除乙節，已無庸審酌，併予敘明。㈣末查，系爭工程之完工日（即核發使用執照日）為98年4月1日，此有臺北市政府都市發展局98年4月1日核發之98使字第0128號使用執照在卷可稽（見原審卷第35頁），自開工日95年12月26日起算，計827日曆天（95年12月26日次日至98年4月1日止）。扣除兩造約定之工期700日曆天，及因颱風應予不計遲延日數之9天，上訴人逾期日數計118天（827天-700 天-9天＝118天）。又兩造不爭執被上訴人已繳房屋價款為 332萬元，是被上訴人依系爭契約第9條第2項之約定，請求上訴人給付195,880元（3,320,000元x5/10,000天x118天）遲延完工違約金，為有理由，逾此部分，則屬無據。㈤至上訴人抗辯，97年10月間，因配合雙十國慶禁止施作，計停工31天。依系爭合約之約定，前述無法施工之日期，應予展延，不計入遲延完工日數之計算云云。惟按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法第447 條定有明文。另依同法第436條之1第3項之規定，於簡易訴訟第二審程序準用之。本件上訴人於第一審訴訟期間，未以「因配合雙十國慶禁止施作，計停工31天。」之因素，為其並未遲延完工之抗辯理由，而係於上訴後，始行提出之攻擊防禦方法，顯有悖於前開民事訴訟法第447條第1項規定，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法之原則。且上訴人復未釋明有符合同條第1項但書所定例外得提出新攻擊防禦方法之事由，僅空泛指稱如不許其提出顯失公平云云，是上訴人所提「因配合雙十國慶禁止施作，計停工31天。」之抗辯，有違適時提出主義，自應予以駁回，無庸審酌。況此部分證人吳東晉證稱：「上訴人所謂停工31天，是因為我們在10月主建物已完工，完工後我們還要和五個管線單位申請管線，但因當時碰到雙十國慶，故五個單位均不能開挖，所以就使用執照聲請遲延，而31天是指外部工程無法施做，而內部還是可以施工，所以沒有影響到工期，只有影響到使用執照的聲請，且當時我們的工期還有很多天，不會影響到工期。我們是在98年3月31日取得使用執照，距我們完工還有一段期間，所以也沒有被扣工期，我們提前完工。」等語（見本院卷第71頁），堪認系爭工程雖曾遭遇雙十國慶禁止施作，然均未影響系爭工程之預定施工期程，亦非導致系爭工程之遲延完工之原因，是上訴人抗辯，亦無理由，併此說明。六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第9條第2項之約定，請求上訴人給付195,880元，及自起訴狀繕本送達之翌日起（即99 年11月13日）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人195,880元，及自起99年11月13 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依職權為假執行並為免假執行之宣告，經核於法均無違誤。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，及就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 8 月 22 日民事第五庭審判長法官薛中興法官郭顏毓法官羅月君以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 101 年 8 月 22 日書記官王文心

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