臺灣臺北地方法院100年度訴字第5123號

• 裁判案由: 返還借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 11 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第5123號原　　　告
即反訴被告　廖為民
訴訟代理人　商桓朧律師
被　　　告
即反訴原告　鼎昌建築管理股份有限公司
法定代理人　黃明發
被　　　告
即反訴原告　侯宗仁
上二人共同
訴訟代理人　楊金順律師
上二人共同
複　代理人　范值誠律師
董家均律師
上列當事人間返還借款事件，本院於民國101 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾萬元及自民國一百年十一月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259
條定有明文。經查，本件反訴原告即被告於民國101 年2 月15日以原告為反訴被告提起反訴，主張反訴被告曾於99年10月1 日簽署委託書，委託反訴原告鼎昌建築管理股份有限公司（下稱鼎昌公司）申辦自行劃定「臺北市○○區○○段三小段410 等33筆土地為更新單元」之計劃案（下稱系爭計劃案），反訴原告鼎昌公司並安排更新單元範圍說明會，反訴告候宗仁則為反訴原告鼎昌公司派任辦理系爭計劃案之建築師，嗣系爭計劃案於100 年6 月經臺北市政府核准，反訴原告業已進行「更新可行性評估」、「自行劃定更新單元」、「都市更新計劃」三項，反訴被告即應給付反訴原告更新規劃費新臺幣（下同）130 萬元，惟其迄今尚未給付，是反訴原告自得以反訴被告尚未給付之更新規劃費130 萬元，與反訴原告尚積欠反訴被告之借款抵銷，並請求反訴被告給付抵銷後之更新規劃費80萬元等語（見本院卷㈠第84頁）。經核，反訴原告前揭主張與本訴訴訟標的之攻擊防禦有牽連關係，揆諸前揭法條規定，反訴原告提起本件反訴，應予准許。貳、實體方面：
一、本訴部分：
㈠原告（即反訴被告）主張：
⒈被告鼎昌公司前於99年間向原告借款90萬元，並邀同被告候宗仁為連帶保證人，且共同簽發面額各為50萬元、20萬元、20萬元，票載日各為99年6 月25日（支票號碼：AD0000000）、99年7 月15日（支票號碼：DD0000000）、99年7月30日（支票號碼：DD0000000），以華南商業銀行信維分行為付款人之未載受款人支票三紙（下稱系爭支票）予原告。嗣經原告屆期為付款提示後，均遭付款人以存款不足為由退票，被告雖於其後另為清償20萬元，惟就其餘借款70萬元等債務，迄今均拒不清償。屢經向被告催討，均遭置之不理。為此，爰依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款等語。
⒉對被告答辯所為之陳述：
被告候宗仁於系爭支票退票後，曾於100 年7 月8 日來電與原告相約至臺灣中小企業銀行復興分行，並協商上開債務清償事宜，惟被告候宗仁僅先行交付現金10萬元及面額10萬元支票乙紙，並央求先行取回前揭二紙面額為20萬元、20萬元，票載日為99年7 月15日（支票號碼：DD0000000）、99年7 月30日（支票號碼：DD0000000）之支票，由其先到華南商業銀行信維分行註銷退票記錄，並表示願於領出新支票後，連同前揭50萬元之借款及被告候宗仁另積欠原告之10萬元，合計簽發面額80萬元之支票以為清償方法，惟詎被告候宗仁離去後未為返回。是被告就本件債務迄今實僅清償20萬元。若被告主張另己清償20萬元，自應由被告負舉證責任。
⒊訴之聲明：被告應連帶給付原告70萬元及自100 年7 月6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈡被告（即反訴原告）則以：
被告鼎昌公司雖於99年9 月間向原告借款90萬元，惟被告於100 年7 月間已交付現金30萬元與原告，以為返還系爭債務之用，原告並將前開20萬元支票二紙（即支票號碼：DD0000000、DD0000000）交還予被告候宗仁，而前開支票業經被告向銀行於100年7月15日贖回；此外被告復交付支票號碼AD0000000 、面額10萬元支票乙紙予被告，故原告以前揭支票遭退票主張被告尚40萬元借款未獲清償，核與事實不符。又原告遭退票後並未催告請求被告清償70萬元，是該利息起算日應自起訴日之100 年10月27日起算。況被告候宗仁於100 年8 月31日存入10萬元至被告鼎昌公司帳戶，被告鼎昌公司則開立編號AD0000000 之10萬元支票交付與被告，被告鼎昌公司開立之10萬元支票即可兌現，故被告等實已清償40萬元與原告，系爭債務僅餘50萬元未為清償，原告請求被告返還70萬元並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
二、反訴部分：
㈠反訴原告（即本訴被告）主張：
⒈反訴被告於99年10月間曾委託反訴原告鼎昌公司申辦自行劃定臺北市○○區○○段三小段410 地號等33筆土地為更新單元計劃案，反訴原告鼎昌公司並安排更新單元範圍說明會，反訴原告候宗仁則為反訴原告鼎昌公司派任辦理系爭計劃案之建築建，且系爭計劃案亦於100 年6 月經臺北市政府核准。則依臺北市都市更新審議作業相關規範彙編內有關費用之提列，反訴原告既已進行「更新可行性評估」、「自行劃定更新單元」、「都市更新計劃」三項，反訴被告即須給付反訴原告130 萬元之更新規劃費，惟其迄尚未給付。又反訴被告既尚積欠反訴原告更新規劃費130 萬元，反訴原告依民法第334 條規定，自得與其尚未清償之借款50萬元為抵銷，反訴被告仍應給付反訴原告80萬元，反訴原告並以本反訴起訴狀繕本之送達作為催告給付之通知。為此，爰依兩造間委任契約之法律關係，並依民法第528 條、第529 條規定請求反訴被告給付抵銷借款後之更新規劃費80萬元等語。
⒉又縱認兩造間並未成立委任契約，惟反訴被告仍事實上因反訴原告所付出之勞務而受有系爭計劃案獲臺北市政府核准之利益，且反訴被告無法律上之原因，反訴被告仍應返還相當於反訴原告付出勞務應得報酬之不當得利，是依不當得利之法律關係，反訴被告應給付反訴原告經抵銷借款後之更新規劃費80萬元等語。
⒊再縱認反訴被告未受反訴原告之委任，則反訴原告顯然並無義務為反訴被告管理系爭計劃案，且反訴原告於為反訴被告管理系爭計劃案時，反訴被告卻未予拒絕，堪認反訴原告為反訴被告管理系爭計劃案之申請，並未違反反訴被告本人之意願。況反訴原告既確實因標反訴被告管理系爭計劃案而製作申請書表、安排更新單元範圍說明會，而付出有相當之勞務，則依民法第176 條關於無因管理之規定，亦應認反訴原告得向反訴被告請求相當於其所付出之勞務而使反訴被告受有利益之酬金，並經與反訴原告尚積欠反訴被告之借款後，反訴被告尚應給付反訴原告80萬元等語。
⒋為此，爰依委任契約、不當得利及無因管理之法律關係，為訴之預備合併，請求反訴被告給付反訴原告80萬元之更新規劃費等語。訴之聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告80萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。
⑵反訴原告願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
㈡反訴被告（即本訴原告）則以：
⒈反訴被告雖曾於99年10月1 日委任反訴原告候宗仁所實際經營之反訴原告鼎昌公司辦理系爭計劃案，惟兩造就系爭計劃案約定之委任報酬實僅10萬元，且原告亦已於99年10月4 日以現金給付與反訴原告，並未積欠反訴原告任何委任報酬。且依臺北市都市更新審議作業規範彙編第1 頁背面業已載明「…該認列標準並非收費標準，其訂定之目的係供本府及更新審議委員會審理更新案件審查（議）及民間實施者執行之參考依據」，是上開認列標準僅係供實施者參考之性，則反訴原告僅係參與系爭計劃案之規劃，並非系爭計劃案之實施者，且兩造更從未合意以上開認列標準計算報酬，故反訴原告主張依上開認列標準，原告有給付130 萬元報酬之義務，顯非實情，亦迄未舉證以實其說。況反訴被告若於99年10月1 日即未給付委任報酬，且積欠反訴原告130 萬元，則反訴原告候宗仁於99年10月15日即得對反訴被告主張抵銷，何以仍簽署承諾書，承諾願就本件債務負連帶清償責任；遑論，系爭支票係分別於100年6月24日及100年7月5日遭付款人以存款不足為由退票，且系爭計劃案於
100年6月23日已經臺北市政府依法公告，反訴原告從未對反訴被告主張抵銷，反係另行向反訴被告清償20萬元之債務，顯見反訴被告並未積欠反訴原告130萬元之委
任報酬。
⒉依反訴原告鼎昌公司提出之有關「更新可行性評估」等資料，其中「環境評估標準表及指標調查表」係由反訴被告自行填寫，反訴原告所製作及簽署之文書僅有5 頁，是反訴原告徒以「臺北市都市更新審議傷業相關規範彙編」主張反訴被告應支付30萬元之委任報酬，並非可取。復依反訴原告鼎昌公司另提出之有關「自劃都市更新單元」等資料，其中申請書、切結書及委託書，均係反訴被告自行填寫，此外內容高達106 頁僅係地籍圖謄本及土地、建物登記謄本，另5 張則為建築建開業證書及試及格證書，且建築物使用執照及照片均係原告所自行提供，故反訴原告鼎昌公司僅係製作更新範圍說明會紀錄與照偶，以及提供土地使用分區證明書，是反訴原告欲以上開規範彙編請求反訴被告支付50萬元之委任酬，亦非可取。再細繹反訴原告所製作之「都市更新計劃」等資料，其內容封面及目錄及14頁，惟反訴原告竟破毀兩造前揭之明確合致表示，妄加主張反訴被告應支付50萬元之委任報酬，顯然有悖誠信。
⒊並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
甲、證據上不爭執事項：
㈠兩造對於卷內所有證據之形式上真正並不爭執。
㈡原告依消費借貸及連帶保證之法律關係請求被告返還系爭借款，原告就該消費借貸、連帶保證成立要件及數額之事實負舉證責任。
㈢被告抗辯系爭借款已清償40萬元，惟原告僅對其中清償20萬元部分不爭執，則被告應就另外20萬元清償之事實負舉證責任。
㈣被告抗辯原告委託被告鼎昌公司申辦自行劃定系爭計劃案，被告鼎昌公司在委由被告侯宗仁辦理，則被告得向原告請求130萬元之報酬，並以之主動債權主張抵銷，其先位
抗辯為委任之法律關係，備位抗辯為無因管理、不當得利之法律關係，則被告就該抵銷主動債權存在之事實負舉證責任。
㈤被告以⒋之主動債權主張抵銷後，原告尚應給付伊80萬元並以之提起反訴，則反訴原告即被告應就前開委任、無因管理、不當得利法律關係要件及範圍、事實負舉證責任。乙、不爭執之事實：
㈠被告鼎昌公司前於民國99年間向原告借款新台幣90萬元，並邀被告侯宗仁為連帶保證人，且共同簽發面額各50 萬
元、20萬元、20萬元，發票日99年6月25日（支票號碼：AD0000000）、99年7月15日（支票號碼：DD0000000）、99年7月30日（支票號碼：DD0000000），均以華南商業銀行信維分行為付款人之未載受款人支票叁紙（下稱系爭支票）予原告作為清償方法。
㈡原告於上開叁紙屆期提示後，均遭付款人以存款不足為由退票。
㈢原告於99年10月1日曾就坐落於台北市○○區○○段三小
段410等地號土地委任被告鼎昌公司向台北市政府申請自
行劃定都市更新單元計劃案，此並經台北市政府於100年6月23日公告自同年6月24日生效（原證3號）。
㈣兩造就上開90萬元之借款被告已清償其中20萬元部分不爭執，惟被告抗辯總計清償共40萬元，則為原告所否認。
㈤被告於100年7月15日將前開發票日99年7月15日（支票號
碼：DD0000000）、99年7月30日（支票號碼：DD 0000000），均以華南商業銀行信維分行為付款人之未載受款人支票二紙贖回。
四、本件兩造爭執之要旨：
甲、事實上之爭點：
㈠被告抗辯系爭借款已清償40萬元，原告僅就其中清償20萬元之部分不爭執，被告之抗辯是否可採？
㈡被告對於原告就系爭計劃案是否得請求130萬元之報酬？
原告主張前開委任報酬為10萬元，且已清償，是否屬實？㈢被告以前開報酬為主動債權行使抵銷，是否可採？
乙、法律上之爭點：
㈠本訴部分：
原告請求被告返還系爭借款是否有理由？如是，其數額為何？又原告主張遲延利息自100年7月6日起算，是否有據？
㈡反訴部分：
被告以委任、無因管理、不當得利等法律關係（預備合併）請求原告給付80萬元，是否有理由？
五、得心證之理由：
甲、事實上之爭點：
㈠被告抗辯系爭借款已清償40萬元，不足採信，原告主張被告僅清償20萬元為可採信：
⒈原告主張被告鼎昌公司於99年間向原告借款90萬元，並邀被告侯宗仁為連帶保證人，且共同簽發面額各50萬元、20萬元、20萬元，發票日各為99年6月25日、99年7月15日、99年7月30日，均以華南商業銀行信維分行為付
款人之未載受款人系爭支票三紙，業據原告提出承諾書、支票為證，被告對之並不爭執，前開事實足信為真實。
⒉被告抗辯前開借款業已清償40萬元，原告僅承認被告清償20萬元，餘則否認之，依最高法院28年上字第1920號判例意旨「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任」，被告自應就其抗辯業已清償40萬元借款負舉證之責。雖被告辯稱：如被告侯宗仁未交付30萬元現金及另紙票號AD0000000號之10萬元支票予原告
，原告焉有可能將系爭支票中二紙20萬元之支票交還被告侯宗仁；原告證稱前開二紙支票之贖回日期為100年7月8日，然觀該二紙支票註銷贖回之日期為100年7月15
日，足見原告所陳不實云云。
⒊然查：
⑴原告於本院審理時證稱：100年7月8日因為快到一年
了，伊就把系爭一張50萬元及二張20萬元支票軋進銀行，侯宗仁大約中午的時間在台灣中小企銀復興分行交給其10萬元現金及發票日為100年8月30日10萬元另紙支票，當時伊還是信任侯宗仁，就依侯宗仁所言在復興分行等他，侯宗仁拿到這兩張20萬元的票後，就到斜對面的華南銀行信維分行去註銷他的退票紀錄，當時他說要順便領支票出來要開票給伊，伊在復興分行等到銀行快下班都沒有等到等語（本院卷㈡55頁），雖遭被告侯宗仁否認，並證稱：伊不可能拿10萬元的現金及10萬元的票去換回二張20萬元之支票，伊拿到那兩張20萬元的支票，並沒有去斜對面的銀行註銷，而是拿給伊公司之負責人云云。
⑵系爭50萬元之支票於100年6月24日退票、系爭二紙20萬元支票均於100年7月5日退票，此有原告提出之退
票理由單在卷足稽（本院卷㈠7、9、10頁），原告陳稱「100年7月8日因為快到一年，伊把一張50萬元及
二張20萬元支票軋進銀行，侯宗仁大約中午的時間在台灣中小企銀復興分行交給其10萬元現金及發票日為100年8月30日10萬元另紙支票」，主要係陳述100年7月8日與被告侯宗仁相約見面之事，縱原告陳述票據
提示之日期與見面之日期同日，應係原告誤植，被告以此質疑原告陳述之真實性，尚非有據。被告侯宗仁既未否認曾於100年7月8日曾與原告見面，亦未否認
系爭二紙20萬元之支票於100年7月15日註銷退票紀錄，如被告侯宗仁100年7月8日與原告見面時係給付30
萬元之現金及10萬元之另紙票據，則被告侯宗仁當日前往斜對面之銀行辦理註銷退票紀錄即可，甚可由原告陪同以昭信服，然被告侯宗仁當日未辦理註銷退票紀錄即離開現場，又遲至100年7月15日始辦理註銷，對於其票據係何時交付何人辦理註銷均未能說明，則被告侯宗仁於100年7月8日是否係交付30萬元之現金
及10萬元之支票尚非無疑。再依前述舉證責任分配原則，被告應對其交付30萬元現金之事實負舉證責任，然被告僅以原告交付二張20萬元之支票予其推認其交付30萬元現金及10萬元支票，既為原告否認，事理上原告交付票據僅收10萬元現金及10萬元票據之可能性既無法排除，則被告未能再能舉證，抗辯已清償40萬元云云尚非可採，原告主張被告僅清償20萬元較為可信。
㈡被告對於原告就系爭計劃案不得請求130萬元之報酬：
⒈被告雖據「臺北市都市更新審議作業相關規範彙編」中關於「都市更新規劃認列標準」（本院卷53頁背）主張系爭計劃案得請求130萬元之報酬云云。然依舉證責任
分配之原則，被告自應就該有利於己之事實負舉證責任。雖原告不爭執曾委任被告辦理系爭計畫案，然兩造未曾言及處理該委任事務應給付報酬，被告抗辯原告應給付130萬元之報酬，依前開舉證責任分配原責，被告就
兩造曾於何時、何地合意該委任事務之報酬為130萬元
之事實負舉證責任。
⒉被告侯宗仁之證詞前後反覆，尚難認為原告同意負擔系爭130萬元之委任報酬：
關於系爭計劃案之報酬，被告侯宗仁雖證稱：我心想等到告一個段落再向原告提這個130萬元之費用，因為這
個案子當時能否成案還不能確定等語（本院卷㈡56頁），如其所言為真實，則原告既不曾知道該委任報酬之數額，自無達成委任報酬為130萬元之合意；經本院詢問
被告侯宗仁「你心裡想到告一個段落再提這個費用，表示你根本沒有告訴他費用是多少，對否？」，被告侯宗仁又改稱：在99年5、6月時在我辦公室有告訴他是130
萬元等語，然該節既遭原告否認，被告侯宗仁又無何證據證明該節實在，亦難認定兩造曾有委任報酬為130萬
元之合意；本院再詢問被告侯宗仁「既然他在99年5、6月就知道是130萬元，你為何要告一段落再提費用？為
何不用書面約明或是另訂委託書呢？」，被告侯宗仁再改稱：不是如此，我們跟大成合作的方式是大成公司有代墊款的工作，因為原告對於本案反反覆覆，案子無法執行下去，所以我才會回來請求委託人付這筆費用等語，如被告侯宗仁改稱為屬實，則系爭委任報酬係由訴外人大成公司給付，自與原告無關，縱事後大成公司翻悔不付，亦不能解為應由原告給付，被告仍應證明原告何時、何地同意改由其負擔系爭委任報酬之證據。
⒊為明瞭被告侯宗仁前後反覆不一陳述之真意，本院遂再詢問其「是不是認為這130萬元原本應由大成公司代墊
？是不是後來因為原告的反反覆覆，大成公司表示不願意代墊？是不是大成公司表示不願意代墊，你事後等本案告一段落後才向原告請求支付這130萬元？」，被告
侯宗仁均答稱：是（見本院卷㈡56頁背面），並續稱：大成公司總共要代墊700多萬元，大成公司後來認為做
不下去，所以一毛錢也沒有付。
⑴系爭都市更新單元計劃案經台北市政府於100年6月
23日公告自同年6月24日生效，如被告侯宗仁所言「
該案告一段落始向原告請求報酬」為屬實，則被告
侯宗仁至少於100年6、7月間即得向原告請求給付該
案之報酬。惟被告侯宗仁從未向被告為任何請求，直至原告於100年10月27日提起本件返還訴訟後，迄101年2月15日被告侯宗仁始提出反訴並主張有該報酬請
求權，足見原告從未知悉並承諾願給付130萬元之報
酬，被告據以請求，即屬無據。
⑵如被告侯宗仁所言「大成公司原本要代墊700多萬元
的費用」屬實，則系爭計劃案包含被告之報酬130萬
元在內，總計費用700多萬元，該費用尚非小數，原
告僅係一般民眾，尚非以都市更新開發土地賺取利潤為業，況原告就該都市更新計劃案能否獲得如此之利益亦未可知，如原告當時知悉應支付如此鉅額之報酬及費用，是否仍同意申請都市更新尚非無疑，觀被告侯宗仁亦明確陳稱未曾將大成公司不願負擔費用之事告以原告，顯見原告對於其需承擔系爭開發案包含委任報酬等700多萬元之費用未曾知曉，難認原告有同
意給付130萬元委任報酬之事實，如斯時被告侯宗仁
將大成公司不願負擔費用之事告以原告，原告放棄申請都更終止委任契約之可能性既無法排除，被告主張原告同意支付130萬元之報酬，難認有據。
⑶按「民事訴訟法如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院17年上第917號判例意旨可資參照。如系爭委任
報酬已約定由大成公司墊付，如大成公司拒絕給付，被告自應依其與大成公司之契約向大成公司主張權利，是以，被告自無權再向被告請求委任報酬；如系爭委任報酬原告曾同意給付，被告自應證明原告何時同意該報酬之給付，觀證人侯宗仁之陳述，忽而陳稱等案件告一段落再向原告請求，又陳稱曾於99年5、6月間曾告知原告，復陳稱未將大成公司不願墊付費用之事告以原告，可見被告侯宗仁就本案都更案對原告多所隱瞞，應係被告侯宗仁為取得都市更新之龐大利益而不願告訴原告詳情，致原告撤回系爭計畫案申請之故，難認原告會同意支付高達130萬元之委任費用；
。被告雖主張依委任、不當得利、無因管理等法律關係擇一請求原告給付，並提起反訴，然其主張之依據即被告侯宗仁之證詞前後矛盾，本院自無須再審酌原告所主張「兩造是否約定報酬為10萬元」、「原告是否已清償該10萬元」等事實是否屬實之必要。
⑷末查，兩造曾於99年10月15日結算被告之借款債務，經被告鼎昌公司邀被告侯宗仁為連帶保證人，並簽署被證一之承諾書，此為兩造所不爭，如斯時原告積欠被告130萬元之委任報酬，被告將該報酬請求權為主
動債權主張抵銷即可，尚無簽署承諾書之必要；再者，系爭三紙支票係分別於100年6月24日及100年7月5
日因存款不足而退票，系爭計畫案已於100年6月23日經臺北市政府依法公告，均已如前述，則原告與被告侯宗仁100年7月8日見面時，該計畫案已告一段落，
如被告侯宗仁所言系爭計畫案告一段落後再向原告請求該130萬元報酬，則100年7月8日見面時，何以是被告侯宗仁交付現金與支票？足見原告從未知悉，亦未曾同意給付130萬元之報酬。
⒊被告雖再執詞稱：依臺北市都市更新審議作業規範彙編內之「都市更新規劃認列標準」，原告就上開計畫案有給付130萬元之規畫費義務云云。惟查：
⑴系爭130萬元之規畫費（即被告所稱之委任報酬），
被告侯宗仁已明言係由大成公司墊付，日後大成公司不願墊付時，被告侯宗仁亦未將實情告以原告，尚難認為原告曾同意給付130萬元之報酬。
⑵前開規範彙編第一頁背面已載明「...該『認列標準
』並非收費標準，其訂定目的係供本府及更新審議委員審理更新案件審查(議)及民間實施者執行之參考依據」，足見上開「認列標準」僅具參考性質，被告既僅為上開計畫案之規畫，尚非上開計畫案之實施者，且兩造未曾合意以該標準作為報酬之計算依據，則被告主張應依該認列標準請求原告給付130萬元之報酬
，即非有據。
㈢本院既認被告尚不得向原告請求報酬，則被告以前開報酬為主動債權行使抵銷，即不足採信。
乙、法律上之爭點：
㈠本訴部分：
⒈據前事實爭點㈠所述，被告共同向原告借款90萬元，僅清償20萬元，則原告請求被告返還70萬元之借款為有理由。
⒉原告雖主張：被告既共同於系爭三紙支票上蓋章，足見兩造約定被告至遲應於99年7月30日返還借款，然原告
將系爭支票提示後竟遭存款不足而退票，原告曾多次催告，被告均拒不清償，故遲延利息應自付款提示日之翌日即100年7月6日起計算云云。然兩造借款尚無清償期
之約定，縱被告曾共同簽發系爭支票，然支票僅為清償方法之一，故發票日尚非定係兩造約定之清償期，依民法229條第2項之規定「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」，原告既未能提出其曾催告被告給付之證據，遲延利息僅得自起訴狀繕本送達之翌日(101年11月5日，本院卷㈠15頁）起算，超過該範圍遲延利息
之請求，應予駁回。
㈡反訴部分：
綜上所陳，縱系爭計畫案反訴原告與反訴被告間有委任關係，然委任報酬係由第三人大成公司承擔，反訴原告既無法證明在大成公司翻悔不付報酬後，反訴被告曾有同意給付系爭130萬元報酬之事實，則反訴原告以該報酬請求權
與反訴被告之借款返還請求權抵銷，抵銷後並再向反訴被告請求委任報酬及遲延利息，即非有據，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，或未經本院引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、反訴原告之反訴既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日民事第二庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日書記官 謝榕芝