臺灣臺北地方法院100年度重訴字第316號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第316號原　　　告　金永基股份有限公司
法定代理人　陳武剛
訴訟代理人　葉銘功律師
鍾凱勳律師
被　　　告　和椿科技股份有限公司
法定代理人　和椿行銷顧問股份有限公司
代　表　人　張永昌
訴訟代理人　林雯澤律師
陳宜鴻律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付新臺幣壹仟零柒拾貳萬柒仟零捌拾伍元，及自九十九年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰伍拾柒萬伍仟陸佰玖拾伍元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹仟零柒拾貳萬柒仟零捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。經查，本件被告事務所地雖非屬本院管轄，惟依兩造所簽訂之材料採購契約書（下稱系爭契約）第24條約定，合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷（一）第14頁），是本院就本件訴訟有管轄權，先予敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查，本件被告之法定代理人原為張永昌（見本院卷（一）第239 頁），嗣於本院審理中變更為和椿行銷顧問股份有限公司，業據新任法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷（三）第199 頁），並有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷（三）第201 至204 頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告於民國96年5 月間與被告簽立系爭契約，向被告購買減震阻尼器（下稱系爭阻尼器）及連接板共80組，作為坐落於臺北市○○區○○路000 號之「克緹信義大樓」（下稱系爭大樓）新建工程（下稱系爭工程）之施工材料，買賣價金總計新臺幣（下同）21,500,000元。依約被告本應於97年1 月15日完成系爭阻尼器之交貨，然為配合工地進度，雙方同意延後交貨期限，被告並於97年3 月間委由財團法人國家實驗研究院國家地震工程中心（下稱國家地震中心）進行阻尼器之測試作為交貨準備，原告則於97年4 月9 日以克緹信義大樓新建工程文號第000000-0號聯絡便函通知被告，最晚應於97年4 月15日完成交貨，此有被告之員工江孟熾於97年4 月10日之簽收紀錄為證。
㈡詎被告截至97年5 月28日止仍未交付買賣標的物，依系爭契約第9 條第1 項約定，被告已逾期交貨達43日（自97年4 月16日起至97年5 月28日止），應繳交以未交材料價值千分之三計算之遲延費予原告，且因遲延費總額累計已超過系爭契約未稅總價10 %（計算式：0.003 ×43＝0.129 ），故原告
依系爭契約第10條第1 項前段約定，於97年5 月28日以存證信函通知被告解除系爭契約。解約後，因系爭阻尼器為系爭大樓結構之一部，原告需另行購買減震阻尼器，並需製作臨時暫代性之斜撐工程，包括拆除原先焊接在系爭大樓結構之舊阻尼器配件與舊阻尼器斜撐、重新焊接配合之新阻尼器配件與新阻尼器斜撐等，以致於工程費用增加「鋼結構增加的直接工程費」21,770,000元及「帷幕牆增加的工程費」800,000 元，合計損失22,570,000元；另行向國科企業股份有限公司（下稱國科公司）採購減震阻尼器所生價差損失11,971,690元（計算式：33,471,690－21,500,000＝11,971,690），及因拆除連接板後拍賣連接板所生之損失45,950元，原告所受損失合計34,587,640元，爰依系爭契約第10條第1 項後段提起本訴請求損害賠償，並聲明：⒈被告應給付原告34,587,640元，並自本訴狀繕本送達之翌日（即99年11月5日）
起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉原告願供擔保，
請准宣告假執行。
㈢被告雖辯稱其於97年1 月15日已提出合於債之本旨之給付云云，惟系爭契約之附錄「SO .26阻尼器測試規範」關於「阻尼器性質曲線測試」部分，約定阻尼器性質曲線不超過設計曲線之正負10% ，亦即阻尼器性質曲線誤差值不可超出正負10% ，且系爭契約附件之業務責任區分表亦記載「阻尼器檢驗及測試報告提送」為被告之責任，而被告前將Nr .301970、Nr .301998、Nr .301949、Nr .301928共4 組阻尼器委由國家地震中心進行測試（測試項目之一為阻尼器性質曲線測試、測試期間自97年3 月17日起至97年3 月28日止），測試結果顯示阻尼器Nr .301949與阻尼器Nr .301928之「阻尼器性質曲線誤差值」均超過正負10% ，顯見被告提出系爭阻尼器確實不符合系爭契約測試規範，被告「交貨不符規格」已符系爭契約第9 條第1 項所定情形，原告主張依系爭契約第10條第1 項前段解除系爭契約顯然有據。又倘若前開國家地震中心之測試報告不可採，按常理，被告必定發文反對前開測試報告，然被告卻未曾發文指摘測試報告有任何錯誤，可見被告亦認前開測試報告之結果真實無誤。阻尼器為種類之債，依民法第235 條規定，被告債之履行既不符合債之本旨，則原告自得拒絕受領。
㈣被告復辯稱原告不得片面解除契約、不生解除之效力云云，惟被告前於請領訂金6,450,000 元時，曾提交同額之臺灣中小企業銀行定期存單，設定質權與原告作為訂金還款之擔保，嗣原告主張解除系爭契約，於97年6 月10日以存證信函催告被告於收文後3 日內返還訂金，因被告遲未返還訂金，原告遂於97年9 月5 日實行質權，取回6,450,000 元；倘原告係片面解除契約，按常情，被告必然會對原告前開取回訂金之行為（即實行質權之行為）表示反對或異議，然被告不僅對原告取回訂金之行為默認，甚至自97年5 月28日原告寄發存證信函解除系爭契約起迄今，被告未曾發函予原告要求應受領給付，亦未曾提出任何阻尼器，則被告顯係默認原告得以解除契約，退萬步言，縱然原告不得解除契約，被告前揭不作為應可認為有同意原告解除契約之意思。是以，系爭契約已生解除契約之效力。
㈤依據財團法人臺灣營建研究院（下稱鑑定單位）101 年11月鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告一），被告送國家地震中心測試4 組阻尼器中，其中2 組C270阻尼器皆符合系爭契約，另兩組C240阻尼器皆在部分測試速度下超過設計曲線之正負10% 的範圍，未符合系爭契約；另於系爭契約測試規範下，在阻尼器性質曲線測試，其中2 組C270阻尼器皆符合系爭契約，另兩組C240阻尼器皆在部分測試速度下未符合系爭契約。是以，被告提出系爭阻尼器確實不符合系爭契約測試規範。
㈥阻尼器Nr .301998在97年3 月測試時發生漏油情形，此有錄影畫面為證，法國製造商之書面報告亦證明阻尼器Nr .301998在測試時，油封已經變形、發生漏油現象，被告明知漏油問題係品質重大瑕疵，任何買方均無法接受此種瑕疵品，其恐原告拒絕接受該法國製造商之阻尼器，遂由法國製造商遠渡重洋於97年5 月8 日來台說明，希冀說服原告固然阻尼器測試發生漏油問題，然品質絕對無虞。法國製造商雖辯稱油封遭受過大壓力而發生變形，以油封可以忍受130 ℃為由，指摘國家地震中心測試方式不當，惟測試之錄影係顯示發生漏油之際阻尼器之外部溫度約51~52 ℃，可見並無測試方式不當情形，法國製造商與被告匆忙將瑕疵品運回法國，亦徵渠等明知測試時發生漏油現象係因阻尼器之品質問題，而非測試之不當。且依大元聯合建築師事務所97年3 月31日通知原告之Z000000000000 號函及附件記載，可知阻尼器之漏油問題係相當嚴重之瑕疵，無法達到阻尼器預定之效用，被告所提系爭阻尼器不符合債之本旨，故系爭阻尼器顯然不合於系爭契約測試規範，原告自得拒絕接受。
㈦被告固辯稱不合格之阻尼器應毫無限制補測至合格為止、原告暫緩補測事宜，故解除系爭契約無理由云云，然系爭契約之附錄「SO.26阻尼器測試規範」中阻尼器測試規定第5點之規範意旨，係為確保公眾安全，就作為系爭大樓建物結構體使用之系爭阻尼器，若發生測試不合格時，原告得要求被告提供兩倍不合格支數之阻尼器進行補測，直至所有試樣之阻尼器全部合格為止，方認測試合格而可實際使用。而非如被告解釋，對於不合格的阻尼器，其有權繼續進行補測直至合格為止。否則，倘被告有權無限制進行補測，則工程進度將無限期延長，遑論被告係提供有瑕疵的阻尼器，有可能永遠無法補正瑕疵。且依原告於97年5 月9 日發予被告之連絡便函可知，被告提供第一支阻尼器補測結果不合格，經兩造開會討論如何處理阻尼器問題，被告表示其餘阻尼器亦無法達到原告之規範要求，被告因而自動提出停止補測程序，原告並無片面暫緩補測之情事，原告因阻尼器測試不合格而解除系爭契約，顯然有理。
㈧鑑定單位103 年8 月之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告二）雖認定「工程費用增加之損失」應考量扣除現場拆除被告連接板之賸餘材料之殘值，惟原告當初拆除被告連接板後已發存證信函催告被告取回，嗣被告受領遲延，原告遂於98年7
月8 日向臺灣士林地方法院提出清償提存之請求，因被告連接板之賸餘材料不適於存放於提存所，故原告透過民間公證人公開拍賣被告連接板之賸餘材料，最後拍定價格（含稅）為56,700元，尚不足原告處理前開賸餘材料之成本（包括儲放場地租金、貨櫃物租金、吊車及搬運費、公開拍賣之費用）102,650 元，是以，原告拆除連接板反生損失45,950元（計算式：102,650-56,700＝45,950），原告所請求之「工程費用增加之損失」已無須再扣除連接板之賸餘材料殘值。
㈨鑑定單位104 年1 月12日函文檢附之補充鑑定事項之結果（下稱系爭補充鑑定結果一）固然認定原告不得求償阻尼器斜撐變更增加之費用，惟依實務見解，鑑定僅為一種調查證據之方法，法院不當然受鑑定意見之拘束，且依大元聯合建築師事務所97年3 月31日函文及其附件可知，系爭阻尼器為系爭大樓之重要結構，並涉及結構安全與否，系爭阻尼器之重要之配件（即「阻尼器斜撐」）必然應依照阻尼器之規格、結構加以配合，否則將造成建物結構安全之危害。因此，原告於考量結構安全及大眾身命財產之維護之下，採用與原告向國科公司所買阻尼器相配合之「阻尼器斜撐」，依論理法則及經驗法則，並從事物本質判斷，主要結構體（即阻尼器）有更換，其重要之配件或次要結構體（即「阻尼器斜撐」）必然應配合新的主要結構體之規格進行更換，從而，「阻尼器斜撐變更增加之費用」與系爭阻尼器工期延後顯然有因果關係，系爭補充鑑定結果一以工程慣例為由認定「阻尼器斜撐變更增加之費用」與系爭阻尼器工期延後並無因果關係，並非可採。
㈩另系爭鑑定報告二就「另行購買減震阻尼器33,471,690元是否合理」認定其中「前40組制震器空運費用」1,160,000 元之請求為合理，系爭補充鑑定結果一並認定前開空運費用應再扣除「40組制震器海運費用」，惟依國科公司103 年10月17日函文可知，原本80組阻尼器均採用船運，可用一個貨櫃將所有阻尼器一次運來，此一貨櫃海運費用已經包含於阻尼器之單價中，嗣因工期趕工問題，改為前40組制震器空運，剩餘40組制震器海運雖只使用半個貨櫃空間，仍需要安排一個貨櫃運輸，造成前40組制震器空運費用額外產生之情形，是以，被告應賠償前揭1,160,000 元，無須再扣除40組制震器海運費用。
原告業已就「阻尼器斜撐變更增加之費用」、「帷幕牆增加的工程費」提出相關契約、付款憑證及發票等作為證據，若被告認為原告請求金額不合理，則應由其舉反證證明。至被告主張系爭補充鑑定結果一及鑑定單位於104 年5 月14日函文檢附之補充鑑定事項結果（下稱系爭補充鑑定結果二）均無法判別原告於系爭工程是否確實有使用「萬向接頭」、原告應舉證證明等語，依原告向國科公司採購減震阻尼器之採購契約書及工程請款單均載明「克緹信義大樓新建工程」可知，原告採購「萬向接頭」係用於系爭工程，由國科公司97年5 月12日及97年5 月16日備忘錄暨附圖與阻尼器斜撐詳圖（一）均載明「克緹信義大樓」亦可知「萬向接頭」確為系爭大樓所用，且原告所提之阻尼器斜撐現場施工照片與施工圖說完全相符，另系爭工程之承攬人達欣工程股份有限公司（下稱達欣工程公司）之員工、即訴外人即證人李哲生（下稱證人李哲生）、訴外人即證人陳春祥（下稱證人陳春祥）時任於達欣工程公司，渠等同可證明「萬向接頭」確實使用於系爭工程。
二、被告則以：
㈠原告固稱被告未依約於97年4 月15日完成交貨等語，惟實際上被告早於簽訂系爭契約後未久，即向法國原廠進口系爭阻尼器，雖原告對被告提出各項不合理質疑，然被告為維商誼，均逐一提出證明文件進行解釋與說明，被告並於96年12月底會同原告查驗系爭阻尼器，復於97年1 月15日將合於債之本旨之系爭阻尼器提出給付，是原告以各種不合理事由（包括是否為原產地、是否符合系爭契約約定性能等）拒絕受領，原告未據具體事由於97年5 月28日以存證信函通知被告解除契約，經被告戮力協商未果，而於97年11月19日委任永然聯合法律事務所以存證信函通知原告兩造並未合意解除系爭契約、原告片面解除契約是否有效尚有疑義；縱認（假設語氣，被告否認）系爭阻尼器存有瑕疵，原告亦不得主張因系爭阻尼器有瑕疵而拒絕受領，原告無故拒絕受領系爭阻尼器確無理由，其主張被告給付遲延，洵屬無據。
㈡原告主張其於97年9 月5 日就定期存單實行質權，取回6,450,000 元之訂金，倘原告係片面解除契約不生解除契約之效力，按常情被告必會對其實行質權之行為表示反對或異議，然被告默認等語，實與事實不符，被告前已於97年11月19日委任永然聯合法律事務所以存證信函函告原告兩造並未合意解除契約，並無原告所稱默認一節，況原告是否行使質權取回訂金與其解除契約是否合法實屬二事，被告業已依債之本旨提出給付，原告解除契約並非適法，其主張被告應給付損害賠償34,587,640元等語實無理由。再者，原告就系爭工程另行購買減震阻尼器之價金高達33,471,690元，顯高於一般行情，倘買受人無故解除契約後，恣意轉向其他出賣人以高於一般行情之價金買受相同商品，復將其間差價損失轉嫁於原出賣人，未免課予出賣人過鉅之風險，則實有違事理衡平。
㈢減震阻尼器為速度相依型阻尼器，於地震作用下，當樓層間晃動速度越大，減震阻尼器將相對應提供較大之阻尼力以對抗地震力並予以消散地震能量，阻尼力越大表示可以更有效地消散大地震的破壞力、更能保護建築物免於地震力的破壞。減震阻尼器係屬於被動式消能器，於規模較小地震作用下，阻尼器提供較小的阻尼力反應來消散地震能量；於規模較大地震作用下，阻尼器提供較大的阻尼力反應來消散地震能量。減震阻尼器之阻尼力越大，越能消散地震能量，成本亦較高，此觀系爭契約所附報價單中，150MT 阻尼器之價格較140MT 阻尼器昂貴自明。而被告所售系爭阻尼器性能較系爭契約所約定者高，實更有效發揮組尼器之功能，對於系爭大樓之建築結構並無安全上一疑慮；原告雖主張系爭阻尼器於97年3 月測試時有漏油之情況而不符合系爭契約測試規範等語，惟此乃因當時的測試條件不合理所致，在該條件下阻尼器恐有過熱現象，況當時國家地震中心就系爭阻尼器所出具之測試報告並未記載阻尼器有漏油之情況。
㈣又系爭契約之附錄「SO .26阻尼器測試規範」中阻尼器測試規定第5 點約定，如兩造於抽樣之阻尼器測試不合格後，應再取兩倍不合格支數之試樣測試至合格為止，而依大元聯合建築師事務所97年4 月25日之連絡便函及原告於97年5 月9
日發予被告之連絡便函可知，原告當時曾指示大元聯合建築師事務所前往被告處加倍取樣，嗣又表示暫緩補測事宜，顯見被告實願配合原告進行阻尼器加倍取樣測試，直至測試合格為止，原告卻未依約測試系爭阻尼器，其主張被告違約並解除系爭契約等語，實無理由。故聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利於被告之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤退步言之，若鈞院認為原告解除系爭契約合法（假設語氣），依系爭鑑定報告二之鑑定結論、系爭補充鑑定結果一及系爭補充鑑定結果二，被告至多僅需賠償原告10,727,085元（計算式：5,212,485 元＋5,514,600 元＝10,727,085元），且被告尚得扣除阻尼器及相關材料拆除後之殘值，並改以船運方式計算運費，原告請求被告應給付損害賠償34,587,640元確無理由：
⒈系爭鑑定報告二第8 頁就「囑託鑑定事項（一）系爭阻尼器是否係本件工程之要徑工程？」之鑑定結論，認定阻尼器工程為系爭工程「前置採發及廠製作業」之細部項目，故此項目非屬要徑工項。
⒉系爭鑑定報告二第8 頁就「囑託鑑定事項（二）工程費用增加22,570,000元與系爭阻尼器工期延後有無因果關係？」之鑑定結論，認定「帷幕牆增加的工程費」未有相關變更內容述明因阻尼器延後導致費用增加之原因，故其與系爭阻尼器之延後無顯著或必然之因果關係；且系爭鑑定報告二第26頁「表3.4 阻尼器變更追加減及各項工程衍生之工程費--- 直接工程費」中，項次2 備註記載「此為帷幕牆承商衍生費用，業主未支付，總承包商依約不支付給美港」，是以，鑑定單位就帷幕牆工程部分不予以計量及計價，顯見原告主張「帷幕牆增加的工程費」800,000 元實無理由。
⒊系爭鑑定報告二第9 至10頁就「囑託鑑定事項（四）倘若工程費用增加22,570,000元並不合理，合理之數額應為多少？」之鑑定結論，認定就鋼構工程、RC樓板工程、管理費及利潤之費用部分：
⑴鋼結構因阻尼器變更而衍生之工程費其工程費用中，關於國科公司「阻尼器斜撐變更」部分，求償項目與系爭工程費用增加無顯著或必然之關係，於工程慣例上，工程材料之採購金額與其材料性能息息相關，等級愈高價格自然高昂，但依此作為工程糾紛時之金額求償其作法有待商榷，故原告求償「阻尼器斜撐變更」項目非屬合理。
⑵鋼結構因阻尼器變更而衍生之工程費中，被告原有阻尼器配件處理部分、RC樓板因阻尼器變更而衍生之工程費及管理費及利潤（直接工程費*7% ）與系爭阻尼器工期延後有因果關係，前開項目總計費用之合理數額為5,212,485 元，並得由原告與被告合意扣除現場拆除被告之阻尼器現場實際數量及相關材料之殘值。
⒋系爭鑑定報告二第10頁就「囑託鑑定事項（五）原告另行購買阻尼器之價金33,471,690元是否合理？」之鑑定結論，認定原告向國科公司另行購買3 項阻尼器採購費用、1
項連接鋼板尺寸變更費用、1 項加速生產費用及2 項空運費用部分：
⑴「Tarlor Devices140/150MT 液態阻尼器」、「萬向接頭、連接版及不銹鋼插銷」、「國家地震工程研究中心四組制動器動態測試」及「連接鋼板尺寸變更」等求償項目非屬合理。
⑵「Taylor Devices 140/150MT液態阻尼器加速生產費用」4,168,800 元、「前40組制震器空運費用」1,160,000 元、「萬向接頭空運費用」185,800 元，合理請求金額為5,514,600 元。又空運費用部分，於工程慣例上除空運方式外另可由船運方式送達，應由原告與被告合意船運之實際費用後予以扣除，且依系爭補充鑑定結果一可知，就「前40組制震器空運費用」、「萬向接頭空運費用」總計1,345,800 元部分，後40組之系爭阻尼器與相關配件以海運方式運抵，可依此海運費用作為扣除之參考基準，原告請求以空運費用計算實有違誤。
㈥雖系爭鑑定報告二之鑑定結論認定原告向國科公司另行購買「萬向接頭空運費用」185,800 元此一求償項目係屬合理，惟鑑定單位於系爭補充鑑定結果一及系爭補充鑑定結果二均認定依原告提供之備忘錄暨圖說資料與現場施工照片，並無法判別原告於系爭工程是否確實有使用「萬向接頭」，故此部分應由原告提出施工日報及安裝「萬向接頭」於系爭工程之照片舉證證明，如原告無法舉證，該「萬向接頭空運費用」185,800 元應予剔除而不列入原告得求償之項目內。至鑑定單位就鑑定萬向接頭是否使用於系爭工程一事不建議進行現場鑑定乙節，被告對此無意見。
三、兩造不爭執事項（見本院卷（三）第225頁背面）：
㈠兩造於96年5 月間簽立原證1 之材料採購契約書（即系爭契約）。
㈡兩造同意延後系爭契約交貨期限，因此系爭契約之交貨完成日為97年4 月15日。
㈢系爭契約之附錄SO .26阻尼器測試規範關於阻尼器曲線測試，兩造約定阻尼器性質曲線不超過設計曲線之正負10% 。
㈣系爭契約之附錄SO .26阻尼器測試規範中阻尼器測試規定第5 點約定：不合格之阻尼器應再取兩倍不合格支數之試樣測試至合格為止；第6 點約定：經測試合格之阻尼器可用於本案結構體內，不合格之阻尼器不可。
㈤被告所有之Nr .301970、Nr .301998、Nr .301949、Nr .301928共4 組阻尼器於97年3 月17日至3 月28日委由國家地震中心進行測試，測試結果為Nr .301949、Nr .301928阻尼器曲線誤差值均超過10% 。
㈥原告於97年5 月28日以原證2 之存證信函解除系爭契約，該存證信函發出之後，被告有收受。
㈦被告於97年11月19日委任永然聯合法律事務所以存證信函通知原告兩造並未合意解除系爭契約，原告片面解除契約是否有效尚有疑義。
四、經本院於105 年3 月23日言詞辯論期日整理本件爭點如下（見本院卷（三）第226頁）：㈠原告以上開存證信函解除系
爭契約是否合法？㈡若解除契約為合法，則原告可否依系爭契約第10條第1項約定請求被告賠償？請求賠償數額為何？
茲分述如下：
㈠原告以上開存證信函解除系爭契約是否合法？
1.系爭契約第9條約定：「乙方（即被告）無故未依規定在交
貨期限完成交貨，或交貨不符規格或不能使用，因換交而致逾約定交貨期限者，應自該期限之次日起每逾一日，依未交材料價值千分之三計算，由乙方繳交甲方（即原告）延遲費，延遲費總額累計最高不得超過契約未稅總價之百分之十（10%）。」、第10條約定：「乙方如逾期延遲費總額累計超
過契約未稅總價之百分之十，或乙方不能交貨時，甲方得通知乙方解除契約」，有系爭契約在卷可參（見本院卷（一）第11頁至第12頁）。而系爭契約之交貨完成日為97年4月15
日，系爭契約之附錄SO.26阻尼器測試規範關於阻尼器曲線
測試，兩造約定本件採購之阻尼器性質曲線不超過設計曲線之正負10%，被告所有之Nr.301970、Nr.301998、Nr.301949、Nr.301928共4組阻尼器於97年3月17日至3月28日委由國家地震中心進行測試，測試結果為Nr.301949、Nr.301928阻尼器曲線誤差值均超過10%等情，均為兩造所不爭，而依SO.26「阻尼器性質曲線測試」部分，系爭契約約定「阻尼器性質曲線不超過設計曲線之正負10%」，被告送國家地震中心測
試之4組阻尼器，其中2組C270阻尼器皆符合系爭契約，另兩組C240阻尼器皆在部分測試速度下超過設計曲線之正負10%
之範圍，未符合系爭契約，有系爭鑑定報告一在卷可參（見本院卷（二）第194頁至第248頁，其中鑑定結論於第203頁
），可見被告提出之阻尼器並未符合系爭契約所定之規格，因此被告抗辯於97年1月15日即已提出合於債之本旨之阻尼
器以為給付，原告受領給付遲延，均屬無據。
2.被告收受原告於97年5月28日為解除系爭契約而寄送之原證2存證信函，為被告所不爭，原證2之存證信函記載「本公司
依契約第十條第一項約定，特此通知貴公司解除契約」，有該存證信函在卷可參（見本院卷（一）16頁至第17頁）。而因被告提出之阻尼器未符兩造合意約定之規格，以致被告於97年5月28日猶未履行契約所定之給付，而兩造約定之交貨
完成日即97年4月15日至97年97年5月28日為43日，依系爭契約約款第9條，自97年4月15日次日起每逾一日依未交材料千分之三計算延遲費為0.129（即0.003*43），已逾契約未稅
總價10%，因此原告依系爭契約約款第10條約定，而以上開
存證信函解除系爭契約自屬有據。
3.至於被告主張依據系爭契約之附錄「SO.26阻尼器測試規範
」中阻尼器測試規定第5點約定，如兩造於抽樣之阻尼器測
試不合格後，應再取兩倍不合格支數之試樣測試至合格為止，原告未為此舉反主張被告違約而解除系爭契約自無理由云云，查系爭契約之附錄SO.26阻尼器測試規範中阻尼器測試
規定第5點約定：不合格之阻尼器應再取兩倍不合格支數之
試樣測試至合格為止；第6點約定：經測試合格之阻尼器可
用於本案結構體內，不合格之阻尼器不可，為兩造不爭，並有系爭契約附錄SO.26阻尼器測試規範在卷可參（見本院卷
（二）第63頁），而系爭契約附錄SO.26阻尼器測試規範及
系爭契約並未見兩造違反測試規範第5點「再取兩倍不合格
支數之試樣測試至合格為止」之法律效果有所約定，況原告主張解除系爭契約之理由並未僅係被告提出之阻尼器測試不合格，而係因被告提出給付未符約定規格以致逾期交貨，累計之延遲費已逾契約未稅總價10%，業如上述，故不論原告
是否踐行測試規範第5點約定，不應影響原告依系爭契約第
10條行使契約解除權，否則依被告主張只要有阻尼器不合格均應再取兩倍不合格支數測試至合格，原告於此情況下均不得行使契約解除權，則原告斷無依系爭契約第10條約款行使解除權之可能，被告此等主張顯有誤解，實難採認。
㈡若解除契約為合法，則原告可否依系爭契約第10條第1項約定
請求被告賠償？請求賠償數額為何？
1.查系爭契約第10條約定：「乙方如逾期延遲費總額累計超過契約未稅總價之百分之十，或乙方不能交貨時，甲方得通知乙方解除契約；其因解除契約而至甲方遭受之損害，概應由乙方負責賠償之」，有系爭契約附卷可佐（見本院卷（一）第12頁），而原告以上開存證信函通知被告解除系爭契約，經被告收受，系爭契約已因原告行使解除權而解除，均如上述，則原告依此約款請求被告賠償，自屬有據。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者
，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。原告主張因系爭契約解除而
需另行購買減震阻尼器，並製作臨時暫代性之斜撐工程，包括拆除原先焊接在系爭大樓結構之舊阻尼器配件與舊阻尼器斜撐、重新焊接配合之新阻尼器配件與新阻尼器斜撐等，以致於工程費用增加「鋼結構增加的直接工程費」21,770,000元及「帷幕牆增加的工程費」800,000元，合計損失22,570,000元；另行向國科公司採購減震阻尼器所生價差損失11,971,690元，及因拆除連接板後拍賣連接板所生之損失45,950
元，所受損失合計34,587,640元，並據以向被告請求給付，上開請求賠償數額為被告否認，自應由原告舉證請求數額及該請求金額係因解除系爭契約所致以實其說。
3.查原告請求21,770,000元係「直接工程費」及「直接工程管理費」之加總，「直接工程費」包括「鋼結構因阻尼器變更而衍生之工程費」17,370,963元及「RC樓版因阻尼器變更所衍生之工程費」958,384元；「直接工程管理費」為3,440,653元，就「鋼結構因阻尼器變更所衍生之工程費」可再區分為「阻尼器斜撐變更」及「原有阻尼器配件處理」，而就「阻尼器斜撐變更」所生之費用經鑑定單位鑑定認為此求償項目與工程費用增加無顯著或必然之關係，以此作為工程糾紛時之金額求償有待商榷，求償項目非屬合理；就「原有阻尼器配件處理」之費用及「RC樓版因阻尼器變更所衍生之工程費」與「直接工程管理費」經鑑定認為求償項目具有因果關係，此部分合理求償金額為5,212,485元（即1,671,520元+
100,312元+3,440,653元），有系爭鑑定報告二可參（見該
鑑定報告第8頁至第11頁鑑定結論，該鑑定報告隨卷檢附）
。原告雖然主張因另向國科公司採購減震阻尼器，必須使用得以配合之阻尼器斜撐，因此被告應賠償原告因此支出之阻尼器斜撐變更費用云云，然國科公司103年3月17日國字（103）第V606YV-000000000號函雖載「各廠牌之阻尼元件各自
具有不同之外型及接合尺寸。本案改採Tatlor Devices阻尼器之後，由於阻尼器之接合長度（及阻尼器萬向接頭中心至阻尼器底板外緣之距離）、阻尼器接合部U型接頭厚度及深
度，以及阻尼器不銹鋼接合插銷直徑四項尺寸與已製作之鋼斜撐及接合器無法相合，因此需針對部分也完成鋼構件進行修正，說明如下：1.阻尼器接合長度不同，將使得已製作完成之斜撐鋼管需配合阻尼器進行調整。2.阻尼器接合部U型
接頭厚度及深度改變，將使得梁柱接頭已完成之兩片接合鋼板之半徑及淨間距需要再重新製作及燒焊。3.阻尼器不銹鋼接合插銷直徑改變，將需要重新製作梁柱接頭之接合鋼板，並重新進行銑孔，以確保阻尼器之安裝精度」，有該函文在卷可參（見本院卷（三）第83頁），然經檢附上開函文送請鑑定單位就「阻尼器斜撐變更」增加費用與工期延後有無因果關係再為鑑定，鑑定意見仍認此求償項目與系爭工程費用增加無顯著或必然之關係，因此部分求償金額非屬合理，有財團法人臺灣營建研究院104年1月12日（104）營建一字第00000000000號函（即系爭補充鑑定結果一）在卷可參（見本院卷（三）第132頁至第138頁）。況上開函文為原告為本件鑑定始請求國科公司出具，並非施工當時之資料，故難僅憑國科公司上開函文即認原告就此數額求償有所據，另原告就此求償項目並未提出其他證據，自難認原告因另行向國科公司採購阻尼器而須支付阻尼器斜撐變更之費用，及此項費用支出與系爭契約解除之間具有因果關係，原告請求此項費用給付，自無所據。
4.至於「帷幕牆增加的工程費」800,000元，經鑑定未有相關
變更內容述明阻尼器延後導致費用增加之原因，故此項費用與系爭阻尼器之延後無顯著或必然之因果關係；再經原告提出原證18之函文經鑑定單位鑑定審核後認為此項下之「單位運輸架」費用及「單位二次搬運及防護」費用於工程慣例上因趕工而需增加係屬合理，然就此兩項費用均考量實際支出情況及施作內容合理性後判斷，原告再聲請鑑定單位鑑定「單位運輸架」及「單位二次搬運及防護」之合理數額，鑑定單位回覆「因此部分屬美港聯和股份有限公司發文至施工單位因工期延後趕工追加費用之補充說明，並未經大元建設及設計事務所審核，另就單位運輸架屬於可重複利用之固定資產，請原告與被告合意現場實際數量並扣除材料殘值後，說明合理金額」、「因此部分屬美港聯和股份有限公司發文至施工單位因工期延後趕工追加費用之補充說明，並未經大元建設及設計事務所審核，請原告提供單元二次搬運及防護之施工日報紀錄與相關施工照片後提出說明」，有財團法人臺灣營建研究院104年1月12日（104）營建一字第00000000000號函檢附之附件、104年5月14日（104）營建一字第000000000000號函在卷檢附之附件可參（見本院卷（三）第135頁至第136頁及第184頁）。本件原告就請求被告賠償之數額負有舉證之責，原告就此雖提出美港聯和提報總額為4,837,322
元時所列之各細項明細金額，然美港聯和最初提報金額總額為4,837,322元（見本院卷（三）第95頁），於此數總額項
下雖有「單位運輸架」及「單位二次搬運及防護費用」之細項金額，然原告最後與美港聯和議定之價額為800,000元，
與美港聯和原提報總額差距極大，且「單位運輸架」及「單位二次搬運及防護」之費用是否仍包含於原告與美港聯和最後議定之800,000元當中，及所佔數額為何等情，未見原告
再行提出證據以供參酌，自難認原告主張支出之800,000元
當中確實涵括「單位運輸架」及「單位二次搬運及防護」費用，原告此部分請求自難准許。
5.原告另主張與國科公司簽立採購減震阻尼器契約金額與系爭契約金額差距為所受損害而請求被告賠償，然原告向國科公司採購阻尼器之契約金額共33,471,690元，其中包括「Taylor Devices 140/150MT液態阻尼器」、「萬向接頭、連接板及不銹鋼插銷」、「國家地震工程研究中心四組制震器動態測試」、「Taylor Devices140/150MT液態阻尼器加速生產
」、「前40組制震器空運費用」、「萬向接頭空運費用」、「連接鋼板尺寸變更」，上開各項費用當中，「Taylor Devices 140/150MT液態阻尼器加速生產」費用4,168,800元、
「前40組制震器空運費用」1,160,000元、「萬向接頭空運
費用40組」費用185,800元作為求償價金屬於合理。「Taylor Devices 140/150MT液態阻尼器」、「萬向接頭、連接板
及不銹鋼插銷」、「國家地震工程研究中心四組制震器動態測試」及「連接鋼板尺寸變更」之費用，因於工程慣例上，工程材料之採購金額與其材料性能息息相關，等級愈高價格自然高昂，但依此作為工程糾紛時之金額求償非屬合理，有系爭鑑定報告二可參（見該鑑定報告第8頁至第11頁鑑定結
論，該鑑定報告隨卷檢附），原告就此並無質疑（參103年
10月20日言詞辯論筆錄及民事準備六狀暨聲請調查證據狀，見本院卷（三）第77頁、第78頁背面及第79頁背面），而此鑑定報告雖認為「前40組制震器空運費用」及「萬向接頭空運費用40組」費用需扣除船運費用，然本件係因被告無法依約定期限提出合於規格之阻尼器，原告因此解除系爭契約，原告為履行其對上游業者之履行義務，自須於較短時程內另行取得阻尼器使用，應屬常情必然，故原告為如期完成對上游業者之給付，就此制震器及萬向接頭以空運方式運抵臺灣，不因工程慣例上亦可以船運方式送達即需扣除船運費用，故就此兩項費用並無扣除船運費用計算之必要。再者，被告質疑萬向接頭並未用於系爭工程，原告不得請求萬向接頭空運費用40組之金額云云，查證人即達新工程股份有限公司規劃組組長李哲生於105年3月23日證述：「（問：請問證人是否有參與原告金永基公司坐落於信義區之克緹信義大樓新建工程？）答：有。（問：當時受僱於甚麼公司？於前揭工程擔任甚麼職務？）答：受僱於達欣工程股份有限公司，規劃組組長。（問：請提示證人原證21（即卷㈢第120至125頁），請問原證21所示萬向接頭是否有使用於前揭工程？）答：有。（問：證人為甚麼知道前揭工程有使用萬向接頭？）答：因為在附件A、B的施工圖時，就有萬向接頭的位置（BEARING），我們規劃組就依照此圖檢查送來的東西是否與圖面
符合。（問：你剛才說萬向接頭有使用在系爭工程，萬向接頭其數量為何？答：一個斜撐會有兩個萬向接頭，一層樓有4個阻尼器，我不記得很正確的數量。（問：就系爭工程使
用這些你所說的萬向接頭，除了記載在剛才原告律師提示給你的這些圖說之外，是否還會記載在其他文件上？如果有是哪些文件？）答：我們是依照建築師給我們的圖面，我們依照圖面去核算跟檢查。（問：所以你就萬向接頭處理的部分，就是在它送到工地來的時候，根據圖面去核算檢查數量？）答：是。我沒有經手萬向接頭安裝的部分。」等語（見本院卷（三）第226頁至第226頁背面）；證人即達欣工程股份有限公司鋼構組組長陳春祥於105年3月23日證述：「（問：請問證人是否有參與原告金永基公司坐落於信義區之克緹信義大樓新建工程？）答：有。（問：當時受僱於甚麼公司？於前揭工程擔任甚麼職務？）答：受僱於達欣工程股份有限公司，鋼構組組長。（問：請提示證人原證21（即卷㈢第
120至125頁），請問原證21所示萬向接頭是否有使用於前揭工程？）答：有。（問：證人為甚麼知道前揭工程有使用萬向接頭？）答：因為我是鋼構組，萬向接頭是我必需配合執行的工作。萬向接頭是爭工程，使用萬向接頭的數量為何？）答：我現在的印象約略阻尼器40組，萬向接頭應該是80組，因為時間已經過很久了。（問：就系爭工程有使用萬向接頭，除了剛才原告律師提示給你看的圖說外，是否還會記載在其他施工文件上？如果有會記載在哪些文件上？）答：沒印象。」等語（見本院卷（三）第227頁），故原告確實使
用萬向接頭於系爭工程，因此原告請求「萬向接頭空運費用40組」費用185,800元，自屬有據。
6.另原告就「拆除連接版產生之損失」45,950元雖提出達欣工程備忘錄、保管合約、發票、終止契約協議書、請款單、廣告費收據、民間公證人收據、公證書、提存書等（見本院卷（一）第202頁至第219頁），然該備忘錄僅記載「本案已進行至裝修工程階段，目前暫存放於1F車道上之阻尼器連接板材料及相關零組件，為不影響裝修工進，請於98年5月24日
前指定存放位置，本公司將配合協助處理」，有該備忘錄附卷可憑（見本院卷（一）第202頁），由該備忘錄記載無法
確認阻尼器連接板及相關零組件之來源確屬被告提供或因系爭契約而生，則原告為處理連接板及相關零組件而生之費用逕認應列入被告賠償之一環，自乏依據。
7.綜上，本件原告解除系爭契約而依系爭契約第10條約款請求之金額應為10,727,085元（即5,212,485元+5,514,600元）
。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229 條第2 項、第233 條第1項前段、第203條定有明文。被告經原告起訴請求賠償而未
為給付，依上規定，原告自得請求加付自起訴狀繕本送達翌日（即99年11月5日）起算之法定遲延利息。
六、綜上所述，原告依系爭契約第10條請求被告應給付10,727,085元，及自99年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算
之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日民事第二庭 法 官 何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日書記官 謝榕芝