101年度建字第161號｜民事：損害賠償｜裁判日期：104 年 06 月 26 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 101年度建字第161號原　　　告即反訴被告　翁正光訴訟代理人　賀華谷律師被　　　告即反訴原告　志績土木包工業即王水波訴訟代理人　李文中律師複代理人　王維立律師訴訟代理人　劉宇哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年6月2日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾捌萬捌仟元及自民國一○一年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾捌萬捌仟元原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰陸拾叁萬伍仟元及自民國一○二年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之三十，餘由反訴原告負擔。本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾壹萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰陸拾叁萬伍仟元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面一、按當事人於契約中約定以仲裁或訴訟解決爭議，即係賦予當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束，最高法院著有95年度台抗字第390號裁定意旨可參。查兩造於民國99年9月29日簽訂之工程契約書（下稱系爭契約）第21條約定：「一、甲（即原告）乙（即被告）雙方對於本契約之解釋如有爭議或糾紛，經雙方以調解方式於二個月內未達成協議時，『得』依中華民國商務仲裁條例提付仲裁解決之。二、如無法解決而涉訟時，雙方合意以台北地方法院為第一審管轄法院。」（見臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）101年度建字第28號卷第16頁，下稱新北地院卷）。依此，系爭契約第21條第1項係約定兩造得選擇以仲裁解決爭議，而非約定於起訴前「應」先提付仲裁，核屬程序選擇權之約定，與仲裁法第2條所稱「約定應付仲裁之協議」、第4條所指「仲裁協議」不符，且被告已為本案言詞辯論，其依同法第4條第1項前段聲請裁定停止訴訟程序，自有未合，首先敘明。二、按訴狀送達後。原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2、3、7款定有明文。查反訴原告起訴時係依系爭契約第25條（約款重複編載第25條，以下均指第2個第25條）之約定，請求被告給付履約保證金356萬4000元及自101年1月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見新北地院卷第3頁），嗣⑴於102年4月1日具狀追加依民法第493條、第494條、第495條等規定請求被告賠償340萬0895元、19萬 6900元、19萬9269元、92萬7000元、118萬8000元，及依系爭契約第17條約定請求被告給付總價10%逾期違約金118萬8000元（合計710萬0064元），扣除尚未給付之工程餘款386萬1000元，而減縮請求數額為323萬9064元本息（見本院卷㈠第203-206頁）；⑵於103年4月25日具狀增列先位聲明為依系爭契約第25條為請求被告給付356萬4000元本息，並以依民法第493條、第494條、第495條及系爭契約第17條請求被告給付323萬9064元本息為備位聲明（見本院卷㈡第136-138頁）；⑶於104年3月30日具狀就備位聲明部分減縮請求數額為207萬8388元（同卷第175頁）；⑷於104年5月21日具狀變更備位聲明，其中第1項為依系爭契約第17條請求被告給付原告違約金118萬8000元本息，第2項為依系爭契約第20條第7項及民法第493條第2項、第494條第1項請求被告給付69萬 1119元本息，而減縮請求數額（同卷第222-227頁）。被告雖不同意，惟經核上開二項聲明之爭點均在被告是否逾期仍未完工及系爭工程有無瑕疵等，基礎事實均屬同一，訴訟資料及證據亦均共通，宜於同一訴訟程序解決，或僅屬聲明之擴張或減縮，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，參照前述規定，應予准許。三、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者間，有牽連關係而言。查原告起訴時係主張被告遲延完工，依系爭契約第25條之約定請求被告給付履約保證金356萬4000元（見新北地院卷第3-7頁），嗣被告於言詞辯論終結前之102年1月8日言詞辯論期日當庭具狀依同一契約之法律關係，請求原告給付工程餘款、變更追加款、營業稅合計527萬9799元（見本院卷㈠第157-160頁），核與原告在本訴所為攻擊、防禦方法相牽連，與上開規定相符，應予准許。貳、實體方面一、本訴部分㈠、原告主張： ⒈兩造於99年9月29日簽訂系爭契約，約定被告以1188萬元承攬原告坐落新北市○○區○○○○段00000號上之農舍新建工程（下稱系爭工程），由郭書杰建築師事務所負責設計及監造，約定完工日期為100年5月4日。系爭工程施工期間陸續發生諸多瑕疵，被告復遲未交付施工計畫書等相關資料供原告備查，經郭書杰建築師先後於100年2月22日、3月23日、4月27日、5月25日、6月8日、6月10日檢附瑕疵照片函請被告限期改善，迄未補正，致系爭工程遲至100年9月14日仍有如附表一所列未完工及瑕疵，自可歸責被告，原告遂依系爭契約第20條第2項第1、3、4、6款之約定，於101年1月10 日以存證信函終止系爭契約，並請求擇一事由有利為判決。又兩造締約時，被告依約提供面額356萬4000元支票一紙（即總價30%）做為履約保證金，經原告提示未獲兌現，核其性質屬損害賠償總額預定性質之違約金，系爭契約因可歸責於被告之事由終止，爰先位依系爭契約第25條請求被告給付356萬4000元。 ⒉如認系爭契約第25條約定非屬損害賠償預定性質之違約金，系爭工程未於100年5月4日前完工，至原告101年1月10日終止契約止，已逾期251日，爰備位依系爭契約第17條約定請求被告給付工程總價10%逾期違約金118萬8000元（備位聲明第1項）。又系爭工程既有附表一所列未完工及瑕疵，原告於系爭契約終止後委請他人完成系爭工程，合計支出340萬 0895元（各項施作內容及金額詳如附表二所示），自得備位依系爭契約第20條第7項約定及民法第493條第2項規定請求被告如數賠償，及備位依系爭契約第20條第7項約定及民法第493條第2項及第494條第1項前段規定，請求被告賠償（或減少報酬）室內樓梯階面公差過大之修補費用22萬4224元，及頂樓女兒牆施作厚度僅89公分，與約定厚度128公分不符之修補費用92萬7000元，合計115萬1224元。扣除尚未給付之工程餘款386萬1000元，原告得請求之金額為69萬1119元（備位聲明第2項，計算式：3,400,895元＋1,151,224元－ 3,861,000元＝691,119元）。 ⒊並聲明： ⑴、先位聲明：被告應給付原告356萬4000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵、備位聲明： ①被告應給付原告118萬8000元及自101年5月23日送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ②被告應給付原告69萬1119元及自101年5月23日送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶、願供擔保聲請宣告假執行。㈡、被告抗辯略以： 先位聲明部分：被告係依系爭契約第7條第2項之約定提供履約保證金，目的在擔保被告就系爭契約之履行，為保證金之性質，系爭契約第25條係約定履約保證金作為補償原告之損失，而非約定原告得予沒收，故原告僅得於因可歸責於被告之事由致終止契約時，自履約保證金取償，數額以原告實際所受損害為限，與損害賠償額預定之違約金有別，原告依系爭契約第25條請求被告給付與履約保證金相同之數額356萬4000元，為無理由。且原告先拒付工程款，並刻意選在工程即將完成之際終止契約，不可能有高達契約總價30%之損害。 備位聲明部分： ⒈逾期違約金部分： ⑴、系爭工程未於約定期限內完工係因被告多次變更設計、挑選材料時間過長所致，不可歸責於被告： ①系爭工程原由郭書杰建築師事務所設計規劃，施工圖已載明各區使用之材料，原告僅需挑選該尺寸之款式即可，惟原告挑選後又改變心意，竟另行委請金順享榮股份有限公司（下稱金順公司）重新設計地坪及牆面磁磚，致系爭工程無法如期完工。 ②原告挑選價額遠超出系爭契約約定之大理石石材，又不願增加工程款，經賀新石材有限公司多次報價，仍超出契約約定之價額甚鉅，惟原告執意選擇高價大理石石材，被告僅得採購陽光石材股份有限公司之石材，致工期遲延。 ③系爭契約之估價單載明「鋁門窗及廚房後門均選（中華、亞細亞、錦宏）」，原告堅持挑選與施工圖不符且高出原估價單甚多之新型窗（如雙層窗），經多次協商始於100年2月24日下訂單，下訂單後尚須生產時間，至3 月23日始進場，而致工期遲延。 ④系爭契約第5條約定之工期為210個「工作天」，指工地能實際工作之日，於工程實務，灌漿、外牆粉刷'防水工程等均須雨天方能施作，故雨天日數應不計入工期，經計算合理之完工日期為100年9月23日。 ⑵、倘認原告得請求逾期違約金，系爭契約第17條並未約定原告得另行請求遲延利息及其他損害，參照最高法院87年度台上字第361號判決意旨，該約定性質並非懲罰性違約金，原告同時請求被告賠償完成工程支出之費用及此項違約金，顯屬重複請求。又縱認該約定係懲罰性違約金，被告於施工期間不斷配合原告變更設計，迄今僅取得67.5%工程款801萬9000元，如仍按總價負擔違約金，實屬不公，爰依民法第252條規定請求酌減。 ⒉請求已支出費用部分： ⑴、原告主張總機及監視系統、手扶梯、壁磚、大理石等工項未完成，與是否有瑕疵係屬二事，無民法第493條第2項之適用。又縱認上開工項確屬瑕疵，原告未定期催告修補，亦不得依民法第493條第2項、系爭契約第20條第7項請求。 ⑵、原告所提作為支付憑證之支票均係正瑜企業有限公司（下稱正瑜公司）簽發，統一發票亦以正瑜公司為買受人，而正瑜公司並非原告百分之百出資，不得作為支付第三人費用之憑證。 ⑶、就原告請求附表二之費用抗辯如下： ①總機及監視系統及安裝：總機及監視系統之線路已裝配完畢，並已選定機器，因原告無故禁止被告繼續施作而無法完成。 ②手扶梯材料及安裝：訴外人原告之妻蔡琇如已選定材料款式，被告亦已訂購，因原告無故禁止被告繼續施作而無法完成。且系爭契約約定使用櫸木，費用3萬6000元，原告以較高級之非洲花梨木施作，35餘萬元，相差10倍，不應由被告負擔價差。 ③壁磚、大理石材料及鋪設：原告歷來所發函文從未提及系爭工程有有原告所指浴室「磁磚貼覆不平有缺角且無防水」之瑕疵，被告否認。又浴室磁磚早已施作完成，並已施作PU防水膜，完成防水工程，原告於測試時亦親自到場查看，依展榮工程行付款單第6、8、9、10項分別為「浴室原磁磚剔除水泥粉刷」、「新改浴室含修補」、「磁磚含粉刷打底」、「貼壁磚5坪*4500」等工項，亦可見原告係將已鋪設完成剔除，重新施作。況依展榮工程行付款單第5項所列「屋頂地面貼30*30版岩磚」，與系爭契約估價單約定之「屋頂平台地坪1：3水泥沙漿粉貼磁磚」不同，前者報酬12萬750元，後者報酬4935元，兩造差價高達24倍，不應由被告負擔價差。另該付款單下方關於支出大理石門檻2支各2500元，共5000元，付現部分之手寫記載，與大理石門檻市價1支1200元差距1倍，且無付款憑證，否認原告支出此筆費用。 ④全屋油漆：被告已完成一、二樓之油漆工程，原告請求整棟油漆費用，自不合理；且原告未說明施工內容，不能證明屬系爭工程之範圍。 ⑤化糞池缸體：化糞池缸體早已安裝完畢，否認遭到破壞與被告有關。且原告僅提出送貨單，無付款憑證，否認原告支出此筆費用。 ⑥熱泵熱水器材材料及安裝：系爭契約圖面記載係以瓦斯熱水鍋爐施作，原告所提憑證係支出裝設電熱水器，並非系爭工程範圍，被告亦否認同意改以電能熱水器取代瓦斯熱水爐。 ⑦水電工項：原告僅提出鎰辰水電消防工程行之報價單，無付款憑證，且系爭工程之水電工程僅51萬元，報價單「整棟電路及短路檢查及裝配」竟高達37萬5000元，顯誇大不實。又報價單項次6「5間浴室2間廁所及燈具安裝工資」、項次11「5間浴室四合一暖風機」並非系爭契約範圍；項次15、18僅列白鐵架，無詳細品明，亦非系爭工程範圍；第2項「150n/nPEXL電線白鐵表箱開關材料費用」、第6項「配電話線管路10對及電視材料工資」、項次 10「化糞管排置及挖土機材料及工資」業經被告完成，原告事後更改與被告無涉；第19項「自來水管給水配置2HP加壓馬達含安裝工資」價格高於市價3、4倍，亦不合理；又被告僅須交付電盤所需具備之回路，並無交付燈具及風機之必要。 ⑧浴缸安裝、走廊重作、化糞池安裝：晉輝土木工程行之付款單第1頁第1項「水池」、項次3 「水池樓梯」、第2頁第3項「按摩浴缸土木」（系爭工程設計為淋浴間）、第2頁第1項「走廊刨除」、第2項「走廊重新施作」（施工內容不明），均非系爭工程範圍；被告並未破壞化糞池，第1頁第2項「化糞池修補」與被告無涉。 ⑨內外清洗費用：原告僅提出報價單，無付款憑證，否認原告有支出此項費用。又新建工程後之清潔無交予清潔公司進行之必要，此筆費用屬裝璜工程完成後之清潔，應由原告自行負擔。 ⑩浴室塗上矽利康：原告僅提出報價單，無付款憑證，且非系爭工程範圍。⑪租用挖土機：原告僅提出報價單，無付款憑證，且挖土機工作內容不明，應由原告自行負擔。 ⑫辦理保存登記：被告欲辦理時已遭原告終止契約，自無從繼續辦理保存登記。 ⒊請求未支出之修補費用部分： ⑴、系爭工程並無原告所指瑕疵，否則無法取得使用執照；縱認上開工項確屬瑕疵，原告未定期催告修補，亦不得依民法第493條第2項、第494條第1項前段及系爭契約第20條第7項請求。 ⑵、室內樓梯並未存有裂縫及公差過大之情，且系爭工程非公共工程，受本院囑託鑑定之新北市土木技師公會（下稱技師公會）出具之鑑定報告書，係依據行政院公共工程委員會（下稱工程會）之查核作業參考基準，推論階梯不符合標準，自不合理。 ⑶、頂樓女兒牆厚度原為128公分，被告建議改為89公分，經原告同意變更始施作。 並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。二、反訴部分：㈠、反訴原告主張： ⒈系爭工程建物已完成，反訴原告已檢附竣工圖、統一發票（金額分別為80萬元、95萬元、60萬元、80萬元，合計315萬元）及使用執照申請書向新北市政府工務局領得核發使用執照（100峽使字第00562號農舍使用執照），並已取得建物權狀。惟反訴被告自外牆完成後，即拒絕給付該期工程款，經兩造多次協調，亦僅給付半數89萬1000元，反訴原告勉力完成其餘工程，反訴被告竟於即將完工之際終止系爭契約，阻止反訴原告進場完成工作，爰依系爭契約第7條第1項請求反訴被告給付其餘各期未付工程款合計386萬1000元，及依系爭契約第7條第3項請求反訴被告給付為請領系爭工程使用執照所繳納之營業稅15萬元（3,150,000元÷1.05×5%＝150, 000元）。 ⒉系爭契約約定之門組材質為不鏽鋼玻璃門，估價10萬6800元，反訴被告變更為鑄鋁門及白鐵門，增為15萬3600元，超過4萬6800元；原約定之室內地坪為花崗岩，估價82萬4000元，反訴被告變更材料為大理石，增為146萬8349元，超過64 萬4349元；磁磚之估價101萬0360元，反訴被告變更設計，增加為159萬8010元，超過57萬7650元，合計變更材料增加 126萬8799元，爰依系爭契約第9條請求反訴被告給付上開金額。 ⒊以上合計527萬9799元（150,000元＋3,861,000元＋1,268, 799元）。並聲明：⑴、反訴被告應給付反訴原告527萬9799元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵、願供擔保，聲請宣告假執行。㈡、反訴被告則以： ⒈系爭契約因被可歸責反訴原告之事由，經反訴被告依系爭契約第20條第2項第1、3、4、6款之約定，於101年1月10日終止，反訴原告迄終止時仍未完工，且有瑕疵未修補，自不得請求工程餘款。 ⒉反訴原告所提統一發票係二聯式統一發票，內含營業稅，無需另外加計營業稅，反訴原告不得請求發票稅金15萬元。 ⒊反訴被告係依反訴原告指示前往指定廠家挑選，反訴原告所指追加工項均屬於原工程之範圍，並無變更之情事，其所提單據，亦無法證明系爭工程有變更之事實。 ⒋並答辯聲明：⑴、反訴原告之訴駁回。⑵、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠、兩造於99年9月29日簽訂系爭契約書，約定被告以1188萬元承攬系爭工程，由郭書杰建築師事務所負責設計及監造，約定工期210工作日，原告已給付被告之工程款為801萬9000元，尚有386萬1000元未付等情，有系爭契約書可稽（見新北地院卷第9-35頁）。㈡、被告依系爭契約第7條第2項約定簽發工程總價30%即面額356萬4000元，付款人聯邦商業銀行、票據號碼UA0000000之支票一紙（下稱履約保證金支票）予原告，經原告提示不獲兌現之情，有支票及退票理由單足佐（見新北地院卷第9-35頁、第102頁）。㈢、系爭工程業經新北市政府工務局發給100峽使字第00562號農舍使用執照，建物門牌為新北市○○區○○00000號（下稱系爭建物，並已辦妥建物保存登記之情，有使用執照、保存登記費用付款簽收簿可稽（見本院卷㈠第90-91、222頁）。㈣、原告於101年1月10日依系爭契約書第20條第2項第1、3、4、6款之約定向被告終止系爭契約，經被告收受，有101年1月 10日樹林柑園郵局第000003號存證信函可證（見新北地院卷第81-83頁）。四、兩造爭執要旨及得心證之理由：原告起訴主張系爭工程逾期未完工及有重大瑕疵，依系爭契約第20條第2項第1、3、4、6款終止系爭契約，先位依系爭契約第25條請求被告給付履約保證金356萬4000元，備位依系爭契約第17條請求被告給付逾期違約金118萬8000元，及依系爭契約第20條第7項及民法第493條第2項請求被告委請他人完成支出之費用、依系爭契約第20條第7項民法第493條第2項及第494條第1項前段請求被告賠償修補費用（或減少報酬）69萬1119元等語，為被告否認，並以上開情詞置辯。被告另以系爭工程逾期未完工不可歸責被告、系爭工程材料變更應追加給付等語，提起反訴，依系爭契約第7條第1項、第3項請求原告給付未付工程款386萬1000元、營業稅15萬元，及依系爭契約第9條請求原告給付追加工程款126萬8799元等語，亦為原告否認，並以上開情詞置辯。茲分別析述如下：㈠、本訴部分 ⒈系爭契約是否合法終止：系爭契約第17條後段約定：「若乙方（即被告）遲延超過60日，甲方（即原告）有權終止契約。」，第20條第2項約定：「乙方履約有下列情形之一，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：㈠因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。㈥乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起三十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」。依此，倘系爭工程遲延60日以上未完工，或經原告以書面通知應改善事項，逾30日或原告所定期限仍未改善，原告即得依上開規定終止系爭契約。經查： ⑴、系爭契約第5條第1項約定：「乙方應於雙方簽約日起第7 日內開工，並於開工後210個工作天（包含例假日）內完工。」。兩造於99年9月29日簽定系爭契約書，經計算應完工日期為100年5月10日，並經證人即建築師郭書杰於本院審理時到庭結證明確（見本院卷㈡第75頁反面），應堪認定。 ⑵、依101年2月5日現場照片顯示，系爭工程地下室未設抽水馬達、頂樓水塔及加壓馬達未裝設、照明燈及UHF、VHF天線未裝設、三樓全部電信工程未裝設、一樓水塔未裝設、衛生設備未施作、弱電系統及線盒蓋未裝設、電信開關未裝設、所有開關未配對裝設電源線、外電電線未施工亦未供電、水、電、通信皆未施作、管線收頭及填縫未完成、避雷針未裝置、電表箱未埋入牆面內、外線高壓管路未埋入地下、大電管路未埋入牆內而外露、自來水、通信、衛星管路未埋入地下、避雷針接地線未連結頂樓（見新北地院卷第86-97頁），並據證人郭書杰到庭證稱：截至100年9月8日伊至現場查核為止，除機電工程未完成，100年9月14日杰師建字第110914A號函（同卷第65-79頁）所列缺失，及兩造之材料爭議外，其餘建築工程均已施作。原證12書面文件（同卷第85頁）係伊製作，並非正式文件，只是約略彙整，第86頁至第97頁照片係原告拍攝後交給伊，其餘或係由伊拍攝，或由原告拍攝，經伊確認與現場情形相符後彙整製作等語（見本院卷㈡第74頁反面至第75頁反面），證人陳科融亦到庭結證稱：原告委請伊就系爭機電工程未完成部分予以完成及修繕，原證12末頁書面文件（新北地院卷第101頁）並非伊製作，但係伊將查核結果告知原告，原告列出後，經伊於101年2月21日簽名確認等語（見本院卷㈡第77頁至同頁反面），堪認系爭水電工程（包括機電工程）於100年9月8日證人郭書杰查核時尚未完工，甚至遲至原告終止系爭契約後之101年2月間，證人陳科融檢視時，仍未完工，縱僅計算至100年9月8日止，系爭工程至少已遲延127日。 ⑶、被告雖抗辯因原告另行委請金順公司重新設計地坪及牆面磁磚、執意選擇高價大理石石材、新型窗，而致工期遲延，不可歸責被告云云。惟系爭契約第26條約定：「營造廠（即被告）須提供三家以上的知名品牌廠商目錄，提供業主（即原告）選擇A級品為首選。」，依此，原告自有依被告提供之目錄選擇材料之權利，被告復以原告選擇之材料價格過高，多次要求原告重新選定，縱因而影響施工進度，亦非可歸責於原告所致。又證人郭書杰亦到庭證稱，系爭工程遲延完工之原因主要是施工品質有問題，一直需要改善，且因為契約約定材料在施作前必須先提送原告及伊確認後才能施作，被告材料提送速度較慢，當然影響施工進度，後來亦未確實提送經伊確認等語（見本院卷㈡第75頁），參以兩造與建築師郭書杰於100年2月22日召開之「三峽翁公館新建工程相關事項疑義」會議紀錄載明，系爭工程於施作期間存有蜂窩現象、樓板裂縫（見本院卷㈠第128頁），被告所提蜂窩改善計畫、改善照片（同卷第 72-87頁），足認系爭工程遲延之主要原因實因施工品質不佳，一再修補所致。況系爭水電工程遲至100年9月仍未完成，已如前述，而此項工程多為埋設於牆壁、樓地板內，於施作順序上本應先於表面飾材、門窗施作，縱使本件確有被告所指變更磁磚、地磚、門窗材質之情，亦不影響系爭工程遲延可歸責被告之認定，被告上開抗辯，自非可信，其聲請傳訊證人劉育宗、李忠來、陳進賜證明原告挑選材料遲延，即無必要。 ⑷、被告另抗辯雨天不得計入工期，預定完工日期應為100年9月23日云云。惟系爭契約第5條第2項約定：「因故延期：如因甲方需追加工程或工程中有變更設計致無法正常施工以致影響完工日期，完工日期由雙方另行協商訂定之。」第3項：「颱風天及其他不可抗力事故，或因配合業主自行施工事項等其他不可歸責於乙方之事故，致工程進度受影響時，應隨時切實報告甲方，並由甲方核准後依甲方核准之日期順延應完工日。」。依此，除因變更設計經兩造協商工期延長日數，或因颱風等不可抗力之事由、或因配合原告自行施工項目外，並未約定該條第1項約定之工作天應扣除雨天，被告此部分抗辯尚乏依據，委無足採。 ⑸、從而，原告依系爭契約第20條第2項第1款終止系爭契約，並無不合。 ⒉先位聲明（即原告得否請求被告給付履約保證金）： ⑴、按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行，債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101年度台上字第442號判決意旨參照）。系爭契約第7條第2項約定：「乙方於請領甲方支付簽約金30%，計新台幣（註：未填載金額）元整，同時開立公司支票一張，作為履約保證金，並於取得使用執照及建物權狀時無條件退還支票。」，第25條約定：「乙方所提供30%的履約保證金，依上述條款，因乙方的因素或過失，造成終止契約時，履約保證金作為補償甲方的損失。」，依此，被告所交付之履約保證金支票係在其履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用，與違約金係於債務不履行時始支付之性質不同，原告主張系爭契約第7條第2項履約保證金之性質係賠償額預定性違約金，對賠償額預定性違約金與履約保證金之法律性質，應有誤認。 ⑵、又依前述說明，履約保證金於契約終止後即應返還被告，或僅得以應返還之履約保證金與違約金抵銷後超過部分之數額。則系爭契約既經終止，本件履約保證金支票復經原告提示不獲兌現（見不爭執事項㈡），即與被告未曾繳納履約保證金無異，原告自無從依系爭契約第25條請求被告給付履約保證金。 ⑶、從而，原告依系爭契約第25條之約定，請求被告給付履約保證金356萬4000元，核屬無據，應予駁回。 ⒊備位聲明： ⑴、逾期違約金部分： ①按民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；第2項規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。次按，民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。系爭契約第17條約定：「乙方如未依照合約第5條約定之期限完工，每逾期1日科罰總價金1/1000違約金，並以工程總價10%為上限，甲方得由請領之工程款逕行扣除。」，上開約定並未記載係屬懲罰性違約金，依兩造之意思，亦無從認定此違約金為懲罰性違約金，參照前述說明，應依民法第250條第2項規定，視為此違約金係作為原告因系爭契約之一部或全部終止所生損害之賠償總額。則系爭工程至100年9月8日止，至少遲延127日，前已詳述，依工程總價1/1000按日計罰為150萬8760元，超過得請求之逾期違約金上限，即工程總價 10%（11,880,000元×10%＝1,188,000元），是原告依系爭契約第17條請求被告給付逾期違約金118萬8000元，為有理由。 ②次按，違約金之約定，係基於個人自主意思所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其拘束。倘法院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認當事人就違約金所約定之數額並無違背契約正義而有過高情事，即無酌減必要（最高法院103年度台上字第1899號判決意旨參照）。系爭契約第17條約定每逾期1日按總價1/1000計算逾期違約金，並以工程總價10%為上限，並未高於工程會101年11月12日修正之工程採購契約範本第17條第1項、第4項（見本院卷㈡第234-235頁，採購契約範本規定之逾期違約金上限為總價20%），此外，被告縱使已完成外牆之主體工程，惟並未完成水電工程，原告事實上仍無法使用，所生損害程度尚非輕微，難謂兩造約定之違約金額有過高情事，本院認無酌減之必要，被告請求予以酌減，核非有理。 ⑵、請求已支出費用及未支出之修補費用部分：依前述說明，違約金如為損害賠償總額預定性質者，應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，不得更行請求其他之賠償損害。則原告既已依系爭契約第17條請求被告給付逾期違約金118萬8000元，且其性質為原告因系爭契約之一部或全部終止所生損害之賠償總額，原告自不得再依系爭契約第20條第7項及民法第493條第2項、第 494條第1項前段請求被告賠償。從而，原告依系爭契約第20條第7項及民法第493條第2項請求被告委請他人完成支出之費用、依系爭契約第20條第7項民法第493條第2項及第494條第1項前段請求被告賠償修補費用（或減少報酬）69萬1119元，均屬無據，不應准許。 ⒋綜上，系爭契約經合法終止，原告先位依系爭契約第25條請求被告給付履約保證金356萬4000元，為無理由，備位依系爭契約第17條請求被告給付逾期違約金118萬8000元，為有理由，其餘依系爭契約第20條第7項及民法第493條第2項、第494條第1項前段請求被告賠償修補費用（或減少報酬）69萬1119元部分，則無理由。㈡、反訴部分 ⒈反訴原告得否請求工程餘款部分：系爭契約第7條第1項約定，合約簽訂完成以現金票付款15% ，以30日票期付款15%，2樓樓版完成付款15%，頂版完成付款15%，外牆完成付款15%，裝修工程完成付款20%，取得使用執照及辦理保存登記取得及建物權狀含二次施工完成付款5%。系爭工程因施工品質不佳，一再修補，且水電工程逾期未完成，經反訴被告合法終止系爭契約之情，業已認定於前，且系爭工程於101年1月10日終止時，除機電工程未完成及部分缺失未改善、材料爭議外，其餘建築工程均已施作，亦據證人郭書杰證述在卷，且系爭建物已取得使用執照，並已辦妥建物保存登記，是系爭工程除裝修工程外，其餘均已完工，應可認定，反訴原告再聲請傳訊證人吳寬、張忠盟、張春榮，即無必要。是反訴原告得請求之工程款為總價80%（ 100%－20%）950萬4000元（11,880,000元×80%＝9,504,000 元），扣除其已受領之801萬9000元，尚得請求148萬5000元，從而，反訴原告依系爭契約第7條第1項請求反訴被告給付工程款148萬5000元，為有理由，逾此範圍，即屬無據。 ⒉反訴原告得否請求營業稅部分：系爭契約第7條第3項約定：「本工程為新建工程，請領使用執照需檢附發票，發票稅金5%由甲方全額支付，另外約定。」。系爭建物之使用執照記載系爭工程造價為315萬6303元，請領使用執照時應繳納之營業稅為15萬300元（3,156,303元÷105%×5%＝150,300元）。至反訴被告以反訴原告所提出為二聯式發票，抗辯反訴原告未實際支出營業稅云云，惟系爭工程營業稅繳稅義務人為營業人即反訴原告，無論其出具之發票係二聯式或三聯式，均不影響其納稅義務，兩造既約定營業稅由反訴被告負擔，反訴原告依系爭契約第7條第3項請求反訴被告給付15萬元，即屬有據，反訴被告上開抗辯，為無理由。 ⒊反訴原告得否請求追加工程款部分：反訴原告主張兩造合意將不鏽鋼玻璃門變更為鑄鋁門及白鐵門、室內地坪由花崗岩變更為大理石、磁磚變更設計，依系爭契約第9條請求被告給付追加工程款126萬8799元。經查：⑴、門組變更部分：反訴原告主張系爭工程門組由不鏽鋼玻璃門變更為鑄鋁門、白鐵門，應追加4萬6800元等語，為反訴被告否認。依系爭契約估價單之記載，就玄關門約定之材質為不鏽鋼玻璃門（見新北地院卷第21、26頁），而依反訴原告所提鉷揚實業有限公司（下稱鉷揚公司）對帳明細表，固可認其施作系爭建物玄關門組係鑄鋁門、白鐵門，與估價單記載之材質不同，反訴原告並因而支出15萬3600元（見本院卷㈠第168頁）。惟系爭契約關於建材與設備約定第5頁第2 條約定：「估價單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在簽約前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於簽約前請求說明，否則簽約後，所有數量不符與遺漏之項目，應視為已合併於其他相關項目估計在內。」，第3條：「依三峽翁宅新建工程圖施工，相關建築用的材料，營造廠必須提供三家以上的知名品牌廠商目錄，提供業主選擇A級品為首選。」（本條約定與系爭契約第26條之約定相同），第4條：「依三峽翁宅新建工程，必須依圖施工，為確保建築物品質，若報價單未詳列部分依施工圖內容為準，承包商不得要求任何外加費用，否則視同違約。」（見新北地院卷第29頁），此應係審酌系爭工程屬新建工程，包括主體工程及裝潢工程，項目繁瑣，而反訴被告不具營造專業，始要求反訴原告應自行評估價格，以統包方式總價承攬系爭工程，不得任意追加工程款所設，是系爭契約關於材料、詳細材質、樣式部分，實未明確約定。依此，關於玄關門之材質，本應由反訴原告提供提供三家以上的知名品牌廠商目錄，供反訴被告選擇A級品，則反訴被告既依反訴被告之指定就鉷揚公司提供之玄關門為選擇，即難認屬變更設計。況反訴原告迄未舉證證明兩造有變更之合意，其請求反訴被告追加給付4萬6800元，即無可取。 ⑵、室內地坪變更為大理石部分：反訴原告主張室內地坪由花崗石變更為大理石，應追加64萬4349元等語，為反訴被告否認。依系爭契約估價單之記載，室內地坪固應使用花崗石，而依反訴原告所提大鼎石材有限公司估價單之記載，室內1、2、3樓地坪亦確均使用「#439花崗石」（見本院卷㈠第169頁），並無反訴原告所指室內地坪由花崗石變更為大理石之情，其聲請傳訊證人陳進賜，即無必要。是反訴原告請求反訴被告追加給付64萬4349元，洵無可採。 ⑶、磁磚變更設計部分：反訴原告主張磁磚設計變更，應追加57萬7650元等語，為反訴被告否認。依系爭契約估價單之記載，牆面使用「1 ：2防水水泥砂漿粉刷貼30*60cm木紋磁磚」，室內地坪使用「1：2防水水泥砂漿粉刷貼30cm*30cm水泥砂漿粉刷貼 30*30 cm木紋磁磚」、「1：3水泥砂漿粉刷貼80cm*80cm 拋光石英磚」、「地坪1：3水泥砂漿粉刷貼60*60cm拋光石英磚」，而反訴原告所提金順公司之對帳單所列石英磚、山型磚、釉壁磚亦均為磁磚（見本院卷㈠第170-178頁），則系爭契約既未明定磁磚品牌、樣式，且反訴被告得就反訴原告提供之目錄選擇A級品，自難認此項差異屬工程變更，反訴原告聲請傳訊證人蔡文裴，自無必要。是反訴原告主張系爭工程磁磚變更設計，請求反訴被告追加給付57萬7650元，亦無可信。 ⑷、從而，反訴原告依系爭契約第9條請求反訴被告給付追加工程款126萬8799元，為無理由，不應准許。 ⒋綜上，反訴原告依系爭契約第7條第1項請求反訴被告給付工程款148萬5000元，逾此範圍部分，不應准許；依系爭契約第7條第3項請求反訴被告給付營業稅15萬元部分，為有理由；依系爭契約第9條請求反訴被告給付追加工程款126萬8799元部分，則為無理由，不應准許。五、綜上而論，就本訴部分，原告先位依系爭契約第25條請求被告給付履約保證金356萬4000元，為無理由，應予駁回。備位依系爭契約第17條請求被告給付逾期違約金118萬8000元，及自起訴狀送達翌日即101年5月23日起（見本院卷㈠第12頁）至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，亦應駁回。就反訴部分，反訴原告依系爭契約第7條第1項請求反訴被告給付工程款148 萬5000元，依系爭契約第7條第3項請求反訴被告給付營業稅15萬元，合計163萬5000元，及自反訴狀繕本送達翌日即102年1月9日起（見本院卷㈠第155頁）至清償日止，按年息5% 計算之利息部分，為有理由，逾此範圍，即無理由，應予駁回。又本、反訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至兩造敗訴部分，其假執行之聲請均已失其附麗，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所引證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 104 年 6 月 26 日民事第八庭法官邱蓮華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 6 月 29 日書記官鄭舒方

臺灣臺北地方法院101年度建字第161號

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