臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第185號

• 裁判案由: 給付加班費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 102 年 07 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度勞訴字第185號原　　　告　陳中興
訴訟代理人　朱立鈴律師（法扶律師）
被　　　告　中原食品工業開發股份有限公司
法定代理人　董晃銘
訴訟代理人　陳金泉律師
李瑞敏律師
顏邦峻律師
上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國102 年7 月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參拾柒萬陸仟壹佰捌拾元，及自民國一百零一年五月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹萬伍仟捌佰貳拾玖元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行；但被告如分別以新臺幣參拾柒萬陸仟壹佰捌拾元、新臺幣壹萬伍仟捌佰貳拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴時聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）123 萬0,086 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於民國102 年5 月6 日具狀變更聲明為：一、被告應給付原告121 萬8,705 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應提撥1 萬6,632 元至原告勞工退休準備金專戶內（見本院卷二第55頁) 。核其請求之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠伊自99年4 月16日起任職於被告公司，擔任司機兼送貨一職，月薪為3 萬6,000 元，任職期間每日均工作超時，國定假日仍需照常上班，僅每星期一休假，被告從未給付加班費。且被告未依實際薪資為伊投保勞保，僅申報投保薪資為2 萬2,800 元，亦未依實領薪資為伊提撥6%之勞工退休金。嗣因被告未定時保養車輛，於100 年11月3 日，伊所駕駛之被告公司貨車發生電線短路之狀況，伊在清點運送貨物完成，正欲操作後車門電動升降板之際，發現拉門扣環未扣好，伊隨即將身體移入擬將拉門扣環扣好，詎升降板竟自動上升，致伊遭升降板壓傷，當場呈休克狀態，經現場同事救出並施以心肺復甦術，緊急送醫醫治後，經醫院診斷伊受有創傷性窒息、右側三根肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷、肝挫傷等傷害，醫院並分別於100 年11月25日、101 年2 月7 日開具診斷證明書，先後醫囑應避免勞動工作3 個月，又於101 年5 月1
日再開具診斷證明書建議伊將來應避免勞動工作。伊因上述傷害仍於職災治療中，詎被告屢屢要求伊應返回原職務工作，伊僅得於101 年5 月2 日發函予被告，以被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第4 款、第5 款之規定，終止兩造間之勞動契約，並請求被告給付項目如下：
⒈加班費19萬1,919元：
伊自99年4 月16日起至100 年11月2 日止，扣除每星期一休假，並扣除4 日之農曆春節放假日，伊上班天日數為481 日，伊每日工作高達9 到12小時，僅以平均每日加班2 小時計算，伊每小時工資為150 元，被告應給付伊加班費共為19萬1,919 元。
⒉老年給付之損失34萬8,786元：
依勞工保險條例第59條之規定，伊可請領之老年給付年資換算基數為41.34 ，被告未依伊每月薪資投保，伊三年內平均薪資應為3 萬4,862 元，然而，被告為伊投保三年內之平均薪資為2 萬6,425 元，三年內每月平均減少8,437 元，故伊請領一次性老年給付將受有34萬8,786 元之損害。
⒊職業災害補償7 萬8,000元：
被告應依勞基法第59條第2 款之規定給付伊原領工資數額予以補償，然而，被告於101 年2 月僅給付伊3 萬元，短少給付6,000 元，於101 年3 月、4 月皆未給付伊任何補償，故被告應給付伊職業災害補償7 萬8,000 元。
⒋精神上損害賠償60萬元：
被告未善盡公司車輛之保養之責，致伊受傷無法再進行勞動粗重工作，伊正值壯年，身心深受打擊，自得依民法第184
條、第195 條之規定請求被告給付精神慰撫金60 萬元。
⒌被告應提撥勞工退休金 1 萬 6,632 元至伊之勞工退休金專戶：
伊每月之薪資為3 萬6,000 元，每月應提撥勞工退休金2,160 元，然而，被告於99年4 月僅為伊提撥137 元，短少提撥943 元；於99年5 月至101 年1 月僅為伊提撥1,368 元，共21個月短少提撥1 萬6,632 元，因此，被告應將短少提撥之金額提撥至伊之勞工退休金專戶。
㈡綜上，被告應給付伊121 萬8,705 元暨法定利息，並提撥勞工退休金1 萬6,632 元至伊之勞工退休金帳戶。為此，爰依勞基法、勞工保險條例第72條第3項、勞工退休金條例第31
條及民法第184 條、第195 條之規定提起本件訴訟，並請求被告給付如訴之聲明。並聲明：⒈被告應給付原告121 萬8,705 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告應提撥1 萬6,632 元至原告勞工退休金專戶。⒊願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則辯以：原告工作內容為負責餐盒食品、團體膳食等相關貨品運輸工作，工作時間為2 時至12時，其中內含1 小時用餐與休息時間，原告之月薪結構為本俸、職務加給、幹部加給、變動工時與工作獎金、全勤獎金等項目，其中變動工時即為加班費給付，伊於員工面試時已當面說明清楚，若員工值勤狀況已超過預先估計之變動工時者，另再以每趟300
元而為加給給付。又依法定每月總工時為182.66小時，原告自100 年1 月至10月間之實際工時為2014.5小時，則原告10個月加班總時數為188 小時，每月加班為18.8小時，加班費應為3,328 元，被告所給付之變動工時每月為4,000 元，確實已包含加班費在內，伊並無短少給付加班費之情事，原告不得再行請求加班費。嗣原告於100 年11月3 日所發生之意外，係因原告己身操作不慎所致，蓋原告協助貨品放入車內後，照程序應把貨車後方門鎖好，然後站在車輛外側，以遙控器控制方式升起油壓板後，再回到駕駛座位開車，然而，原告卻貪圖方便，在未暫停油壓板繼續上升之情況下即去鎖車門，造成原告被擠壓在油壓板與貨車之間。原告休養期間，伊均依法給付原告原領工資之職災補償，醫院於100 年11月25日開立之診斷證明書記載原告骨折瘉合需三個月，期間伊均依法發給原領工資。伊於3 個月後詢問原告是否復職，且因醫囑稱原告不宜從事粗重工作，伊甚告知原告將提供內勤等行政工作，然而，原告拒絕之。被告於101 年3 月3 日再次發函通知原告復職，原告仍一再拒絕，伊即協同原告至台大醫院環境暨職業醫學部門就原告是否恢復工作能力予以確認，經台大醫院認定原告已恢復工作能力，原告仍一再拒絕復職，實已無工作意願。伊於101 年5 月1 日再與原告協商復職一事，原告再次拒絕復職，故伊以原告有連續曠職三日情事而終止勞動契約。原告發生職業災害，伊均依法發給補償，原告受傷之部位於101 年1 月份既已痊癒，並已恢復工作能力，伊自無須再為補償給付，況且，伊已擇優在2 月份給付部分工資予原告，原告即不得就此部分再為請求。另因本件職災發生原因係原告個人操作疏失所致，原告自不得請求精神慰撫金。就老年給付之損害賠償部分，因原告尚未請領老年給付或其餘勞保給付，並未實際發生損害，伊自無損害賠償之責。至於勞工退休金短少提撥之部分，原告尚未屆齡退休，亦未實際請領勞工退休金，故尚無請求賠償之依據等語。並聲明：㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告為假執行。
三、本件原告主張自99年4 月16日起受僱於被告擔任倉管人員，月薪2 萬5,000 元，嗣於99年5 月轉任職司機，薪資調整為3 萬2,000 元，並於100 年1 月、2 月調整為3 萬3,000 元、100 年3 月起調整為3 萬6,000 元，惟被告自99年4 月28日起僅以2 萬2,800 元、101 年3 月1 日僅以3 萬6,300 元為投保薪資為伊投保勞工保險，且均以2 萬2,800 元作為月提繳工資為伊提繳勞工退休金；伊於100 年度工作時間自2
時至至少12時，伊於100 年1 月1 日至100 年11月2 日休假之日數及上班時數如附表所示；於100 年11月3 日7 時許，伊將貨物搬上被告所有車牌號碼00-0000 號貨車（下稱系爭貨車），操作電動升降板時遭升降板夾在與後車門間，致伊受有創傷性窒息、右側三根肋骨閉鎖性骨折、胸壁挫傷、肝挫傷等傷害，被告已給付醫療中不能工作之職業災害補償費至101 年2 月，惟101 年2 月僅給付部分工資；嗣伊於102
年3 月28日向勞工保險局以已於101 年5 月14日辦理離職退保為由，一次請領老年給付41.34 個月，共計109 萬2,410
元，並提出100 年4 月至11月薪資單、勞工保險被保險人投保資料表、勞工個人專戶明細資料、事故當日監視器翻拍照片、恩主公醫院100 年11月25日、101 年2 月7 日、101 年5 月1 日、勞工保險老年給付申請書及給付收據、勞工保險局102 年4 月19日保給核字第000000000000號函在卷可稽（見調字卷第10頁至第12頁、第14頁至第21頁、本院卷二第22頁、第60頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張每日均超時加班2 小時，且被告就伊投保勞工保險及勞工退休金之薪資均以低報高，伊因被告疏於維護其所有之系爭貨車，致升降板電線短路夾傷伊，為可歸責於被告之事由，伊受此職業災害後，被告亦未全額給付101 年2 月至4 月之職業災害補償費等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告請求被告給付99年4 月16日至100 年11月2 日延長工時工資19萬1,919 元，有無理由？㈡原告請求被告補繳應提繳勞工退休金1 萬6,632 元至個人專戶，有無理由？㈢原告請求被告給付老年給付損失34萬8,786 元，有無理由？㈣原告請求被告給付101 年2 月至4 月共計7 萬8,000 元職業災害補償，有無理由？㈤原告請求被告給付侵權行為慰撫金60萬元，有無理由？茲分述如下：
㈠原告請求被告給付99年4 月16日至100 年11月2 日延長工時工資19萬1,919元 ，有無理由？
⒈按勞動基準法第84條之1 第1 項第2 款規定：經中央主管機關核定公告之監視性或間歇性工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。由上開規定可知，僅經中央主管機關核定公告之工作者，始有上開規定之適用。原告之工作內容本即不屬於監視性、間歇性之工作，且被告所營事業為餐盒製作買賣及食品批發業務，原告受僱為貨運司機，並非經行政院勞工委員會公告適用勞基法第84條之1 工作者，有公司基本資料查詢、勞基法第84條之1 核定工作者公告在卷可憑，則關於原告之工作時間、例假、休假，自仍須受勞動基準法第30條、第32條、第36條、第37條規定之限制。
⒉依勞基法施行細則第7 條規定，工作開始及終止之時間屬於勞動契約應約定之事項，是有關勞工工作之時間應由勞雇雙方協議定之。本件原告雖主張每日均延長工時2 小時以上，且亦無休息時間云云，惟此為被告公司所否認，並辯稱：兩造約定每日固定工作時間為2 時至12時，其中包含1 小時休息時間等語。查證人即被告員工陳俊安於本院審理時證稱：伊自99年7 月16日起任職，司機的工時為10小時，休息時間是1 小時，所以工作時間實際上是9 小時，伊進公司時，所談的工作條件是1 日工作9 小時，工資就包含每日9 小時的條件，伊曾支援2 點到12點班別，2 點到5 點為理貨的時間，5 點到6 點通常是司機的休息時間，很多司機會出去買早餐或去吸菸區抽菸。6 點到7 點車輛就定位上貨，7 點到8
點會等待貨物的尾數送到公司（就是理貨發現欠缺的食材，會再此時補齊），8 點到9 點出車，此段時間出車會有落差是因為要等待欠缺食材上貨。不管8 點或9 點出車，車程來回含下貨短程約1 個半小時，長則約3 小時，看地點是去桃園、新竹。送的地點是全聯社的門市。車輛回公司早的約在10點半，平均都在11點左右回公司，最晚有11點到11點半，以伊送最遠新竹的經驗，約11點40分回公司，之後把空籃下好後，約12點就可以下班等語（見本院卷一第167 頁反面），足認被告抗辯與原告約定工作時間為2 時至12時，其中包含1 小時休息時間一情屬實，惟原告並非經行政院勞工委員會公告適用勞基法第84條之1 工作者，業經敘明如前，則原告超出每日正常工作時間即8 小時部分，仍應有勞基法第24條請領延長工時工資之適用。
⒊被告雖辯稱原告薪資內已包含延長工時工資，薪資項目中「變動工時」4,000 元即屬之云云，惟證人陳俊安對此證稱：（問：薪資內是否有一項叫變動工時？）有，這是因為司機在晚上上班，變動工時是每個司機都有領，金額都固定等語（見本院卷二第169 頁），足見被告上開「變動工時」項目之給付並非延長工時工資，而屬夜間工作之對價；且被告僅有於超過12點再請司機加跑一趟時，以每趟300 元計算加班費，或因貨物到公司的時間遲延或是車輛故障致延緩司機出車時間而晚下班的情形，比照300 元計算，此經證人陳俊安證述在卷（見本院卷一第168 頁），被告亦曾於99年6 月、9 月間，除給付原告變動工時工資外，尚另給付延長工時工資各5,333 元、5,600 元，此有內載名為「加班」之99年6
月、9 月薪資表在卷可查（見本院卷一第148 頁），倘「變動工時」工資即已屬延長工時工資之性質，被告豈會另以「加班」之名義發給原告薪資？足證兩造雖約定每日工作時間10小時，惟被告發放之薪資中，並不包含原告每日正常工作時間逾8 小時部分之延長工時工資。被告雖辯稱99年6 月、9 月給付5,333 元、5,600 元並非延長工時工資而係不休假獎金云云，並提出兩造於101 年2 月7 日勞資爭議調解會議，雙方同意被告於99、100 年度各給付原告7 日、16日不休假獎金之新北市政府勞資爭議調解紀錄（見本院卷一第174
頁、第179 頁、第180 頁），惟比對被告提出100 年度員工薪資表上記載給付1 萬9,200 元，其計算式係以「36000/30×16天＝19200 」為計，並於其旁註明「補應休未休折算現
金」（見本院卷一第29頁反面），固可得知被告確有於100
年度補發16日應休未休工資，但被告於99年6 月、9 月薪資表上所載另發給金額「5333」、「5600」之名義卻為「加班32000/30*5＝5333」、「8*9 月加班5600」，而非補發7 日應休未休工資，是被告辯稱未於99年間另發給延長工時工資云云，即非可採，益徵薪資表上所列「變動工時」與延長工時工資有別。
⒋惟按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第24條第1 項第1 款、第2 款定有明文。又國家為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展而制定勞基法，規定勞工勞動條件之最低標準，並依同法第3 條規定適用於同條第1 項各款所列之行業，事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞基法所定之最低標準，關於延長工作時間之加給，自勞基法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，司法院大法官會議第494 號解釋著有明文。另工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例休假、備勤及延時等工資。亦即，勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假、備勤及延時工資之總額時，勞工始得請求其差額。是本件兩造約定之薪資，若有低於行政院核定之基本工資（100 年1 月1 日至100 年12月31日止為每月1 萬7,880 元，每日596 元，每小時74.5元）加上加班費之情事者，原告始得請求之間之差額。
⒌原告主張其薪資於100 年1 月、2 月為3 萬3,000 元、100
年3 月起為3 萬6,000 元，且任職期間每月上班日數為如附表所示，此為被告所不否認，茲依原告主張其例假日均為星期一，且其於上班日數每日均延長工時2 小時計算，再按被告於各該月份給付之工資金額予以計算之間之差額。另原告縱於例、休假日加班，惟被告公司係採月薪制，基本工資中已支付1 倍之金額，是僅需再支付1 倍之工資已足。依此原則檢驗被告依約定給付予原告之每月工資金額，尚且未低於依基本工資加計例、休假日、延時工資之總合，更遑論原告主張延長工時2 小時實應扣除休息時間1 小時，是原告主張被告應給付加班費，即無可取。
⒍原告另主張99年4 月16日起至99年12月31日，扣除每星期一例假（見調字卷第5 頁），上班天數共為222 日，每日延長工時2 小時云云，惟按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此簽到簿或出勤卡依勞基法第30條第5 項規定，係應保存1 年，此係針對雇主所制定之作為義務，原告或可要求被告提出勞工簽到簿或出勤卡，抑或請求法院命被告提出，然原告亦不因此而得解免其應負之舉證責任。原告請求上開期間之延長工時工資，於101 年5 月3 日始向本院起訴，是被告抗辯原告之打卡單因已逾1 年保存期限而未予留存等語，尚堪採信。原告未提出證據其他證明確有加班之事實，就此段期間請求延長工時工資，尚屬無據。
⒎原告雖主張被告曾於101 年5 月1 日兩造協商時表示「加班費都依規定1.33及1.66倍」，此有面談紀錄在卷可憑（見本院卷一第20頁），足見原告確實有加班之事實云云，查被告雖曾於上開協商中提及同意給付延長工時工資，惟該次協商主旨為被告要求原告依原勞動條件復職，嗣原告並未同意，故不論被告此項承諾是否同意原告於過去或復職以後每日正常工作時間逾8 小時以上給付延長工時工資，均因兩造協商不成立，而原告不能據此請求被告給付100 年度之延長工時工資。
㈡原告請求被告補繳應提繳勞工退休金1 萬6,632 元至個人專戶，有無理由？
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項分別有明文。
⒉查被告既為原告雇主，依法有於原告任職期間按月提繳勞工退休金之義務，原告自99年4 月16日起月薪2 萬5,000 元，於99年5 月起薪資調整為3 萬2,000 元，於100 年1 月、2
月調整為3 萬3,000 元、100 年3 月起調整為3 萬6,000 元，此為被告所不爭執，則被告應依各該年度之勞工退休金月提繳工資分級表，於99年4 月以月提繳工資2 萬5,200 元、於99年5 月起以月提繳工資3 萬3,300 元、於100 年3 月起以月提繳工資3 萬6,300 元按月為原告提繳6%之勞工退休金，於99年4 月16日應提繳756 元【計算式：25,200×6%×15
/30 ＝756 】，自99年5 月1 日起至100 年2 月28日應按月提繳1,998 元【計算式：33,300×6%＝1,998 】、自100 年
3 月1 日至101 年1 月31日應按月提繳2,178 元【計算式：36,300×6%＝2,178 】，共計應提繳4 萬4,694 元【計算式
：756 ＋1,998 ×10＋2,178 ×11＝44,694】，惟被告僅為
原告提繳2 萬8,865 元，此有已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可憑（見調字卷第15頁、第16頁），則被告尚應為原告提繳差額1 萬5,829 元【計算式：44,694-28,865 ＝15,829】，原告逾此部分之請求，則屬無據。
㈢原告請求被告給付老年給付損失34萬8,786 元，有無理由？⒈按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：依第58條第2 項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算。次按本條例中華民國97年7 月17日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：四、參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職者。依第58條第1 項第2 款請領老年一次金給付或同條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1 年，按其平均月投保薪資發給1 個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1 年發給2
個月，最高以45個月為限。又按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第19條第3 項、第58條第2 項第4 款、第59條第1 項、第72條第3 項分別定有明文。
⒉查原告於102 年3 月28日向勞工保險局申請老年給付，經勞工保險局於102 年4 月19日以保給核字第000000000000號函覆略以原告為49年7 月2 日生，其老年一次給付年資為28年2 月，退職當月起前3 年之平均月投保薪資為2 萬6,425 元，應發給一次請領老年給付41.34 個月，計109 萬2,410 元等語（見本院卷二第60頁），惟被告如據實於99年4 月以2
萬5,200 元、於99年5 月起以3 萬3,300 元、於100 年3 月起以3 萬6,300 元申報月投保薪資，則原告退職當月起前3
年之平均月投保薪資應為3 萬3,783 元【計算式：（31,800×11＋25,200＋33,300×10＋36,300×14）÷36＝33,783】
，則原告因此短少領取之老年給付應為30萬4,180 元【計算式：（33,783-26, 425）×41.34 ＝304,180 ，小數點以下
四捨五入】，故原告因被告投保薪資以多報少因此受有老年給付短少之損失，自應由被告賠償。準此，原告請求被告賠償老年給付損失30萬4,180 元，即為有據，逾此範圍之請求，即無理由。
㈣原告請求被告給付101 年2 月至4 月共計7 萬8,000 元職業災害補償，有無理由？
⒈按勞基法第59條第2 款所稱「勞工在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事勞動契約所約定之工作。勞工並無從事勞動契約所約定以外工作之義務，故雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商。如勞工已能從事較輕便之工作，其從事非勞動契約所約定之工作獲得之報酬，雇主得自勞工原領工資數額扣除，僅就餘額為補償，而非謂勞工因此已無職業災害工資補償之請求權（最高法院95年度台上字第323 號判決意旨參照）。被告雖抗辯原告並非不能工作，僅不宜從事負重工作，自無工資補償請求權云云。惟依上開最高法院判決意旨所載，原告如已不能從事勞動契約所約定之工作即屬不能工作，本件依原告提出之台大醫院101 年2 月21日診斷證明書記載原告因右側三根肋骨骨折，101 年2 月21日至台大醫院門診，「不宜從事粗重工作3 個月」（見本院卷一第16頁），而原告擔任司機工作需搬運食材上下貨車，其既不能從事粗重工作，即屬不能從事原勞動契約約定含有搬運重物之司機工作，自與勞基法第59條第2 款所規定勞工在醫療中不能工作之要件相符，而不須至完全不能工作，是被告辯稱原告仍可從事輕便工作即不得領取職業災害補償云云，尚屬無據。惟原告嗣經台大醫院環境暨職業醫學部於101 年4 月26日開立診斷證明書，謂「目前已可恢復工作能力」，有上開診斷證明書可查（見本院卷一第19頁），則原告自101 年4 月26日起，因非屬勞基法第59條第2 款在醫療中不能工作之狀態，被告自無須給付職業災害補償。本院斟酌台大醫院環境暨職業醫學部既評估原告所受傷害應已可恢復工作，且該診斷書開立時間為101 年4 月26日，應可認原告在醫療中不能工作之終止日為101 年4 月25日，是原告在醫療中不能工作期間應自100
年11月3 日起至101 年4 月25日止，逾此期間之部分，原告既未能舉證證明即不可採。
⒉又勞基法第59條第2 款所稱原領工資，係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前一日正常工作時間所得之工資而言；其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以30所得之金額為其一日之工資，此觀勞基法施行細則第31條第1 項規定自明。查原告係領取月薪，其原領工資之計算應以於100 年11月3 日遭遇職業災害之前一月即100
年10月所得工資為準。依此計算，被告於101 年2 月僅給付職業災害補償3 萬元，101 年3 月未給付，原告主張被告應給付101 年2 月差額6,000 元、101 年3 月3 萬6,000 元，應屬有據；惟原告請求給付101 年4 月3 萬6,000 元職業災害補償部分，因原告自101 年4 月26日起已可恢復工作能力，是被告就101 年4 月份僅應給付4 月1 日至4 月25日之職業災害補償3 萬元【計算式：36,000×25/30 ＝30,000】。
從而原告請求給付7 萬2,000 元【計算式：6,000 ＋36,000＋30,000＝72,000】，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈤原告請求被告給付侵權行為慰撫金60萬元，有無理由？
原告雖主張被告未善盡保養系爭貨車之責，因電線短路，在原告操作系爭貨車後車門電動升降板時，發現拉門扣環未扣好，將身體移入擬將拉門扣環扣好時，升降板竟自動上升而致原告身體遭升降板壓傷云云，惟此為被告所否認，且經本院現場勘驗系爭貨車，由陳俊安示範操作升降板：按遙控器向下鍵將升降板降到地面，將升降板水平升高只需按向上鍵，上到與貨櫃底部高度就無法再上升，若要將升降板收起，先將升降板下降約20公分，一手拉著升降板後的檔桿、使檔桿的卡榫卡住貨櫃，另一手按著遙控器向上鍵，升降板才會直立收回，此有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷一第98頁），足見啟動升降板需按住遙控器向上鍵或向下鍵，如放開按鍵升降板即不會動作。原告雖又陳稱伊是在升降板卡榫卡好後，已呈與貨櫃約45度角時，發現貨櫃門的拉環沒有放下，於是停止按壓遙控器向上鍵，並將遙控器放在地上，才用右手將拉環放下云云（見本院卷一第98頁反面），惟原告遭升降板夾住時，上前搶救之證人陳俊安證稱：當時約7 點40幾分伊在原告附近上貨，伊算是第二個發現原告，伊旁邊車輛的司機大喊「夾到了」，伊才回頭看到原告已夾在貨車的升降板上，伊靠過去發現原告已昏迷，但升降板仍還在運作中，於是伊便將升降板的遙控器開關連結的線扯掉，因原告的身體夾住了遙控器，所以當時只看到遙控器的線，但看不到遙控器，所以伊扯掉的是遙控器的線等語（見本院卷一第168
頁），已證述當時遙控器是被原告身體夾住，而非放在地上無人碰觸之情形；而遙控器之電線另一端相連在車輛右側後方底部，有系爭車輛遙控器在卷可佐（見本院卷一第102 頁），倘原告將遙控器放在地上，實無可能與原告一起被升降板夾在升降板與後車門間，顯見被告抗辯原告一手未暫停遙控器向上鍵，於升降板繼續上升狀態下，另一手伸入升降板及後車門間欲鎖上拉門扣環一情，致升降板上升時始被夾傷一情，應可採信；況證人即被告前員工許政吉固證稱被告車輛的故障頻率算滿高的等語（見本院卷二第16頁），然細問其容易故障是指哪部分，則證稱：有時會沒電，要接電發動，還有貨車升降板按遙控器時動不了，無法上升或下降，但沒有發生過上升或下降途卡住的情形等語（見本院卷二第17頁），足見被告所屬貨車升降板縱有故障亦僅有無法啟動之情況，原告主張遙控器電線短路致使升降門自動上升云云，非屬可採。從而，系爭事故應屬原告個人操作升降門方式不當，而非被告疏於保養系爭貨車致遙控器故障所致，是原告主張被告因故意、過失未善盡保養系爭貨車之責，不法侵害原告身體受傷，應給付慰撫金60萬元云云，為無理由。
五、綜上所述，原告依勞工退休金條例第6 條第1 項之規定請求被告提繳勞工退休金至個人專戶、依勞工保險條例第72條第3 項請求老年給付之損失、依勞基法第59條第2 款請求職業災害補償費，洵屬有據；至於依勞基法第24條之規定請求被告給付延長工時工資、依民法第184 條、第195 條請求侵權行為損害賠償，洵屬無據。從而，原告請求被告給付37萬6,180 元（304,180 ＋72,000＝376,180 ），及自本件起訴狀繕本送達被告翌日即101 年5 月12日起（見調字卷第25頁）至清償日止按年利率5 ％計算之遲延利息，另請求被告提繳勞工退休金1 萬5,829 元至勞工退休金專戶，為有理由，均應予以准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389
條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日勞工法庭 法 官 林芳華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日書記官 楊茗瑋
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│受僱期間│實領工資 │依勞基法第36│實際│實際│法定基本工資加計例休假日│差額（│
│ │（新臺幣）│條例假、第37│休假│上班│工資、延長工時工資之總額│新臺幣│
│ │ │條休假及勞基│日數│日數│（新臺幣） │） │
│ │ │法施行細則第│ │ │ │ │
│ │ │23條休假日數│ │ │ │ │
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│100 年1 │33,000元 │7 日 │5日 │26日│24,224元 │ － │
│月 │ │（例假日5 日│ │ │【17,880＋596 ×2 ＋（74│ │
│ │ │、中華民國開│ │ │.5 ×1.33 ×2 ）×26＝24│ │
│ │ │國紀念日及翌│ │ │,224，小數點以下四捨五入│ │
│ │ │日） │ │ │】 │ │
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│100 年2 │33,000元 │10日 │9 │19 │22,241元 │ － │
│月 │ │（例假日5日 │ │ │【17,880＋596＋ （74.5×│ │
│ │ │、和平紀念日│ │ │1.33×2 ）×19＝22,241，│ │
│ │ │、農曆正月初│ │ │小數點以下四捨五入】 │ │
│ │ │一至初三、農│ │ │ │ │
│ │ │曆除夕） │ │ │ │ │
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│100 年3 │36,000元 │5 日 │4 │27 │23,827元 │ － │
│月 │ │（例假日4日 │ │ │【17,880＋596＋ （74.5×│ │
│ │ │、革命先烈紀│ │ │1.33×2 ）×27＝23,827，│ │
│ │ │念日） │ │ │小數點以下四捨五入】 │ │
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│100 年4 │36,000元 │6 日 │4 │26 │24,224元 │ － │
│月 │ │（例假日4 日│ │ │【17,880＋596 ×2 ＋（ │ │
│ │ │、婦女節及兒│ │ │74.5 ×1.33 ×2 ）×26＝│ │
│ │ │童節合併假日│ │ │24,224，小數點以下四捨五│ │
│ │ │、民族掃墓節│ │ │入】 │ │
│ │ │） │ │ │ │ │
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│100 年5 │36,000元 │6 日 │5 │26 │23,628元 │ － │
│月 │ │（例假日5日 │ │ │【17,880＋596＋ （74.5×│ │
│ │ │、勞動節） │ │ │1.33×2 ）×26＝23,628，│ │
│ │ │ │ │ │小數點以下四捨五入】 │ │
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│100 年6 │36,000元 │5 日 │4 │26 │23,628元 │ － │
│月 │ │（例假日4日 │ │ │【17,880＋596＋ （74.5×│ │
│ │ │、端午節） │ │ │1.33×2 ）×26＝23,032，│ │
│ │ │ │ │ │小數點以下四捨五入】 │ │
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│100 年7 │36,000元 │4 日 │6 │25 │22,834元 │ － │
│月 │ │（例假日4 日│ │ │【17,880＋（74.5×1.33×│ │
│ │ │） │ │ │2 ）×25＝22,834，小數點│ │
│ │ │ │ │ │以下四捨五入】 │ │
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│100 年8 │36,000元 │5 日 │9 │22 │22,240元 │ － │
│月 │ │（例假日5 日│ │ │【17,880＋（74.5×1.33×│ │
│ │ │） │ │ │2 ）×22 ＝22,240，小數 │ │
│ │ │ │ │ │點以下四捨五入】 │ │
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│100 年9 │36,000元 │6 日 │5 │25 │23,430元 │ － │
│月 │ │（例假日4 日│ │ │【17,880＋596＋ （74.5×│ │
│ │ │、孔子誕辰紀│ │ │1.33×2 ）×25＝23,430，│ │
│ │ │念日、中秋節│ │ │小數點以下四捨五入】 │ │
│ │ │） │ │ │ │ │
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│100 年10│36,000元 │8日 │5 │26 │24,820元 │ － │
│月 │ │（例假日5 日│ │ │【17,880＋596 ×3 （74.5│ │
│ │ │、國慶日、台│ │ │×1.33×2 ）×26＝24,820│ │
│ │ │灣光復節、先│ │ │，小數點以下四捨五入】 │ │
│ │ │總統蔣公誕辰│ │ │ │ │
│ │ │紀念日） │ │ │ │ │
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│100 年11│36,000元 │ － │0 │2 │18,276元 │ － │
│月 │ │ │ │ │【17,880＋（74.5×1.33×│ │
│ │ │ │ │ │2 ）×2 ＝18,276，小數點│ │
│ │ │ │ │ │以下四捨五入】 │ │
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