101年度建字第308號｜民事：請求逾期罰款等｜裁判日期：103 年 06 月 30 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第308號原　　　告　中華工程股份有限公司法定代理人　沈慶京訴訟代理人　林森敏律師被　　　告　顧國梅即鍠國企業社訴訟代理人　顧國權上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣伍拾壹萬貳仟肆佰叁拾柒元，及自民國一○一年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用被告負擔百分之五，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾壹萬貳仟肆佰叁拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由 原告起訴主張：㈠、原告前承攬業主國防部發包之「台北市新和新村新建工程」（下稱新和新村新建工程），於民國99年6月21日就其中油漆工程（下稱系爭新和工程）與被告簽訂採購合約（下稱系爭新和工程合約），約定由被告施作系爭新和工程，總價新臺幣（下同）1120萬元，經兩造合意展延後，應完工日期為100年8月31日。因系爭新和工程施工進度延宕且品質欠佳，原告分別於100年11月10日、100年12月15日，及101年3月6 日催告被告改善瑕疵未果，遂與訴外人泊泰有限公司（下稱泊泰公司）簽訂「台北市新和新村工程－油漆第三度粉刷及修補工程」（下稱新和修補工程）採購合約，由泊泰公司修補瑕疵及完成「正式交屋前第三度油漆粉刷」工程，原告並於101年4月11日向被告終止系爭新和工程合約，自100年9月1日起至起訴日止，被告逾期日數已超過200日，超過合約總價20%，爰依系爭新和合約關於逾期罰款之約定請求被告給付逾期完工違約金新臺幣（下同）224萬（11,200,000元× 20%＝2,240,000元），及依一般條款第29條第3項第2小項及第26條第2項約定請求被告給付另行發包及瑕疵修補費用359萬7146元，並依一般條款第22條第1項約定請求被告給付代辦安全措施與垃圾清理共91萬8575元。上開金額合計675萬 5721元（2,240,000＋3,597,146＋918,575＝6,755,721，未稅），扣除被告尚可請領之保留款101萬8283元，原告得請求之數額為573萬7438元。至系爭新和工程所餘履約保證金 14萬元，則依投標須知第16條第2項約定沒收作為懲罰性違約金。㈡、原告前承攬業主國防部「國醫中心職務官舍新建工程」（下稱國醫中心新建工程），於99年1月18日就其中油漆工程（下稱系爭國醫工程）與被告簽訂採購合約（下稱系爭國醫工程合約），約定由被告施作系爭國醫工程，總價1380萬元，應完工日期為99年10月26日。系爭國醫工程雖已完工，惟經國防部於100年9月16日初驗時發現諸多缺失，原告以100年9月23日內湖郵局第1545號函催告被告應於100年9月30日前改善完畢，惟被告自100年9月27日即不再派員施工，導致瑕疵修補遲延，原告遂委請訴外人建民工程行（下稱建民工程行）修繕，自100年10月1日起至起訴日止，被告逾期日數已超過200日，超過合約總價20%，爰依系爭國醫工程合約逾期罰款之約定與一般條款第26條第2項約定，請求被告給付逾期違約金276萬（13,800,000元×20%＝2,760,000元），及依一般條款第26條第2項約定，請求被告給付瑕疵修補費用258萬8188元。上開金額合計534萬8188元（2,760,000＋2,588,188＝5,348,188，未稅），扣除尚未計價之工程款23萬4035元及保留款130萬7467元，及增作項目14萬5080元，原告得請求之數額為366萬1606元。至系爭國醫工程所餘履約保證金51萬7500元，則依投標須知第16條第2項約定沒收作為懲罰性違約金。㈢、上開金額合計939萬9044元（5,737,438＋3,661,606＝9,099,044），依加值型及非加值型營業稅法第1條及第16條第1項規定，加計5%營業稅後為986萬8996元。並聲明：⑴被告應給付原告986萬8996元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息 5%計算之利息。⑵願供擔保，聲請宣告假執行。 被告則以：㈠、系爭新和工程因污工（泥作）工程施工不良、漏水，及輕隔間介面問題，影響工程進度，經被告於99年3月至6月間多次發函改善原告未獲置理，故系爭新和工程進度落後及施工品質低落等情，均不可歸責於被告。又原告與泊泰公司約定之油漆粉刷工程單價，每戶為9210元至1萬3815元不合理，顯在苛扣被告應得之工程款。另系爭新和工程係油漆工程，清潔費用理應不多，原告竟請求數十萬元，亦與常理有違。㈡、系爭國醫工程亦存有污工（泥作）工程施工不良、漏水，及輕隔間介面問題，影響系爭工程施工品質，故系爭國醫工程施工品質低落及瑕疵，不可歸責於被告。又系爭國醫工程未計價工程款不止23萬4035元，保留款亦不止130萬7467元。又系爭國醫工程施作期間，原告追加施作pvc踢腳板工程，被告因此支出pvc踢腳板材料費用58萬元，爰依系爭國醫工程合約一般條款第6條關於變更設計之約定請求被告給付，並為抵銷。㈢、並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。 兩造不爭執事項：㈠、原告前承攬國防部發包之新和新村新建工程，於99年6月21 日就系爭新和工程與被告簽訂系爭新和工程合約，約定由被告施作油漆工程即系爭新和工程，總價1120萬元，經兩造合意展延後，應完工日期100年8月31日。原告分別以100年11 月11日台北莒光郵局第383號存證信函通知被告於100年11月30日前完成系爭新和工程並將瑕疵修繕完成，以101年3月1 日台北莒光郵局第47號存證信函催告被告於3日內修繕完成初驗缺失，103年3月2日合法送達被告，以103年3月6日台北莒光郵局第56號存證信函再度通知被告於3日內修繕完成，嗣以101年4月11日台北莒光郵局第92號存證信函終止系爭新和工程合約，101年4月12合法送達被告，迄今尚有履約保證金14萬元未發還等情，有採購合約書、同意書、存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執等在卷可稽（見本院卷㈠第9-26頁、第57頁、第27-29頁、第32-37頁、第62-63頁、第206頁反面，卷㈡第246-247頁）。㈡、原告前承攬國防部發包之國醫中心新建工程，於99年1月18 日就系爭國醫工程與被告簽訂系爭國醫工程合約，約定由被告施作油漆工程即系爭國醫工程，總價1380萬元，新增工程款14萬5080元，應完工日期為99年10月26日。系爭國醫工程已完工，因國防部於100年9月16日初驗時發現瑕疵，原告以100年9月23日內湖郵局第1545號函通知被告應於100年9月30日前改善完畢，迄今尚有履約保證金51萬7500元未發還等情，有採購合約書、存證信函存卷可考（見本院卷㈠第85-114頁、第207頁反面、第115頁至第117頁） 兩造爭執要旨及得心證之理由：原告主張系爭新和工程遲延完工並存有瑕疵，請求被告給付逾期違約金224萬、另行發包及瑕疵修補費用359萬7146元、代辦安全措施與垃圾清理91萬8575元，扣除保留款101萬8283元後為573萬7438元；系爭國醫工程存有瑕疵，被告逾期未修補，請求被告給付逾期違約金276萬、瑕疵修補費用258萬8188元，扣除未計價工程款23萬4035元、保留款130萬7467元，及增作項目14萬5080元後之數額為366萬1606元；上開金額加計5%營業稅後為986萬8996元等語，為被告否認，並以系爭二工程因泥作介面工程有缺失，影響施工進度及品質，完工遲延及瑕疵均不可歸責於被告，及瑕疵修補費用及代辦垃圾清潔費用過高，並以代墊pvc踢腳板材料費用60萬元、防水抗張網材料費50 萬元為抵銷及上開情詞置辯。茲就原告上開請求逐項析述如下：㈠、新和工程部分 ⒈逾期違約金部分： ⑴系爭新和合約關於逾期罰款約定：「乙方（即）每逾完工期限一日，應按合約總價千分之一計交罰款，甲方（即原告）並得在乙方工程款或保留款或履約保證金內扣除。」，一般條款第26條第1項約定︰「合約工程全部竣工時，乙方應即提出竣工報告單，但正式驗收除另有規定外，須俟乙方辦妥臨時設備拆除與借用器材歸還並清理工地後始得辦理。驗收時乙方除應派代表到場會同驗收並提供充分配合外，如有瑕疵並應作必要之挖除與修復，不得推委；驗收時乙方如未到場，甲方驗收人員得逕行驗收，對驗收結果乙方不得提出異議」（見本院卷㈠第18頁）。查系爭新和工程經兩造合意展延後應完工日期為100年8月31日，因被告逾期未完成，原告另行與泊泰公司就新和修補工程簽訂採購合約，由泊泰公司於100年12月26日完成工作及修補瑕疵等情，有系爭新和工程驗收紀錄、上開採購合約等在卷可稽（見本院卷㈠第262頁、第41-56頁），被告就系爭新和工程由泊泰公司完成之情，亦未爭執，應堪認定，是系爭新和工程遲延日數為116日。從而，原告依上開系爭新和合約關於逾期罰款之約定，請求被告按合約總價1/1000計算給付完工逾期116日之逾期違約金，合計129萬9200元（11,200,000元×1/1000×116日＝1,299,200元）部分為有理由，逾此部分，即不應准許。 ⑵被告雖抗辯系爭新和工程因泥作工程品質不良致無法如期完工云云，並聲請傳訊曾參與施作上開工程之證人劉立康為證。惟證人劉立康於本院審理時到庭結證稱：伊係凱信工程行的員工，曾於100年11月間帶隊施作新和新建工程，負責全棟油漆工程，包含地下室，負責B區部分的施作，僅負責油漆的人力，由中勤點工5人，101年2月間完工，進場施作時已經完成大部分，但有部分還沒完成，伊係負責將未完成的部分完工以及將瑕疵修繕完成。施作當時未完工部分當時已經可以油漆，沒有因泥作工程等前置工程尚未施作、施作不當（例如鋼筋外露、泥作未完工）致油漆工程無法施作，或已完成之油漆工程因泥作工程、水電工程（例如鋼筋外露、漏水）施作不當而龜裂、剝落，或因泥作、水電工程缺失改善而遭破壞之情形。100年11 月之前也曾受被告訴訟代理人委請前往施作，大約在100 年7、8月左右進場，也是負責油漆人力，每次5到10人不等，到11月間停了幾天工，之後就由中勤點工。100年7、8月至11月該段施作期間，部分牆面龜裂，或有破洞導致無法批土，所以無法上漆。雖然不是很嚴重，但每層樓都有這種情況，遇到龜裂或有破動的時候，還是會把可以上漆的地方完成，只留下待泥作修補的部分。沒有辦法估算這種情況的比例，伊個人所見這種情況是少部分等語（見本院卷㈡第183-184頁），由此可知系爭新和工程泥作部分固然存有缺失，然僅少數，且未達無法施作油漆工程之程度，是被告抗辯系爭新和工程因泥作工程品質不良導致無法如期完工等語，自無可採。 ⒉瑕疵修補費用部分： ⑴系爭新和契約第26條第2項約定：「前項驗收時，如發現與施工圖施工說明書及規範不符者，乙方應在甲方指定期、限內，依照圖說不償修改完善，經複驗全部合格為驗收完畢。如不在指定期限內辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。」。查原告前以100年11月10日台北莒光郵局第383號存證信函通知被告於100年11月30日前完成系爭新和工程並將瑕疵修繕完成，復以101年3月6 日台北莒光郵局第47號存證信函以：「貴公司承攬本公司『台北市新和新村新建工程-油漆工程』已於101年2月20 日至2月24日經業主驗收完成，所開立之缺失如附件，請貴公司於函到三日內進場修繕，如未能於業主複驗前改善完成，致工程逾期，本公司將依規定按逾期日數罰款。」，同時檢附附件初驗缺失表（見本院卷㈠第27-35頁），明確告知被告瑕疵項目，並通知修補，惟被告未於原告指定期限內將瑕疵修補完成，原告得自行修補或另行委請他人修補，並請求被告負擔所生費用及損失。又依泊泰公司現場負責人即證人陳俊雄於本院審理時到庭結證稱：泊泰公司承作之主要內容包括前手包商施作不完全，例如批土、底漆打底、噴漆不平整有類似橘皮現象及垂流等修補工程，與原告簽約前有與原告人員會同到現場確認修補內容，前述初驗缺失表所列65項瑕疵（與原證20之內容相同），確係伊到場會勘時所見應修補工項等語（見本院卷㈠第266頁反面），足認系爭新和工程存有上開瑕疵，而被告於原告以101年3月6日台北莒光郵局第56號存證信函通知將另覓他人完工並修繕時，迄未進場修補，嗣由原告另行委請泊泰公司於101年3月25日改善完成（見本院卷㈠第 262頁），原告自得依上開約定，另行委請他人修補並請求因此所生費用及損失。 ⑵依新和修補工程採購合約明細表及單價分析表所載，油漆第三度粉刷及修補報酬為420萬元，工程內容包括：A基地A棟單價每戶9210元（含正式交屋前第三度油漆粉刷每戶 2086元）、A基地B棟每戶單價1萬1052元（含正式交屋前第三度油漆粉刷每戶2086元）、A基地C棟每戶單價1萬 2894元（含正式交屋前第三度油漆粉刷每戶2086元）等（見本院卷㈠第43頁、第314-317頁），可見上開單價係包括施作未完成工程及修補瑕疵二部分，自不得逕以上開單價作為認定修補瑕疵之單價。又經以泊泰公司承作之上開工程內容，與前述初驗缺失表所列65項瑕疵互核結果，二者工作項目未盡相符，茲依上開單價分析表所載單價為基礎（見本院卷㈠第314-317頁），就原告得請求之各項目單價、數額，及不得請求之項目、理由詳列如附表一，經計算結果，原告得請求之修補費用為22萬0495元（未稅）。 ⒊另行發包費用部分： ⑴系爭新和工程合約第29條第2項第6款約定：「如乙方有下列違約行為，經甲方催告限期改善而未於期限內照辦時，或乙方破產進行清算或有其他情事（如遭法院執行…等）足使甲方認為乙方已喪失履行本合約之能力時，甲方得終止合約，除沒收保證金外，甲方得將未完成工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦，並請求乙方負賠償所受損失，甲方亦得要求連帶保證人立即接辦繼續完成本工程。…⑹乙方工作不良，影響工作品質，拒絕改善者。」（見本院卷㈠第19頁）。第29條第3項約定：「依本條規定終止時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方應得之工程款及保留款，本工程經甲方自辦或另行交商承辦完工後，如甲方為完成本工所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工程款及保留款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自應得工程款及保留款扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負清償責任。」（見本院卷㈠第20頁）。查原告前以101年3月1日台北莒光郵局第47 號存證信函通知被告修補系爭新和工程初驗瑕疵未果，已如前述，而系爭新和工程既存有上開65項初驗瑕疵，被告復未於期限內修補完成，自符合上開約款所稱「工作不良，影響工作品質，拒絕改善」之情形，是原告依第29條第2項第6款約定以101年4月16日台北莒光郵局第92號存證信函終止系爭新和工程合約，洵屬合法，其依第29條第3項約定請求被告負擔另行發包他人完成工作增加之費用，應屬有據。 ⑵原告主張系爭新和工程未完成之工項為「正式交屋前第三度油漆粉刷」（含A、B基地），依系爭新和工程採購合約明細表所載單價為每戶2086元，合計60萬2854元（見本院卷㈠第12頁，卷㈡第243頁反面），經核與泊泰公司承作「正式交屋前第三度粉刷」每戶單價2086元相同（見本院卷㈠第314頁至317頁），此部分費用應屬原告本應給付之工程款，亦即為原告取得系爭新和工程工作結果所應支出之費用，尚難認係原告將正式交屋前第三度粉刷工程另行委請泊泰公司施作因而增加之費用，是原告依系爭新和合約第29條第3項約定請求被告給付另行發包費用60萬2854 元，為無理由，不應准許。 ⒋代辦安全措施與垃圾清理費用部分：新和契約一般條款第22條第1項約定：「本工程施工期間，乙方應隨時清除工地及其附近道路上及結構物內一切廢棄物、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及環境衛生整潔。本工程完工時，乙方應在驗收前清理工地及其附近道路上所有廢棄雜物等，並將全部結構物清理整潔，所需費用均由乙方負擔。」（見本院卷㈠第18頁），依此，被告負有於施工完成場地清潔之義務，並應負擔原告僱工代為清理之費用。查原告分別於101年 1月20日、2月14日、3月5日發函被告，告知應分攤之「安全措施及垃圾清理」費用數額分別為37萬2050元、30萬4125元及24萬2400元（其他包商則分別為1千至3萬元不等，見本院卷㈠第79-81頁）。惟依原告於100年12月15日台北莒光郵局第416號存證信函載明被告自100年12月8日起即未派員進場施作（見本院卷㈠第30頁），是至少自100年12月8日起即無產生應由被告負擔之垃圾清運費用之可能。又原告陳報上開費用計算之依據為其99年12月6日函文附件之計算表（見本院卷㈡第10頁、第24-28頁），惟上開計算表所載點工單均為系爭國醫工程之清潔點工費用，並非系爭新和工程，自不得作為計算清潔點工費用之依據。是原告既未證明其於99年6月21日至100年12月7日被告施工期間，支出僱工代為清理費用及實際支出之數額若干，其依新和契約一般條款第22條第1項約定請求清潔代辦費用91萬8575元，為無理由。 ⒌按加值型及非加值型營業稅法第1條及第16條第1項規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「第十四條所定之銷售額，為營業人銷售貨物或勞務所收取之全部代價，包括營業人在貨物或勞務之價額外收取之一切費用。但本次銷售之營業稅額不在其內。」。查原告為系爭新和工程之定作人，被告為承攬人，原告並非提供勞務之營業人，其於本件所取得之違約金，亦非銷售貨物或勞務而產生，無庸繳交營業稅（見本院卷㈠第245頁高雄市國稅局解釋），且兩造間就此事項未為特別約定，原告主張逾期違約金應加計營業稅計算，自無理由。又系爭新和修補工程之營業人係泊泰公司，惟泊泰公司於請款時已加計營業稅，原告亦依所請如數給付，有採購計價單在卷可稽（見本院卷㈠第318頁反面），此部分既屬原告實際支出之項目，自得請求被告負擔。 ⒍綜上，原告主張系爭新和工程遲延完工並存有瑕疵，依系爭新和合約關於逾期罰款及一般條款第26條第1項請求被告給付逾期違約金129萬9200元、瑕疵修補費用23萬1520元（22 萬0495元加計5%營業稅為23萬1520元，小數點以下四捨五入），合計153萬0720元部分為有理由，扣除保留款101萬8283元，原告得請求之數額為51萬2437元。至原告請求發包費用60萬2854元、安全措施與垃圾清理91萬8575元等均無理由，不應准許。又被告雖另抗辯保留款應超過101萬8283元，惟迄未具體說明數額，亦未舉證明之，此部分抗辯自無可採。㈡、國醫工程部分 ⑴系爭國醫工程合約關於逾期罰款部分約定︰「乙方每逾完工期限一日，應按合約總價千分之一計交罰款，甲方並得在乙方工程款或保留款或履約保證金內扣除。」（見本院卷㈠第41頁），一般條款第26條第1項：「合約工程全部竣工時，乙方應即提出竣工報告單，但正式驗收除另有規定外，須俟乙方辦妥臨時設備拆除與借用器材歸還並清理工地後始得辦理。驗收時乙方除應派代表到場會同驗收並提供充分配合外，如有瑕疵並應作必要之挖除與修復，不得推委；驗收時乙方如未到場，甲方驗收人員得逕行驗收，對驗收結果乙方不得提出異議」，第2項：「前項驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在甲方指定期限內，依照圖說不償修改完善，經複驗全部合格為驗收完畢，如不在指定期限內辦理，除視為逾期外，甲方得自行修補或另行交商修補，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由乙方負責賠償。」（同卷第48頁）。依此，被告固負有於原告指定之期限內完成瑕疵修補之義務，惟倘因不可歸責被告或可歸責於原告之事由，導致無法於期限內修補完成，或原告要求施作之內容並非瑕疵，即不得依上開約定請求瑕疵修補逾期違約金或修補費用。 ⑵查系爭國醫工程業已完工，惟因100年9月16日初驗後發現有223項瑕疵（見本院卷㈡第11-17頁），經原告以100年9月23日內湖郵局第1545號函通知被告應於100年9月30日前改善完畢，嗣因被告未能修補完成，原告另於100年10月24日與建民工程行簽訂「國醫中心職務宿舍新建工程（第二階段）統包工程室內及公共設施油漆修繕工程」（下稱國醫修繕工程）採購合約，由建民工程行於100年11月18日修補完成等情，有系爭國醫工程驗收紀錄、上開採購合約在卷可稽（見本院卷㈠第300頁反面、第118-123頁，卷㈡第63頁、第64-65 頁），被告就系爭國醫工程所存瑕疵由健民工程行完成之情，亦未爭執，應堪認定。惟依曾參與施作系爭國醫工程之證人劉立康於本院審理時到庭結證稱：被告訴訟代理人大約於100年7、8月之前委其施作系爭國醫工程，作完國醫中心再做新和工程，大概施作一、二個月。國醫中心新建工程的泥作等其他工程缺失很多，所以在施作該段期間一直再等其他工程修補完，才有辦法油漆，所以會看見泥作工程的工人在現場修補。伊沒有辦法講出比例，但是比新和新村多太多，那種房子根本交不出去等語（見本院卷㈡第184頁反面），參與施作國醫中心新建工程泥作修補工程之證人陳裕昌於本院審理時亦到庭結證稱：伊約於99年間進場施作廚房、浴室磁磚，做完國醫中心後也有去施作新和新村，磁磚工程、油漆工程都必須等泥作工程完成後才能施作。伊貼完磁磚後，大約101年2、3月左右，典喆公司老闆阿典叫伊去國醫中心幫忙分配泥作修補工作，是完工後之修繕，伊依照原告員工提供之缺失單逐項分配師傅修補，所施作之泥作工程如未修補完成，無法油漆。伊開始施作泥作修補工程時，油漆工程大致上完成了，但已完成的部分因水電配管重作，挖洞破壞原本做好的油漆，還有部分因漏水無法油漆，有一些牆壁凹凸不平，無法批土，所以有無法油漆，另外還有一些因隔間變更必須重作，被告所提附件56、59、60、61、65、66等照片大部分是伊施作泥作修補工程時的情況等語（見本院卷㈡第185頁反面至第186頁反面），參以系爭國醫工程現場照片顯示泥作工程存有水泥龜裂剝落、漏水、發霉之情（見本院卷㈡134-136頁、第190-221頁），可知系爭國醫中心新建工程之泥作等基礎工程缺失甚多，遲延整體施工進度，導致油漆等後續工程無法施作或修繕，證人陳裕昌甚至在101年2月15日系爭國醫中心新建工程第二階段工程複驗合格（見軍備局工程營產中心驗收複驗紀錄，本院卷㈠第204頁）前後該段時間內，仍持續修繕泥作工程，油漆工程自亦無從施作。是被告抗辯未能於原告所定期限內修繕完成，係因泥作等工程缺失所致等情，應堪信實，原告自不得依系爭國醫工程合約關於逾期違約金及一般條款第26條第2項約定請求被告給付逾期違約金276萬元。又依證人陳裕昌上開證言亦可知，系爭國醫修繕工程修繕之範圍包括因水電配管重作、隔間變更等必須重新施作，及完工後因漏水、牆壁凹凸不平無法批土而無法施作等之新增工程，尚難認屬因被告施工不良所致瑕疵，原告既未舉證證明健民工程行承作之工程均屬瑕疵，其依系爭國醫工程合約一般條款第26條第2項約定請求被告給付瑕疵修補費用258萬8188元，亦無理由。㈢、抵銷抗辯部分： ⒈被告代墊pvc踢腳板材料費：被告抗辯原告於系爭國醫工程施作期間，追加施作pvc踢腳板工程，被告因此支出pvc踢腳板材料費用58萬元云云，並提出報價單、訴外人貫威室內裝修工程有限公司（下稱貫威公司）出具之切結書、同意書、請款書、支票存根影本為佐（見本院卷㈡第173-176頁、第240頁）。惟原告否認追加施作pvc踢腳板工程，且依貫威公司出具之切結書載明國醫中心新建工程之pvc踢腳板工程均由該公司代工，同意書則為該公司出具向原告表示承作上開工程之工程款為76萬4356元，同意委託訴外人好豪財務管理顧問有限公司處理請款事宜，顯示pvc踢腳板係由貫威公司施作，均無法證明原告委請被告追加pvc踢腳板之情。又依上開請款書固可認定貫威公司於100年5月2日請求被告給付踢腳板貨款60萬元，但被告之營業項目本係承攬工程，其向貫威公司訂購踢腳板究係用於何項工程，仍屬不明，所提支票存根影本記載60萬元，與被告抗辯係58萬元之數額亦不相符，無從判定被告是否確有簽發支票並兌現等付款事實，付款對象為何人，以及支付目的為何等情，從而，被告抗辯追加施作pvc踢腳板工程，依系爭國醫合約一般條款第6條請求原告給付材料費用58萬元，並為抵銷，洵無可取。 ⒉至被告抗辯原告之主辦人員吳俊璋委請被告之訴訟代理人向訴外人家鋐企業有限公司（下稱家鋐公司）訂購防水抗張網材料費，原告之品管工程師陳泰志已給付訂金20萬元，尚有餘款50萬元未付部分，業據被告具狀表明此項代訂關係係存在於被告訴訟代理人顧國權個人與原告之間，於本案亦不為銷（見本院卷㈡第230頁），自毋庸再予審究，附此敘明。㈣、從而，系爭新和工程部分，原告主張遲延完工並存有瑕疵，依系爭新和合約關於逾期罰款及一般條款第26條第1項請求被告給付逾期違約金129萬9200元、瑕疵修補費用23萬1520 元，合計153萬0720元部分為有理由，扣除保留款101萬8283元，被告尚應給付51萬2437元。系爭國醫工程部分，被告未於原告指定之期限內完成瑕疵修補之義務係可歸責於原告所致，其依系爭國醫工程合約關於逾期違約金及一般條款第26條第2項約定請求被告給付逾期違約金276萬元，及依一般條款第26條第2項約定請求被告給付瑕疵修補費用258萬8188元，均無理由。又兩造並無追加施作pvc踢腳板工程之合意，被告依系爭國醫合約一般條款第6條請求原告給付材料費用 58萬元，並為抵銷，為無理由。 綜上而論，原告依系爭新和合約關於逾期罰款及一般條款第26條第1項請求被告給付51萬2437元及自起訴狀繕本送達翌日即 101年9月26日起（見本院卷㈠第135頁）至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由。又本件原告勝訴部份，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行，或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。本件原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其附麗，應予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 103 年 6 月 30 日民事第八庭法官邱蓮華以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 7 月 1 日書記官鄭舒方

臺灣臺北地方法院101年度建字第308號

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