臺灣臺北地方法院100年度訴字第3784號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第3784號

原告

普利資企業有限公司

法定代理人

林瑞興

訴訟代理人

張淑芬

被告

元揚企業有限公司

法定代理人

蔡文鴻

訴訟代理人

劉錦樹律師

複代理人

何嘉昇律師

上列當事人間請求給付貨款事件，本院於中華民國101 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分本件被告雖抗辯原告之法定代理人林瑞興是否確有本件起訴真意，而委任張淑芬擔任訴訟代理人提起本件訴訟等語，惟查，林瑞興已於本件民國100 年8 月2 日起訴時，於起訴狀後附其所簽章並按捺指印之委任張淑芬委任書（本院卷第6頁），亦於100 年10月19日提出簽名並按捺指印之書狀表明其確有於100 年8 月2 日委任張淑芬追討系爭貨款（本院卷第43頁），堪認原告之法定代理人確有提起本件訴訟及委任張淑芬為訴訟代理人之真意，先予敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：原告承攬製作被告所定作之冰沙調理機1 號機2號機配件（下稱系爭1 、2 號機配件），並於99年5 月27日至同年7 月8 日間陸續交付無瑕疵之成品予被告收受完畢；原告另於96年7 月18日承攬被告定作之雪泥機模具（下稱系爭雪泥機模具），亦已將符合兩造約定之P20 鋼材材質之系爭雪泥機模具成品交付予被告收受，被告卻於原告要求支付上開配件與模具之貨款時，以各種不合理的理由拒絕支付，至今尚欠系爭1 、2 號機配件之承攬報酬新臺幣（下同）42萬4,761 元、系爭雪泥機模具之承攬報酬35萬元，爰依民法承攬契約之法律關係提起本訴，請求被告給付承攬報酬，並聲明：（一）被告應給付原告77萬4,761 元；（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告法定代理人林瑞興與被告法定代理人蔡文鴻為多年好友，兩造間常有業務往來，被告乃委由原告承攬製作系爭1 、2 號機配件，並於96年間委由原告承攬製作系爭雪泥機模具，約定承攬報酬為123 萬元，交貨期限為97年2 月，並須使用P20 鋼材材質；被告另於98年8 月25日委由原告承攬製作冰沙調理機3 號機與4 號機上蓋同一模具（下稱系爭3 、4 號機上蓋模具），約定承攬報酬為41萬元，交貨期限為3 個月，亦須使用P20 鋼材材質。原告於98年初表示系爭雪泥機模具已製作完成，被告並支付部分承攬報酬即88萬元，惟因該雪泥機模具無法通過測試，原告又取回修繕，嗣原告又於99年1 月29日來電稱系爭3 、4 號機上蓋模具已完成，要求被告付款，被告即支付全部承攬報酬即41萬元；詎原告旋又表示該上蓋模具需修理而無法交付，並送交訴外人駿承有限公司（下稱駿承公司）之吳俊儒修繕，遲至99年5 月3 日始將系爭3 、4 號機上蓋模具併同系爭雪泥機模具送至被告之加工廠即訴外人振泰企業社進行射出測試，惟該二模具射出之成品均有外觀有毛邊、觸感割手、表面無光澤、亮度不足之瑕疵，系爭3 、4 號機上蓋模具更有與下蓋無法密合之瑕疵，故無法通過測試，原告乃再表示要將該雪泥機模具與3 、4 號機上蓋模具送交駿承公司修理，被告並於99年10月6 日先為其支付系爭雪泥機模具修繕費用7 萬元；然經駿承公司多次修繕，仍無法解決問題，被告乃決定將系爭3 、4 號機上蓋模具另委由億岱鋼膜股份有限公司（下稱億岱公司）進行修繕，並於100 年3 月17日支出修繕費用19萬4,250 元，系爭3 、4 號機上蓋模具經此次修繕後，雖解決上下蓋無法密合之問題，但因該模具材料問題，且經過多次修繕已發生脆化情形，無法修至新品效果，經過測試，其射出之塑膠成品仍有表面無光澤、觸感割手之情形，無法進行量產。因被告對於上開雪泥機模具及3 、4 號機上蓋模具有設計不良且未使用約定之P20 鋼材材質之疑慮，雙方為確認此一問題，乃由吳俊儒代表原告，於99年12月間至振泰企業社共同對系爭雪泥機模具進行測試，測試結果顯示該模具並非P20 鋼材材質，被告並於100 年10月間再委請財團法人工業技術研究院（下稱工研院）進行系爭雪泥機模具與系爭3 、4 號機上蓋模具之正式鋼材檢驗，檢驗報告亦顯示上開二模具均非P20 鋼材材質。

（二）原告就其承攬之系爭雪泥機模具與系爭3 、4 號機上蓋模具，具有上開無法修補之瑕疵，至今未能依照債之本旨交付合乎效能之模具，其所交付之模具均無法通過驗收測試，是被告於原告完成承攬工作物前，自無給付報酬之義務，縱認原告有給付價金之義務，被告亦得主張同時履行抗辯權，即原告應先提出合乎債之本旨之模具，故原告請求系爭雪泥機模具之報酬，並無理由。又上開二模具既有前揭無法修補之瑕疵，被告亦得依民法第494 條規定解除此二模具之承攬契約，故被告無須支付系爭雪泥機模具之承攬報酬，原告並應返還其已受領之3 、4 號機上蓋模具之承攬報酬41萬元；且被告為修繕此二模具瑕疵，分別支出有前揭7 萬元與19萬4,250 元之修繕費用，被告亦得依民法第495 條請求原告賠償此共計26萬4,250 元之修繕費用；又系爭3 、4 號機本係因被告美國客戶要求於原有1 、2 號機型外所新增，被告為製作系爭3 、4 號機，除委由原告承攬系爭3 、4 號機上蓋模具外，另委由訴外人凱煌股份有限公司（下稱凱煌公司）、福鴻精密工業有限公司（下稱福鴻公司）製作該機型之其他配件模具，而支出有317 萬2,050 元之費用，然因原告至今仍無法提出無瑕疵之系爭3 、4 號機上蓋模具，該美國客戶已另向其他廠商訂購3 、4 號機，致被告上開就該3 、4 號機型之其他配件模具之費用支出付諸流水，且因該美國客戶連帶將原先交由被告製作之1 、2 號機型訂單，逐步交由其他廠商製作，致被告另受有每年219 萬7,929 元之訂單損失，是被告自得依民法第502 條第1 項、第495 條第1 項，請求原告上開共計536 萬9,979 元之損害賠償；故縱認被告仍依應支付原告本件承攬報酬，被告就原告本件之報酬請求金額，亦得以上開共計604 萬4,229 元之金額（計算式：41萬＋26萬4,250 ＋536 萬9,979 ）主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）原告曾承攬被告定作之系爭1 、2 號機配件（即本院卷第7 至9 頁、第11至15頁）、系爭雪泥機模具（即本院卷第10頁），以及另一被告定作之冰沙調理機3 號機與4 號機上蓋同一模具（下稱系爭3 、4 號機上蓋模具），原告均已將上開配件、模具交付被告（但是否符合債之本旨，被告有爭執），被告就系爭1 、2 號機配件及雪泥機模具尚未支付原告之承攬報酬分別為：系爭1 、2 號機配件計42萬4,761 元，與系爭雪泥機模具35萬元共計77萬4,761 元。

（二）原告交付之系爭1 、2 號機配件無瑕疵。

（三）兩造就系爭雪泥機模具約定須為P20 鋼材材質。

四、兩造爭執事項：

（一）兩造就系爭3 、4 號機上蓋模具，是否有約定須為P20 鋼材材質？

1. 被告就其主張兩造就系爭3 、4 號機上蓋模具約定須為P20鋼材材質一節，業據提出原告於98年8 月25日所出具、載有「鋼料P20 」系爭3 、4 號機上蓋模具估價單影本1 紙為證（本院卷第80頁），原告對該估價單係原告所出具乙情，並不否認，其固另稱該估價單上方圖片下面原告原先所寫之「中碳」，始為系爭3 、4 號機上蓋模具兩造約定之材質，後來係因原告法定代理人認為該「中碳」之位置不清楚，另於其上附加圖片，而忘記將該圖片所遮住「中碳」文字移出，且該「鋼料P20 」文字字體小於其他文字字體，係被告單方自行加印云云；惟查，一般模具承攬之契約雙方若要約定該模具須為P20 鋼材，會於估價單上寫明，而一般模具均係要求模仁及會與成品接觸處之模具材質需使用P20 鋼材，至於模具其他部分則無須使用到P20 鋼材，而得使用中碳鋼材質等情，業據證人即同以承攬製作模具為業之億岱公司負責人林春源、以及曾任原告公司技術人員之吳俊儒到庭結證明確（本院卷第111 頁、第113 頁、第118 頁背面），而原告就其自承兩造約定為P20 鋼材材質之系爭雪泥機模具，於本件所提出之原告公司報價單（本院卷第10頁），非但與上開3、4 號機上蓋模具估價單之版面配置及形式相同，亦就鋼材材質仁子載明為「P20/1kg135元」外，另載有「中碳鋼1kg38 元」，且於與前揭3 、4 號機上蓋模具「鋼料P20 」相同欄位部分之文字即「議價0000000 」，其字體亦同樣較其餘欄位之字體略為偏小，足認此不同字體、及將模具不同部分不同材質約定均並列之格式，確為原告公司之估價、報價單形式，是應認前揭98年8 月25日估價單及其上文字確為原告所出具而提供予被告，兩造就系爭3 、4 號機上蓋模具有須使用P20 鋼材材質之約定，堪信為真正。

2. 至原告另提出其於98年8 月27日出具、其上並無「鋼料P20」之3、4號機上蓋模具報價單（本院卷第242 頁），然觀諸此98 年8月27日報價單與前揭98年8 月25日估價單，就上蓋部分之各項報價金額均相同，僅係刪除原先之底座部分，並追加液晶面板及4 號模具仁子之部分，此亦為原告所自陳（本院卷第241 頁），是此98年8 月27日報價單係針對上開追加部分所為報價，本非就原先雙方已確認之上蓋部分另為報價，尚難以此遽認雙方有就上蓋部分之材質，另為其他約定之情形。又證人吳俊儒雖另證稱：因原告有些模具也有請其報價，鋼材材料其也略知一二，其也有看過報價單，系爭3、4 號機上蓋模具無約定材質，因為P20 鋼材不可能是那種價錢云云（本院卷第111 頁），惟揆諸其證述，係依據該報價單之材質單價所作之個人意見表達，其既未實質參與兩造就系爭模具之報價過程，自難以其此部分之證述，為原告有利之認定。

（二）原告交付之系爭3 、4 號機上蓋模具、雪泥機模具是否有通過驗收？是否有「非P20 鋼材」之瑕疵？原告是否未將該瑕疵修繕完成？

1. 經查，原告就其主張其所交付之系爭雪泥機模具有使用P20鋼材材質等情，固提出訴外人即提供原告鋼材材料之丞舜工藝設計開發有限公司（下稱丞舜公司）於99年6 月間所提供、其向上游廠商即台安特殊鋼鐵股份有限公司（下稱台安公司）購得鋼材材料之材質證明書影本1 紙為證（本院卷第75頁），惟被告否認該證明書之形式上真正，而縱認該證明書具形式上真正，觀諸該證明書所載之內容，係台安公司證明其售予原告之材料為P20 鋼材材質，無以證明原告確有將該材料使用於系爭雪泥機模具；次查，於丞舜公司99年6 月間提供上開證明書後之同年12月間，兩造為確認系爭雪泥機模具究否使用P20 鋼材材質之問題，由吳俊儒代表原告，訴外人即被告副廠長張俊田代表被告，至振泰企業社與訴外人即振泰企業社負責人顏松，由訴外人即非材料提供廠商之某鋼材公司對系爭雪泥機模具進行測試，測試結果顯示該模具有非不符合P20 鋼材材質硬度之情形乙節，業據證人吳俊儒、張俊田、顏松到庭結證明確（本院卷第111 頁背面、第115頁正面、第117 頁正面），而被告並再於100 年10月間委請工研院進行系爭雪泥機模具與系爭3 、4 號機上蓋模具之正式鋼材檢驗，檢驗報告亦顯示上開二模具均非P20 鋼材材質一情，亦有工研院工業服務委託單1 份、測試報告3 份等件影本在卷可稽（本院卷第59至67頁、第134 頁），並據證人即被告公司負責處理此測試事宜之劉添富、張麗堂到庭結證明確（本院卷第182 至184 頁），足證原告承作而交付之系爭雪泥機模具及系爭3 、4 號機上蓋模具，確有不符合P20鋼材材質之瑕疵。

2. 再查，模具之模仁、公模、母模通常應使用P20 鋼材，中碳鋼鋼材之硬度不足，而若模具使用之材質越好，作出來之成品會越漂亮等情，業據證人林春源、顏松證述在卷（本院卷第115 頁、第118 頁），而系爭雪泥機模具確因此模具材料硬度不足，導致模具射出之成品外觀粗糙，且未能改善之情形，亦據證人顏松證稱明確（本院卷第115 頁），並經受命法官當庭勘驗被告提出之系爭雪泥機模具製作之成品，確有外觀毛邊、不平及亮度非透明之情（本院卷第115 頁背面至第116 頁），足見被告主張系爭雪泥機模具與系爭雪泥機模具射出之成品有外觀有毛邊、觸感割手、表面無光澤、亮度不足之瑕疵，係因該二模具未依約使用P20 鋼材材質之瑕疵所致，而此瑕疵業已無法補正，堪為採信。復查，系爭3 、4 號機上蓋模具另具有無法與下蓋配合之瑕疵，於修繕後，因該模具母模會有修補之痕跡，無法電鍍，會使作出之成品亮度有差異一節，經證人即被告於100 年3 月交付系爭3 、4 號機上蓋模具修繕該上下蓋無法配合瑕疵之林春源到庭結證明確（本院卷第112 頁背面至第114 頁），故被告主張系爭3、4號機上蓋模具另有與下蓋無法配合之瑕疵，且此瑕疵無法補正等情，亦堪認為真實。

（三）承上（二），若有，被告得否因此解除承攬契約？

1. 按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494 條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號裁判要旨參照）。經查，本件原告至遲於99年5 月間即交付系爭雪泥機模具與系爭3 、4 號機上蓋模具予被告，並進行射出測試等情，為被告所自陳（本院卷第180 頁背面），揆諸前揭說明，應認原告已於99年5 月間即已完成該二模具之承攬工作，至其完成之工作有無瑕疵，係其是否應對被告負瑕疵修補等瑕疵擔保責任之問題，究與其業已完成承攬工作之認定無涉。

2. 次按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間；前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498 條至第501 條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514 條之規定屬之（最高法院86年度台上字第2903號意旨參照）。再工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，且定作人之契約解除權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第494 條、第514 條第1 項分別規定甚明；此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依上開債編各論法律規定行使契約解除權利時，自不得另依民法不完全給付相關規定，行使其契約解除權，始符法意（最高法院99年度台上字第426號裁判意旨參照）。又按法院就其認定之事實適用法規，應依職權為之，不待當事人之援用；除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據；至請求權之消滅時效完成後，依民法第144 條第1 項規定，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅，此亦為依職權適用法規之結果（司法院院字第2424號解釋、最高法院85年台上字第1941號判例、91年度台上2312號判決、91年度台上字第1336號判決等意旨均可參照）。本件系爭雪泥機模具之部分，最初係於98年底進行測試，被告即發現有上開瑕疵，故又交予原告進行修復，嗣原告於99年5 月間交付系爭雪泥機模具予被告，再次進行測試，上開瑕疵仍存在，而系爭3 、4 號機上蓋模具亦係於99年5 月間交付予被告，進行射出測試時，被告即發現有上開瑕疵等情，亦經被告自陳在卷（本院卷第180頁背面），足認被告至遲於99年5 月間即已發見該二模具有上開瑕疵，至兩造於99年12月間至振泰企業社共同對系爭雪泥機模具所為之測試，以及被告於100 年10月間再自行委請工研院就系爭雪泥機模具與3 、4 號機上蓋模具之正式檢驗，則僅係為確認該二模具是否確實存在被告前已發見之上開瑕疵矣，此亦為被告所自承，是被告係於99年5 月間即已發見上開瑕疵，堪予認定，而被告遲於100 年11月4 日始以書狀行使解除上開二模具承攬契約之權利（本院卷第51頁收文章），已逾民法第514 條第1 項之解除權除斥期間，雖原告並未以除斥期間經過為主張與抗辯，然此係法院應職權認定之事項，故揆諸上開說明，應認被告已不得依民法承攬之瑕疵擔保與不完全給付之相關規定，行使契約解除權。

（四）承上（二），若有，是否構成原告之不完全給付，而被告得主張就上開未支付承攬報酬之同時履行抗辯？按民法第264 條第1 項前段規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；所謂他方未為對待給付，應包括他方之對待給付有可歸責於債務人之事由致生瑕疵之情形在內，最高法院74年度台上字第1796號判決要旨固可參照；惟該條項之規定，並非否認他方當事人對債務人之契約債務請求權，僅係於該他方當事人為契約之對待給付義務前，債務人有拒絕為契約債務給付之權利矣。本件被告既主張原告交付之系爭雪泥機模具與系爭3 、4 號機上蓋模具之上開瑕疵係屬無法補正，且亦自陳該二模具均置於振泰企業社，非由原告持有，而被告亦已拒絕再由原告繼續進行瑕疵修繕等情（本院卷第180 頁背面），是被告顯已拒絕原告為瑕疵之修繕、補正，則原告自已無依民法第264 條第1 項規定，履行提出無瑕疵之承攬工作物之給付義務，故應認被告不得再以該條項對原告主張同時履行抗辯權利，始合該條項之規範意旨；至被告就其主張因此無法補正之瑕疵所支出之修補費用與造成之損害，得否對原告行使定作人之瑕疵修補費用償還請求權、損害賠償請求權，則屬另一問題（詳如後述），究與前開同時履行抗辯權之認定無涉。

（五）承上（二），若有，被告是否因該瑕疵而支出有26萬4,250 元之修繕費用，而得以此修繕費用抵銷上開未支付之承攬報酬？

1. 按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文。考諸此規定文義與意旨，定作人依此條項之損害賠償請求權，係屬一不完全給付、債務不履行之損害賠償請求權（最高法院87年度台上字第261 號、94年度台上字第1126號、95年度台上字第1664號、99年度台上字第170 號判決意旨均可參照），是民法第514 條第1 項雖就此損害賠償請求權，定有於瑕疵發見後一年間不行使而消滅之規定，惟其性質上既為請求權，應認該一年期間對此損害賠償請求權而言，係屬消滅時效之規定，而與對前述契約解除權而言係屬除斥期間規定不同。基此，本件定作人即被告主張因承攬人即原告提出之系爭雪泥機模具與系爭3 、4 號機上蓋模具有上開瑕疵，致其分別受有7 萬元與19萬4,250 元之修繕費用支出之損害，而依民法第495 條規定對原告行使損害賠償請求權，雖亦已逾民法第514 條第1 項一年之消滅時效，惟請求權之消滅時效完成後，依民法第144 條第1 項規定，僅債務人有拒絕給付之抗辯權，非使請求權當然消滅，若債務人未以消滅時效之完成為拒絕給付之抗辯，法院自不得據此即認請求權已消滅（司法院院字第2424號解釋、最高法院85年台上字第1941號判例、91年度台上2312號判決、91年度台上字第1336 號 判決等意旨均可參照），業如前述，而本件原告既未主張被告此損害賠償請求權時效消滅之抗辯權，揆諸上開說明，本院自不得據此認該請求權已消滅，核先敘明。

2. 次查，本件原告提出之系爭雪泥機模具有上開未依約使用P20 鋼材材質、並因而使射出成品有外觀有毛邊、觸感割手、表面無光澤、亮度不足之瑕疵等情，業如前述，原告未使用承攬契約約定之鋼材材質，並致生成品之外觀相關問題，自應認係可歸責於原告之事由所生之瑕疵；原告雖主張此係因被告要求之製作方式不斷更改，完成期間才會不斷展延云云，惟未舉證以實其說，且縱認屬實，此亦與其未依約使用P20 鋼材材質無關，無由據此推翻其就上開瑕疵為可歸責之認定。再查，本件被告主張其因系爭雪泥機模具之上開瑕疵，而受有為原告墊付之7 萬元修繕費用支出損失一節，提出有修繕廠商駿承公司吳俊儒出具之估價單及經吳俊儒簽收之被告公司轉帳傳票影本各1 份為證（本院卷第56至57頁），而原告亦自承其確有此委請吳俊儒代為修復系爭雪泥機模具之情（本院卷第109 頁），而據證人吳俊儒到庭結證：99年6月間原告確有將系爭雪泥機模具交由其修繕，修繕完成後，經原告同意，其即出具上開估價單向被告請款，其並確有收到被告所支付之7 萬元等語明確（本院卷第110 頁背面至第111 頁），惟其亦證稱：該7 萬元中，僅有上開估價單中之「雪泥機圓柱軸心電鍍打光2 萬5,000 元」之項目係屬系爭雪泥機模具之修繕部分，其餘「三小配件3 萬8,000 元」是被告另委請其製作之3 、4 號機部分配件，「量杯8,500 元」更與任何機器均無關等語在卷（本院卷第110 頁背面），所述與該估價單所載內容相符，堪認其證述屬實，復徵諸被告出具之前揭轉帳傳票，就此7 萬元部分，科目名稱固列為「修繕費」，然摘要亦係載明：「雪泥機圓柱軸心電鍍打光... 」，不但與吳俊儒開立之估價單項目品名相符，且亦得由此摘要記載認定除「雪泥機圓柱軸心電鍍打光」外，該7萬元尚包含其餘項目，益徵證人吳俊儒前揭證述，堪予信實，是應認僅此2 萬5,000 元，係被告因系爭雪泥機模具瑕疵所生之修繕費用支出。至原告另主張被告已以系爭雪泥機模具委請訴外人緒茂股份有限公司（緒登有限公司）生產製作成品等情，固有緒茂股份有限公司函覆書狀及提出緒登有限公司開立予被告公司之雪泥機製品共計1,330 件之統一發票影本4 紙為證（本院卷第246 至247 頁），惟據證人顏松證稱：系爭雪泥機模具在送到我這邊前，原告有先測試過，試的情形很糟糕，後來原告交給吳俊儒處理，系爭雪泥機模具總共修了很多次，被告有將系爭雪泥機模具交給我嘗試製作成品，邊作邊測試，約測試了2 年多時間，大概作了1,000至2,000 個，這2 年多來，製作出之成品均還是有瑕疵，我是用650 噸的塑膠機製作系爭雪泥機模具之成品，被告之前也有其他的雪泥機模據交給我製作成品，我也是用650 噸塑膠機去做，做了10年都沒有問題，針對塑膠機噸數之選用，主要是看模具的重量，系爭雪泥機模具與被告先前的雪泥機模具重量差不到一噸，故不會因此影響塑膠機噸數之選擇等語明確（本院卷第115 至116 頁），可見於前述被告在98年底發見系爭雪泥機模具有上開瑕疵後直至100 年期間，兩造仍持續就此雪泥機模具進行測試驗收、乃至相關修繕（即如上開吳俊儒之修繕），且所為測試驗收所使用之塑膠機選擇尚屬適當，並無原告所稱被告為減少成本而以較低噸數之塑膠機製作成品之情，至證人顏松所另證述：「（若係為驗收模具之用，通常會生產幾個成品來驗收？）看廠商要求，有時會要求到一萬個」乙節（本院卷第115 頁正面），雖與證人林春源所述：一般驗收模具通常是生產10個以上到100 個以內之成品以為驗收等語（本院卷第113 頁），並不相符，然證人顏松就系爭雪泥機模具確有上開非P20 鋼材並致成品外觀之瑕疵，故前後進行多次成品驗收測試乃至修繕等情，確已如前述證陳明確，而觀諸前開緒茂股份有限公司所提緒登有限公司開立予被告公司之雪泥機製品統一發票4 紙，分別係於98年12月、99年1 月、99年3 月、99年4 月之開立（本院卷第247 頁），足見此尚係於系爭雪泥機模具測試驗收之期間，是被告抗辯此亦為測試驗收所製作之成品，應堪採信；基此，本件既係因原告提出之系爭雪泥機模具有上開瑕疵，致須經前後多次驗收測試，究難以其所為測試驗收生產之成品數量，多於通常驗收數量，遽認被告有何不當之處。繼以，上開2 萬5, 000元費用，係99年6 月間交予吳俊儒所為之修繕所支出一節，亦據證人吳俊儒證陳明確（本院卷第110 頁背面），亦見此修繕費用亦係於兩造上開測試驗收期間所支出，是縱認原告及證人吳俊儒所稱此係因系爭雪泥機模具使用而耗損、生銹等情屬實，惟此既係因原告所交付之模具有上開瑕疵，而須多次測試驗收所致，由此而生之修繕費用，自應認屬可歸責之原告，而應由原告負責，始合法理。依上，被告就系爭雪泥機模具修繕費用7 萬元中之2 萬5,000 元，依民法第495 條規定向原告主張損害賠償，應屬有據。

3. 被告主張其因系爭3 、4 號機上蓋模具另具有無法與下蓋配合之瑕疵，而受有19萬4,250 元修繕費用支出之損失一節，業據提出修繕廠商億岱公司開立予被告與此金額相符之請款單影本1 份為證（本院卷第58頁），並經證人即億岱公司負責人林春源到庭結證在卷（本院卷第112 頁背面），且當時預定是可以修繕完成，修繕後，上下蓋、面板已可配合，母模之部分因有修補痕跡，無法電鍍，至於可否使用，就看被告是否要接受等情，亦據證人林春源證述明確（本院卷第113 頁背面至第114 頁），是被告確有因上下蓋無法配合之瑕疵而支出有上開修繕費用，且此修繕亦已解決此部分瑕疵，僅尚有其餘瑕疵未能解決，故應認此筆費用支出，確係被告因上開瑕疵所生之損失，原告所稱此筆費用無修繕必要而不得請求云云，尚難認有據。再查，原告承攬製作系爭3 、4號機上蓋模具，為確保此上蓋得與下蓋配合，估價中包含一筆製圖費用，由原告先就其所承作之上蓋部分製作電腦繪圖交予被告，被告再依該繪圖製作模型，經確認與下蓋相符，被告就請原告依該繪圖生產模具等情，有系爭3 、4 號機上蓋模具估價單附卷可佐（本院卷第80頁），且原告亦就其確會先行繪圖一節，並不爭執（本院卷第114 頁正面），足見被告已就上下蓋配合之確保，盡其合理之協力義務，原告應負有依該確認繪圖製作模具之責，本件原告未盡此責，致該上蓋模具有與下蓋無法配合之瑕疵，應認係可歸責於原告，故被告依民法第495 條規定向原告主張因此瑕疵而生19萬4,250 元修繕費用支出之損失，亦為有據。

4. 依上，系爭雪泥機模具之上開未依約使用P20 鋼材材質、並因而使射出成品有外觀有毛邊、觸感割手、表面無光澤、亮度不足之瑕疵，以及系爭3 、4 號機上蓋模具與下蓋無法配合之瑕疵，均係可歸責於原告之事由所生，故被告得依民法第495 條規定向原告主張因此瑕疵所支出之21萬9,250 元修繕費用損失，被告得以此金額主張與本件未支付之承攬報酬77 萬4,761元抵銷。

（六）承上（二），若有，被告是否因此喪失國外訂單並受有製作其他配件模具之支出損失？金額多少？被告是否得以此抵銷上開未支付之承攬報酬？

1. 本件被告主張其因原告未能依約定期限提出無瑕疵之3 、4號機上蓋模具，致其喪失該要求定作之美國客戶轉向其他廠商下訂，並連帶將原先交由被告製作之1 、2 號機型訂單，逐步轉交其他廠商製作，使被告受有1 、2 號機型訂單219萬7,929 元及3 、4 號機型其他配件模具製作費用支出317萬2,050 元之損失，故得依民法第495 條或民法第502 條第1 項向原告請求上開金額之損害賠償等語。按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文，觀諸此文義意旨，其中定作人之損害賠償請求權，依民法第514 條第1 項規定之一年期間，應與前述民法第495 條規定之損害賠償請求權相同，亦屬消滅時效之性質，故本件定作人即被告就上開損失之民法第495 條、第502 條第1 項之損害賠償求權，雖亦已逾民法第514 條第1 項一年之消滅時效，惟因本件原告並未主張被告此損害賠償請求權時效消滅之抗辯權，已如前述，是本院亦不得據此認被告之上開請求權已消滅，亦應敘明。

2. 經查，被告為製作系爭3 、4 號機，除委由原告承攬系爭3、4 號機上蓋模具外，另委由凱煌公司、福鴻公司製作該機型之其他配件模具，而支出有317 萬2,050 元之費用等情，固據其提出凱煌公司模具合約書、報價單、福鴻公司估價單、報價單及被告公司統一發票等件影本為證（本院卷第83至104 頁）；惟查，據證人即被告公司技師劉添富到庭結證：系爭3 、4 號機上蓋模具原要搭配之下蓋模具本即存在，是被告另委請凱煌公司製作，該下蓋尚可以用於別處，而原要搭配之底座則是委請福鴻公司所製作，該下蓋與底座均得再另行製作上蓋後，予以搭配使用等語明確（本院卷第183 頁正面），足認被告所另行製作之系爭3、4號機下蓋與底座模具，均仍可再作其他搭配使用，並非完全無用，被告雖辯稱因此3 、4 號機機型係應美國客戶要求所製作，而因原告遲未給付無瑕疵之系爭3 、4 號機上蓋模具，致該美國客戶已改向其他廠商訂作，故被告已無再行將該3 、4 號機型製作完成之必要，故其因製作下蓋、底座模具所支出之317 萬2,050 元費用已付諸流水云云，然被告就該已製作完成之下蓋、底座模具既仍可為其他搭配使用，則其就此製作費用之支出即難認為損失，故被告主張原告賠償此317 萬2,050 元之費用支出，應屬無據。

3. 次查，被告另主張因上開美國客戶連帶將原先交由被告製作之1 、2 號機型訂單，亦逐步交由其他大陸廠商製作，致被告另受有每年219 萬7,929 元之訂單損失等情，固提出被告96年至100 年各年度冰沙調理機1 、2 號機型之銷售狀況表及訂單等件影本為證（本院卷第105 至106 頁、第195 至238 頁），然此至多僅足證被告確有1 、2 號機型訂單減少之情形，惟衡情客戶訂單之流失或係因客戶原本之營業計劃、訂購成本乃至全球布局等各種考量因素所致，原因所在多有，而被告就其主張該美國客戶減少向其訂購1 、2 號機型之訂單，係因3 、4 號機型轉由大陸廠商製作所致等情，未舉證以實其說，自難僅以該1 、2 號機型訂單減少情形之存在，遽認與3 、4 號機型訂作廠商之更換，有何因果關係，是被告主張原告賠償此219 萬7,929 元之訂單損失，洵非有據。

五、綜上所述，本件原告承攬被告定作之系爭1 、2 號機配件、系爭雪泥機模具、系爭3 、4 號機上蓋模具，原告均已交付被告，被告就系爭1 、2 號機配件及雪泥機模具尚未支付原告之承攬報酬共計77萬4,761 元；原告交付之系爭1 、2 號機配件無瑕疵，而就交付之系爭雪泥機模具及3 、4 號機上蓋模具，雖有未依約使用P20 鋼材材質、並因而使射出成品有外觀有毛邊、觸感割手、表面無光澤、亮度不足，以及系爭3 、4 號機上蓋模具另具有無法與下蓋配合之可歸責於原告事由之無法補正瑕疵，惟因被告已拒絕原告再為瑕疵之修繕、補正，原告已無依民法第264 條第1 項規定，履行提出無瑕疵之承攬工作物之給付義務，故被告不得再以該條項對原告主張同時履行抗辯權利，且被告就上開二瑕疵模具之承攬契約解除權之行使，已逾其發見瑕疵後之一年除斥期間，故亦不得依民法承攬之瑕疵擔保與不完全給付之相關規定，行使契約解除權，是原告自得依民法承攬契約之法律關係，向被告請求上開尚未給付之77萬4,761 元承攬報酬；然被告確有因可歸責於原告之上開瑕疵，而受有系爭雪泥機模具2萬5,000 元及3 、4 號機上蓋模具19萬4,250 元之修繕費用支出損失，得依民法第495 條向原告主張此共計21萬9,250元之損害賠償請求權，而原告亦未就此請求權為民法第514條第1 項短期消滅時效之時效抗辯，是被告得以此金額主張與前揭原告向被告請求之77萬4,761 元承攬報酬抵銷；至被告另主張其因可歸責於原告之系爭3 、4 號機上蓋模具瑕疵而受有原欲搭配該3 、4 號機型之下蓋、底座模具製作費用支出317 萬2,050 元，以及1 、2 號機型之美國客戶訂單損失219 萬7,929 元云云，則因該下蓋、底座模具尚可為其他搭配使用，而被告就1 、2 號機型之訂單損失與美國客戶更換3 、4 號機型之訂作廠商，有何因果關係，未舉證以實其說，是被告就此二部分對原告之損害賠償請求，難認有據。故本件原告得請求被告承攬報酬，扣除被告得請求原告之損害賠償金額後，應為55萬5,511 元（計算式：77萬4,761 －21萬9,250 ＝55萬5,511 ）。從而，原告依民法承攬契約之法律關係，請求被告給付55萬5,511 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。