臺灣臺北地方法院100年度訴字第4572號

• 裁判案由: 給付房屋居間報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第4572號原　　　告
即反訴被告　家宏不動產仲介經紀有限公司
法定代理人　周財福
訴訟代理人　許淩琇
被　　　告
即反訴原告　陳昌益
訴訟代理人　楊金順律師
複代 理 人　董家均律師
上列當事人間請求給付房屋居間報酬等事件，本院於民國101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠被告透過代理人黃宜嫺委託原告居間出售其所有門牌號碼臺北市大安區○○○路○ 段161巷45-1號1樓房屋及其坐落之土
地持分（下稱系爭不動產），而簽訂不動產專任委託銷售契約書及服務費確認書（以下合稱系爭服務契約），約定原告居間完成後，被告應給付原告新臺幣（下同）200 萬元。嗣被告於民國98年10月19日與訴外人曾仁發透過原告居間而簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告居間任務即已達成，自得依民法第568條第1項之規定請求被告給付居間報酬。並聲明：⒈被告應給付原告200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈民法第568條第2項所規定之「契約附有停止條件」，係指「因居間所成立之契約」附有停止條件，本件應指系爭買賣契約而言，而非系爭服務契約。再者本件系爭買賣契約內容雖合併約定本件居間費用給付方式，然與系爭服務契約性質上本屬不同契約關係，且並無以居間費用之給付方式作為決定系爭買賣契約是否生效之停止條件，自非民法第568條第2項居間人不得請求報酬之情形。
⒉民法第99條第1 項所定「條件」，係以不確定之事實作為內涵，本件系爭服務契約備註欄記載：「（仲介費200 萬元）於98年12月5 日前買方支付全部餘款項時，乙次給付於家宏不動產仲介經紀有限公司…」，系爭買賣契約特別約定：「仲介服務費200 萬元部份，則由黃宜嫺取得尾款（7100萬元）後再交付予仲介業者」，此一取得尾款乃被告代理人黃宜嫺依系爭買賣契約而得期待之事實，非不確定事實，縱事後買賣雙方就尾款交付發生爭執，乃是否違約之問題，不影響系爭買賣契約之效力。且系爭買賣契約第13條其他特別約定第2項及附件特別約定第2條第㈢款，明白註記「全部價款於98年12月5日付清」、「餘款7100萬元買方應於98年12月5日前付清」，顯示該約定係屬期限約定，而非條件約定，則依據系爭服務契約，自98年12月5 日起即生被告應負給付原告本件仲介服務費200 萬元之法律效力。雖證人成介之律師及王瑞霞2人稱黃宜嫺收取全部尾款後始給付仲介費200萬元之約定，係停止條件之約定云云，然證人不否認系爭買賣契約有效存在，亦不否認取得尾款係依買賣契約可得享有之權利，則本件契約文字既已表明「取得尾款（7100萬元）」係本於契約可得期待之事實，依前開說明與停止條件內涵要求之不確定事實之要件即不相符，自非民法第99條規定停止條件，本件自亦無以各該證人之證詞而將契約明白約定之內容強解為停止條件之餘地。
二、被告則抗辯：
㈠居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。契約附有停止條件者，於該條件成就前，居間人不得請求報酬，民法第568 條定有明文。本件被告雖經原告居間於98年10月19日與訴外人曾仁發簽定系爭買賣契約，惟兩造於系爭服務契約備註欄上約定：「於98年12月5 日前買方支付全部餘款項時，乙次給付於家宏不動產仲介經紀有限公司…」，系爭買賣契約之附件特別約定第1 條則約定系爭買賣契約總價為8,900萬元，其中包含仲介服務費用200萬元，第2 條第4 項約定：「㈣買賣雙方同意扣除前項費用後，將餘款全部匯入黃宜嫺所有之匯豐銀行…仲介費服務費200 萬元部分，由黃宜嫺取得尾款後再交付予仲介業者。」，顯見原告非僅居間完成被告與訴外人曾仁發系爭買賣契約之簽訂即可請求報酬，尚須雙方履行系爭買賣契約，訴外人曾仁發給付被告全部價金後，原告始取得居間報酬請求權，原告之居間報酬請求權乃附有被告取得全部買賣價金之停止條件，須條件成就時始生效力，今因訴外人曾仁發違約未於98年12月5 日前給付全部買賣價金，條件既未成就，原告自不得請求被告給付居間報酬，乃屬當然。
㈡被告委任原告仲介出售系爭不動產，雙方約定之居間報酬係須從被告收取之買賣價金中給付，有系爭服務契約及系爭買賣契約為憑；當初係因簽約時買方給付之簽約金太少，賣方擔心買方支付之票據無法兌現或貸款無法核撥，始會對仲介服務費用之給付附加停止條件。證人成介之證稱：「當時記載的內容，如同剛剛法院提示的特別約定，確實有附加必須買方付清尾款才給付仲介費的條件。」、證人王瑞霞亦證稱：「意思是全部買賣完成、賣方拿到全部款項後才支付仲介費。」，顯見本件居間報酬之給付附有「買方給付尾款才給付仲介費用」之停止條件。況就仲介費用附加停止條件乙事，依據證人成介之、王瑞霞之證述，當時原告訴訟代理人許凌琇、法定代理人周財福均在場，且無意見，故兩造就本件居間報酬之給付確實附有「買方給付尾款（亦即賣方拿到全部價金）才給付仲介費用」之停止條件，今因訴外人曾仁發違約未於98年12月5 日前給付全部價金，被告並未收受全部價金（且被告亦將訴外人曾仁發已給付之買賣價金全部歸還），條件既未成就，原告請求被告給付居間報酬並無理由。㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供相當之擔保，請准免為假執行之宣告。
三、經查，被告曾由黃宜嫺代理，委託原告居間出售系爭不動產，並先後簽訂不動產專任委託銷售契約書、服務費確認書，約定仲介服務費為200萬元，於98年12月5日前買方（按服務費確認書誤載為「賣方」，見本院卷第7、157頁）支付全部餘款時1 次支付予原告；被告於98年10月19日與訴外人曾仁發經由原告居間而簽訂系爭買賣契約，約定之買賣總價為8900萬元，惟曾仁發僅給付2000萬元、代被告支付工程款23萬元，合計2023萬元；被告於99年3 月16日以存證信函表示解除系爭買賣契約，嗣經曾仁發訴請被告給付損害賠償等，而由本院以99年度重訴字第1167號判決認定曾仁發未依系爭買賣契約所定期限給付尾款，應負遲延責任，被告得解除系爭買賣契約，惟應依民法第259 條之規定返還曾仁發已支付之款項2千萬元，及自99年8月27日起至清償日止按年息5%計算之利息確定在案（下稱前案）等情，為兩造所不爭執，並有系爭不動產專任委託銷售契約書（見本院卷第185至197頁）及服務費確認書（見本院卷第7 頁）、系爭買賣契約（見本院卷第8 至13頁）等在卷足稽，且經本院調閱前案全卷核閱確認無誤，堪認屬實。
四、原告依民法第568條第1項之規定請求被告給付居間報酬200
萬元，惟為被告所拒，並以前詞置辯。故本件應審究之爭點厥為：兩造就本件居間報酬之給付，是否附有買方即訴外人曾仁發給付尾款、賣方即被告取得全部買賣價金之停止條件？該給付居間報酬之約定是否因停止條件未成就而不生效力？茲析述如下：
㈠按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至（最高法院95年度台上字第2750號判決意旨參照）。復按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例要旨參照）。兩造既就系爭服務契約所為前揭約定係屬停止條件或期限有所爭執，自應依締約當時之情況及相關證據，探究當事人之真意以決定之。
㈡經查：
⒈就本件系爭居間報酬，兩造於98年10月8 日簽訂之不動產專任委託銷售契約書第5 條原係約定服務報酬為實際成交價額4%，於簽訂買賣契約時以現金一次支付受託人即原告（見本院卷第185至165）；嗣於98年10月13日簽訂之委託銷售契約修正同意書第3 條「其他事項」約定：「（委託銷售）總價8700萬元正（含變更使用說明書內停車位代金3,937,261 元及裝潢移電箱費用310 萬，但不含仲介服務費）」（見本院卷第187 頁）；其後又於服務費確認書中約定仲介服務費為200萬元整，於98年12月5日前買方（誤載為「賣方」）支付全部餘款時1次支付（見本院卷第7頁）；另由被告與訴外人曾仁發簽訂、原告擔任見證人之系爭買賣契約「特別約定」中，並載明：「一、系爭不動產（詳細標的詳契約本文）買賣總價為新台幣（下同）8,900 萬元，其中包含仲介服務費200萬元、變更裝修費用2,479,554元、遷移電箱費用726,920元、二部停車位代金3,937,261元。二、買賣價金交付方式之特別約定：…㈢其餘7,100萬元部分，買方應於98年12月5日前付清。然買方知悉相關變更裝修費、遷移電箱費、二部停車位代金部分必須先行支付…㈣買賣雙方同意扣除前項費用後，將於款全部匯入黃宜嫻所有之匯豐銀行南港分行帳戶…仲介服務費200 萬元部分，則由黃宜嫻取得尾款後再交付予仲介業者。」（見本院卷第8 至12頁）。亦即兩造原約定由被告給付買賣價金4%之居間報酬，嗣修正為系爭居間報酬200萬元應由被告於取得買方支付之買賣價金後支付。
⒉此外，證人即擬定上開特別約定之成介之律師到庭具結證稱：系爭買賣契約簽訂時伊在場，當時在場者有買賣雙方、黃宜嫻、代書及王瑞霞等多位買賣雙方的仲介人員，因為買方的簽約金付得很少，賣方考慮到如果買方所支付的票據無法兌現，或是貸款無法核撥時的情況，希望仲介服務費要從買方支付的價金中撥付，並要求必須買方付清全部款項之後才提撥仲介服務費，所以才特別約定買賣總價包含仲介服務費200 萬，並在特別約定第2條第4項後段加註必須要全部款項付清之後，才要撥付服務費，在場的仲介希望當天合約可以簽成，都同意這個條件，當時確實有附加必須買方付清尾款才給付仲介費的條件等語（見本院卷第154至155頁）。證人即98年10月間任職於原告公司，承辦系爭不動產仲介業務之王瑞霞亦具結證稱：98年10月8 日簽訂之不動產專任委託銷售契約書所載仲介費用4%是制式格式，因為通常成交價都會低於賣方所委託的價格，所以仲介費不會拿到4%，仲介會自行吸收部分價差，服務費確認書則是在確定成交時所簽，備註文字是黃宜嫻所寫，意思是全部買賣完成、賣方拿到全部款項才支付仲介費，當初黃宜嫻本來要求簽約當天買賣總價8900萬元中，買方需支付2000萬元，但當天買方只付200 萬的支票，落差很大，黃宜嫻擔心拿不到款項有問題，所以要求200 萬仲介費拿到全部買賣價金才支付，因此有特別約定，許凌琇與周財福為夫妻，簽訂系爭買賣契約時他們都在場，對於特別約定關於仲介費部分沒有意見等語（見本院卷第156至157頁）。證人黃宜嫻復具結證稱：簽訂系爭買賣契約前，伊有特別告訴許凌琇、王瑞霞簽約金最少要2 千萬元，簽約當天曾仁發只帶200 萬元支票，伊非常不高興的責備仲介周財福、許凌琇、王瑞霞等人，許凌琇、周財福與曾仁發等人討論4、50分鐘後，提出補開1600 萬元期票的方案，伊並對周財福等人提到因為這是期票，再加上後面之買賣價金全部要辦貸款，伊擔心簽約時的承諾都做不到，何況是後面的付款，故要求仲介費於買賣完成賣方拿到全部尾款才支付，因為周財福是老闆，當下就答應了，並作成註記在特別約定中，賣方才同意簽約等語（見本院卷第210至211頁）。堪認被告係為確保能如期取得買賣價金尾款，並避免未取得尾款時仍須給付居間報酬，始與買方即訴外人曾仁發、原告之法定代理人周財福等達成協議，於系爭買賣契約之特別約定條款及服務費用確認書上載明仲介服務費由買方支付之價金中給付，且需於買方給付全部餘款時始支付。
⒊是由前述系爭服務契約相關文件，包含不動產專任委託銷售契約書、修正同意書、服務費確認書之簽訂及修正過程，以及證人成介之、王瑞霞、黃宜嫻之證述互核以觀，可知被告原先委託原告仲介銷售系爭不動產之價金較高，且要求買方給付之簽約金為2000元，嗣因降價至8700萬元出售，且簽訂系爭買賣契約當天，買方即訴外人曾仁發僅給付200 萬元，被告因擔心買方嗣後未能履約給付其餘買賣價金，始經買賣雙方及原告仲介人員協商後，在轉由買方負擔200 萬元仲介服務費、買方付清尾款後始將其中200 萬元轉付予原告之條件下，與買方即訴外人曾仁發簽訂系爭買賣契約；而原告訴訟代理人許凌琇係擔任買方曾仁發之仲介經紀人（參見前案卷附100年3 月17日言詞辯論筆錄，前案卷第177頁），當時原告法定代理人周財福，以及任職於原告公司，分別擔任買賣雙方仲介經紀人之許凌琇、王瑞霞均在場，為促成系爭不動產買賣，亦均同意上開條件。綜上堪認兩造簽訂系爭服務契約時之真意，確係約定系爭不動產之買方即訴外人曾仁發於98年12月5日前支付買賣尾款7,100萬元，賣方即被告始負有以其中之200 萬元作為系爭居間報酬轉付予原告之義務，亦即兩造係以買方於98年12月5日前支付尾款7,100萬元此等將來不確定事實之成就，作為給付系爭居間報酬效力發生之條件，並非僅約定以98年12月5 日作為給付居間報酬之履行期限。故被告抗辯本件居間報酬之給付，附有買方即訴外人曾仁發給付尾款、賣方即被告取得全部買賣價金之停止條件，應堪採信。
㈢按附停止條件之法律行為，於條件成就時，始發生效力，為民法第99條第1 項所明定。訴外人曾仁發因遲未給付系爭不動產買賣尾款，經被告發函解除系爭買賣契約，並經前案判決認被告之解除契約合法等情，為兩造所不爭執，堪認上開停止條件未成就，系爭給付居間報酬之約定不生效力，原告自無從逕行請求被告給付居間報酬200萬元。
五、至原告雖聲請傳訊代書顏式淇，以及命被告提出其將系爭不動產另行出售予訴外人米福得有限公司之不動產買賣契約書，以證明被告係假買賣、真抒困云云；惟證人顏式淇已於前案審理中到庭就其所知之系爭不動產買賣過程加以證述（見前案卷第202至205頁），並經本院調取該案卷宗供兩造表示意見，原告亦未認證人顏式淇於前案所為證述有何不可採或不明瞭之處，自難認有再行傳訊顏式淇到庭作證之必要。又被告雖將系爭不動產另行出售予美商米福得有限公司，惟買賣時間為100年9月30日，有電傳資訊系統資料附卷可參（見本院卷第247至248頁），係在被告與訴外人曾仁發達成和解之後，且與系爭買賣契約之簽訂時間相隔近2 年，被告將系爭不動產另行出售以及出售之條件為何，尚難認與本件爭點有何關連，亦無再予調查之必要。
六、綜上所述，兩造就本件居間報酬之給付，附有買方即訴外人曾仁發給付尾款、賣方即被告取得全部買賣價金之停止條件，惟上開停止條件並未成就，故原告依民法第568條第1項之規定請求被告給付居間報酬200 萬元，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：
㈠反訴原告委由反訴被告居間出售系爭不動產，並表明簽約款須給付2000萬元，惟98年10月19日訴外人曾仁發僅攜帶200
萬元即期支票到場，反訴被告未查證訴外人曾仁發之履行能力，即積極遊說反訴原告簽約，反訴原告基於相信反訴被告之專業情形下，始與訴外人曾仁發簽定系爭買賣契約，嗣後因訴外人曾仁發無法如期取得銀行核准貸款，又無其他現金給付全部價金，而為反訴原告合法解除系爭買賣契約，訴外人曾仁發遂提起前案訴訟，案件進行中，反訴原告始知98年10月19日簽約當日訴外人曾仁發存款僅有300 多萬元，98年10月份主債務高達2億5千多萬元，並有其他保證債務存在，顯然並無履約之能力。前案判決認定反訴原告並未違約，惟需依民法第259 條規定返還訴外人曾仁發已給付之價金2000萬元及自99年8 月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣買賣雙方於100年9月28日以2135萬元達成和解。按以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人負連帶責任。民法第567條第2項、第227條第2項及不動產經紀業管理條例第26條第2 項定有明文。依民法買賣之規定，買賣契約之買方，其契約義務即為給付價金。反訴被告乃以居間為營業者，關於訂約之事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，依法均有調查之義務，是反訴被告在居間仲介系爭不動產買賣前，應就買方曾仁發負債是否過高、可從銀行貸款之成數有多少等履行系爭買賣契約之能力善盡調查義務，況反訴被告之訴訟代理人許凌琇在網路上自稱店面女王，經驗豐富，然本件反訴被告非但未調查買方曾仁發之履行能力，亦未將買方曾仁發有高額債務存在等事實告知反訴原告，且不顧反訴原告強調簽約金必須給付2000萬元之指示，反而以仲介費用等買方給付全部價金才給付為條件，力勸反訴原告於當日簽訂系爭買賣契約，顯然完全未盡其調查及據實告知義務，致反訴原告與曾仁發衍生多件假扣押及民、刑事訴訟而受有損害，反訴被告之行為構成不完全給付之加害給付，反訴原告自得依民法第227條第2項向反訴被告請求損害賠償。又反訴被告既居間出售系爭不動產，應對於系爭買賣契約訂約事項瞭若指掌，惟系爭買賣契約之經紀人員張榮顯自始未曾現身執行居間行為，仲介服務員許凌琇亦完全狀況外，對系爭買賣契約之訂約事項均不清楚，顯有不動產經紀業管理條例第26條第2 項規定之故意或過失致反訴原告受有損害之情形，反訴被告應依該規定負連帶責任。反訴被告之不完全給付行為及故意或過失造成反訴原告財產上之損害，包括與訴外人曾仁發和解多支付之金額、多件訴訟之費用、律師費用及2次假扣押之損害等等，爰依民法第227條第2項及不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求反訴被告賠償反訴原告額外給付訴外人曾仁發112 萬元整之損害（即和解金額2135萬元－曾仁發前已給付之價金2023萬元＝112萬元）。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告112萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉願供相當之擔保，請准為假執行之宣告。
㈡對反訴被告抗辯之陳述：
⒈聯合徵信資料訴外人曾仁發同意即可申請，並非無法調查，反訴被告可事先請訴外人曾仁發提供資料評估其履約能力，況依兩造專任委託銷售契約書第7條第8項約定，反訴被告有協助辦理貸款手續之義務，自應針對訴外人曾仁發於簽約時之履行能力為調查，而反訴被告竟連請求訴外人曾仁發提供資料之舉動亦不為，顯然有應調查並能調查而故意不調查之情事。反訴被告之調查義務係在為系爭不動產買賣居間前應盡之義務，與訴外人曾仁發簽約時是否已給付2000萬元無關，況系爭買賣總價高達8900萬元，反訴原告要求簽約金2000萬元，而簽約時訴外人曾仁發僅給付200 萬元之即期支票，反訴被告卻力勸反訴原告簽訂系爭買賣契約，自不得以此主張其無任何故意或過失。再者，訴外人曾仁發所有之門牌號碼臺北市南港區○○○路92號房屋及其基地（下稱中坡北路房地）亦是由反訴被告居間出售予訴外人江新財，反訴被告當時即可知悉曾仁發已以中坡北路房地向合作金庫商業銀行延吉分行貸款1億2千萬元，以反訴被告之專業，應可預見訴外人曾仁發有可能因此無法取得金融機構貸款給付尾款，卻為了高額之仲介報酬而不顧訴外人曾仁發是否有履行能力，使反訴原告陷於錯誤而與訴外人曾仁發締約，致產生損害。⒉系爭買賣契約反訴原告未違約等事實，業經前案判決確定在案，且反訴原告在簽約前已將系爭不動產之狀況，包括法定空地訴訟、系爭不動產已出租等，一一說明予反訴被告及訴外人曾仁發知悉，惟反訴被告竟在反訴原告與訴外人曾仁發多起民、刑事案件中，誣指反訴原告未將該等事項告知訴外人曾仁發，企圖營造反訴原告違約之假象，反訴被告之訴訟代理人許凌琇因此被以偽證罪起訴，顯然反訴被告非僅事前未盡居間人之調查義務，事後又故意配合訴外人曾仁發造成反訴原告之損害，反訴被告難辭其責任。
二、反訴被告則抗辯：
㈠反訴原告與曾仁發係於98年10月19日在代書顏式淇就系爭買賣契約及特別約定說明下，簽章同意買賣，反訴原告並無缺失，且依王瑞霞於前案之證述，其曾幫曾仁發向銀行申請貸款，有銀行建議以曾仁發之子名義申請貸款，華南銀行則表示系爭不動產有訴訟，不予放款，故系爭不動產買賣無法完成，應由反訴原告負責，無理由要求反訴被告給付112 萬元。且就曾仁發負債比過高問題，係銀行專業人員經曾仁發同意聯合徵詢評估，或有司法調查權者依法實施調查，始可為之，並非反訴被告等一般經紀人訪談可以得知，反訴被告並無故意或過失可言。又民法第227條第2項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，其要件為：債務人為不完全給付、債權人因該不完全給付致生損害、損害與不完全給付間有因果關係。本件反訴原告之請求與民法第227條第2項規定之要件不符：
⒈反訴原告無損害發生：訴外人曾仁發就系爭買賣契約實際支付反訴原告2023萬元，故反訴原告與其就判決金額於100年9月28日以2135萬元達成給付合意，其中2023萬元為價金之返還，而112萬元為前案判決所認定「自99年8月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」部分。此為依法反訴原告應返還訴外人曾仁發之金額，並非損害。且反訴原告稱此係於和解中多付曾仁發之金額，自非因他人行為所造成損害。況反訴原告於100年9月28日和解後，隨即將系爭不動產於100年9月30日以29,800萬元出售，難認有其他受損害情形發生。
⒉民法第567條第2項並未限定以何種方式調查買方之履約能力，且鑑於個人資料保護法第2條第1款明定自然人之「財務情況」亦列為限制揭露之個人資料，故對訴外人曾仁發之財務情況調查途徑受有法律之限制。據反訴被告之調查，曾仁發係從事多量不動產交易之人，曾有其他不動產交易亦係委託反訴被告擔任居間人，反訴被告得知其有殷實之履約能力。反訴原告稱曾仁發在金融機構之主債務達2億5千萬元固屬實情，惟查其各該債務均係以不動產設定抵押向銀行貸款，而按市場經驗，不動產抵押貸款之額度通常僅約為不動產實際價值之七成左右，換言之，其可處分之不動產價值高出債務甚多，以中坡北路房地為例，其向合作金庫延吉分行抵押貸款之主債務為1億2千萬元，惟其取得該不動產之買價為1 億8千萬元，出售價格為2 億零500萬元，況其名下不動產甚多，以其對名下不動產係以靈活交易調度資金觀之，顯示其對系爭買賣契約並非顯無履約能力，反訴原告僅以曾仁發在金融機構之主債務判斷其無履約能力，顯出於臆測而有誤會。系爭買賣契約之解除，係因買賣雙方對於交易條件發生爭執所致，依證人王瑞霞所述，曾仁發仍可用其子名義申請貸款，故並非買方履約能力出問題。是以反訴被告並無疏於調查買方履約能力之情形。
⒊許淩琇被訴偽證之事實係以：對系爭不動產於買賣契約簽訂前已有訴訟糾紛及出租使用之各項瑕疵，賣方代理人黃宜嫺已有事先告知，而許淩琇於作證時否認黃宜嫺有事先告知乙節。至於系爭不動產於系爭買賣契約簽訂前已有其他訴訟糾紛，亦為賣方所承認，故姑不論該偽證案尚未經審判，無法作為事實認定之依據，亦與本件反訴被告是否就買方之履約能力已盡調查義務無關。反訴原告主張因該項偽證造成損害，自應證明其間存在因果關係。
㈡並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查系爭買賣契約因買方即訴外人曾仁發未依約給付尾款，經賣方即反訴原告於99年3 月16日發函解約，嗣經本院前案判決認定曾仁發應負遲延責任，反訴原告得解除系爭買賣契約，惟應依民法第259條之規定返還曾仁發已支付之款項2千萬元及自99年8 月27日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息確定在案，反訴原告與曾仁發復於100年9月28日簽訂和解書，約定由反訴原告給付曾仁發2135萬元作為解除系爭買賣契約之回復原狀等情，為兩造所不爭執，並有前案判決、上開和解書（見本院卷第137至147頁）等在卷足稽，且經本院調閱前案全卷核閱確認無誤，堪認屬實。
四、反訴原告依民法第227條第2項及不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求反訴被告賠償112萬元，則為反訴被告所拒，並以前詞置辯。故本件應審究之爭點厥為：反訴被告有無反訴原告所指不完全給付或故意、過失致反訴原告受有損害之行為？反訴原告請求反訴被告賠償上開112 萬元，有無理由？茲析述如下：
㈠按「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務。」，民法第567 條固定有明文。惟顯無支付能力之人指財產不足清償債務之人，因其無法達成當事人契約目的，故明文禁止居間人對其居間媒介。查反訴被告抗辯其曾仲介訴外人曾仁發買賣其他不動產，知悉其名下有不動產，可處分不動產以調度資金，且曾仁發曾以1億8千萬元之價格購買中坡北路房地等情，為反訴原告所不爭執。另查，證人王瑞霞曾於前案審理中具結證稱：伊曾幫曾仁發送銀行申請貸款，土地銀行建議以曾仁發之子之名義貸款，元大銀行以曾仁發個人負債比過高拒絕貸款，華南銀行則表示因系爭不動產有訴訟不予放款（見前案卷第180 頁）；此外，證人成介之亦於前案審理中證稱：系爭買賣契約簽訂時，伊在場理解的狀況是因為買方當時表示已經找到貸款銀行，貸款沒有問題，希望賣方先移轉系爭不動產所有權，所以代書才會加註系爭買賣契約第13條第2 項之約定，99年農曆年前買賣雙方曾到伊事務所討論後續如何處理，當時討論方式是朝向履約方向等語（見前案卷第147
頁反面至第148 頁）。由上堪認反訴被告曾為訴外人曾仁發仲介買賣其他不動產，而知悉其有相當之資力，且曾仁發曾於簽訂系爭買賣契約時表示銀行貸款沒有問題，嗣與銀行聯繫申辦貸款之過程中，曾仁發個人雖無法順利取得銀行貸款，但仍得以其子之名義申辦貸款，並非毫無支付能力之人，且其確實有意購買系爭不動產，而購買一定規模以上之不動產，向銀行貸款給付價金為社會常情，訴外人曾仁發雖因嗣後無法順利取得銀行核撥貸款，致未能於98年12月5 日前給付尾款，惟尚難認此等情況係反訴被告於買賣雙方締約當時所得查知。另查，訴外人曾仁發之合作金庫商業銀行延吉分行帳戶存款數額，在98年10月19日簽訂系爭買賣契約時，固為397 萬餘元，惟觀諸上開帳戶之交易紀錄，存、提款次數頻繁，且常有高達數百萬元之存款，亦有合作金庫商業銀行延吉分行100 年3月3日函附帳戶交易明細表附於前案卷可稽（見前案卷第160至168頁）；證人即合作金庫商業銀行延吉分行經理蘇榮昌亦於前案審理中到庭證稱：訴外人曾仁發係該行之客戶，往來多年，曾以系爭不動產向該行申辦貸款，當時對曾仁發個人徵信結果正常，沒有不良紀錄，未核貸之原因為到現場去看時，發現有掛紅布條，看起來有糾紛，因銀行辦理貸款不能有假扣押或是訴訟等，才未受理，依曾仁發之信用狀況，如果系爭不動產沒有訴訟糾紛，可能會核貸等語（見前案卷第239至241頁）。由上足認反訴被告抗辯訴外人曾仁發有相當之資力，應堪採信，自不得僅以訴外人曾仁發在系爭買賣契約簽訂時點之存款數額為300 多萬元，且有高額之銀行貸款，即遽認其無履約之能力。故反訴原告主張訴外人曾仁發無履約能力，反訴被告未盡民法第567 條所定居間人應盡之調查及告知義務，應負不完全給付之損害賠償責任云云，尚無足取。
㈡又不動產經紀業管理條例第26條第2 項係規定：「經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任」。反訴原告主張反訴被告之經紀人員有故意或過失行為，而援引上開規定請求反訴被告負連帶賠償責任，既為反訴被告所否認，即應由反訴原告先就反訴被告之何經紀人員執行仲介業務時有何故意或過失行為負舉證責任。反訴原告雖主張系爭買賣契約所載經紀人張榮顯自始至終未出面，反訴被告之仲介人員許凌琇對於系爭不動產之交易過程亦於前案審理中為不實證述云云；惟查，依兩造簽訂之系爭服務契約，反訴原告委託反訴被告仲介系爭不動產時，係由當時任職於反訴被告公司之王瑞霞承辦（即擔任俗稱之賣方仲介），王瑞霞並曾代為申辦貸款，有系爭服務契約記載「承辦人：王瑞霞」在卷足稽（見本院卷第186、187頁），並經證人王瑞霞證述在卷；參以證人黃宜嫻於本院審理中到庭證稱：98年12月5 日曾仁發無法依約給付尾款時，王瑞霞很緊張，並曾打電話與伊聯絡，請買賣雙方在99年2 月間至律師處協調等語（見本院卷第211至212頁）；顯見系爭不動產交易過程中，承辦人王瑞霞除曾代為處理履約等相關事宜外，且曾於買賣雙方發生爭執時居中聯繫協調，並無證據足認其有故意或過失致反訴原告受有損害之情況。至反訴被告訴訟代理人許凌琇雖因於前案審理中出庭作證，指稱反訴原告未告知買方系爭不動產有租約存在，涉犯偽證罪，而經檢察官提起公訴，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第20693號起訴書附卷可參（見本院卷第206至207頁），惟許凌琇係於系爭不動產買賣雙方因履約事宜衍生爭議後，始於前案審理中經本院傳訊出庭作證，縱其確有上開起訴書所指偽證行為，亦難認係執行仲介業務之行為。反訴原告既未舉證證明反訴被告之經紀人員執行仲介業務時有其他故意或過失行為，致反訴原告受有損害，則其依不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定請求反訴被告連帶負損害賠償責任，亦無理由。
㈢況查，反訴原告與訴外人曾仁發以2135萬元達成和解，係以前案判決主文本金2 千萬元、曾仁發另給付之23萬元，加上利息計算而來，概算金額即為2135萬元，故雙方以該金額達成和解等情，業據反訴原告陳述在卷（見本院卷第235 頁反面至第236 頁）；堪認反訴原告主張之和解金2135萬元扣除曾仁發給付之2023萬元後之差額112 萬元，係自反訴原告於98年底受領曾仁發給付2023萬元起，迄至100年9月28日雙方達成和解時止，長達近2 年期間之利息，因反訴原告依前案判決負回復原狀之義務，故將受領之款項加計利息一併返還予訴外人曾仁發。從而，反訴被告抗辯該112 萬元並非反訴原告所受損害，與反訴被告之行為間亦無相當因果關係，尚非無據。反訴原告主張其受有112 萬元之損害而請求反訴被告賠償，亦難認有理。
五、綜上所述，反訴原告依民法第227條第2項及不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求反訴被告賠償112萬元，均無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日民事第五庭 法 官 陳蒨儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日書記官 謝淑芬