臺灣臺北地方法院101年度建字第326號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 103 年 01 月 24 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第326號原　　　告　同興營造工程股份有限公司
法定代理人　葉錦森
訴訟代理人　李志正律師
羅子武律師
上　一　人
複　代理人　王易鈞
被　　　告　華霖建設開發股份有限公司
法定代理人　李北華
訴訟代理人　施竣中律師
複　代理人　沈志偉
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國102年12
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾玖萬肆仟伍佰肆拾柒元，及自民國一百零一年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決原告主文第一項部分於原告以新臺幣叁拾叁萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾玖萬肆仟伍佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
程序方面
原告起訴原請求被告給付新臺幣（下同）300 萬8694元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有起訴狀在卷（見本院卷㈠第4 頁），嗣訴訟中將請求金額減縮為293萬2543元，有準備㈥狀在卷（見本院卷㈡第2頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3 款規定，本院自應許准，合先敘明。
實體方面：
原告主張：
㈠兩造於民國99年6 月10日，簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約），約定原告承攬被告之華霖謙悅集合住宅大樓新建工程（下稱系爭工程），總價3400萬元，原告施作系爭工程業已完工，被告並已交付予客戶，惟被告尚積欠293 萬2543元（含稅）工程款，分述如下：
⒈保留款121 萬6541元（含稅）：系爭工程總價原為3400萬元，結算金額為2411萬4497元，被告僅給付2287萬8406元，扣除被告得扣款金額1萬9550元，保留款為121萬6541元。然系爭工程已完成驗收並交屋予客戶，公設部分並已點交予管委會，原告正進行保固維修工作，依決標備忘錄第4條第3項約定，被告應給付保留款121萬6541元。
⒉未依約計價或短少計價工程款37萬2957元（含稅）：系爭工程採總價承攬，工程項目、數量應以承攬之工程範圍及工程估價單所載之內容為準。然原告依工程估價單之工程項目施作，被告仍有如附表1 「原告主張欄」所示工程項目未依約計價或短少計價，計37萬2957元，依系爭合約第5條第1項約定，被告應核實給付。
⒊追加工程款（含7%管理費）75萬3436元（含稅）：原告依被告指示追加施作如附表2「原告主張欄」所示工程項目，計75萬3436元（含稅），依系爭合約第4 條後段、第10條第4款約定，請求被告如數給付。
⒋自行發包管理費58萬9609元（含稅）：被告自行發包詳如附表3所示工程項目，金額802萬1893元，雖不計入應給付原告工程款中，但仍屬原告承攬系爭工程整體之一部，原告當可收取此部分之利潤及管理費。蓋原告不可能就被告自行發包的工程，在系爭工程整體中視而不見，不僅不合常情，亦與實際不符。且以系爭工程總價7% 計算之利潤及管理費，僅有210萬8567元，換算系爭工程工期約1年6月，每月人事費用約10萬元。倘系爭工程絕大部分或款項較高之工程項目，都經被告自行發包，不計算原告之利潤及管理費，本件利潤及管理費已無剩餘多少。縱係經由被告自行發包之工程，當然仍應給付利潤及管理費予原告，經計算此部分之利潤及管理費7%及含5%營業稅之金額為58萬9609元，依系爭合約第5條第1項約定，請求被告如數給付。
⒌以上工程款如總表所示，共293 萬2543元。詎被告竟以原告遲延取得使用執照為由扣罰逾期違約金，並與原告之工程款抵銷，然使用執照之遲延實非可歸責原告，被告不得扣罰逾期違約金。
㈡聲明：
⒈被告應給付原告293 萬2543元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准為假執行宣告。
被告則以：
㈠原告本件之請求，均無理由，分述如下：
⒈保留款121 萬6541元（含稅）：被告對於原告主張保留款數額為121萬6541元，並不爭執。然依系爭合約第6條約定，原告請領保留款時，須先交付被告工程尾款結清金額及明細、工程保固書、建材設備之使用說明書、保證書、工程竣工圖、施工廠商名冊、工程紀錄照片檔案等文件，因原告尚未依約交付相關文件，被告自得拒絕給付。況依決標備忘錄第4條第3項約定，領取最終保留款時，原告須交付工程總價款5/1000公司支票作為保固保修之用，原告既未交付現金或銀行本票或公司支票，被告自得行使同時履行抗辯權。
⒉未依約計價或短少計價37萬2957元（含稅）：系爭合約性質上雖為總價承攬，但不代表原告可以恣意不遵守約定，原告施工期間屢屢發生如附表1 「被告抗辯欄」所示工期延誤、偷工減料、應做而未做、滲漏水等重大品質疏失，不符約定品質，若因而無法驗收而請款，應由原告自負其責，對於經驗收之工程項目，被告對數額沒有異議，但經被告查驗應施作而未施作、有瑕疵未改善之工程項目，原告並未證明已施作或改善，自不得請求。
⒊追加工程款（含7%管理費）82萬9587元（含稅）：依系爭合約第4 條約定，原告以總價承攬方式施作，除因被告要求另作設計變更外，不得只作任何工程款項之追加。又系爭合約第5條
第1款、第3款約定，如非因變更設計所致，不得列入工程總價加減帳之理由；系爭合約第10條第2款約定，工程追加減帳，
不得於事後提出。是原告無中生有，憑空產生之追加帳，與約定不符。就原告主張之各項追加工程，答辯如附表2「被告抗
辯欄」所示。
4.自行發包管理費58萬9609元（含稅）：依系爭合約第10條第 1款約定，被告就系爭工程有變更及增減之權利，同條第4款第a目則約定工程項目之追加減，管理費利潤及加值營業稅等相關費用依工程金額比例計算增減之。而被告自辦之工程項目皆事先知會原告，且執行詢價、議價、發包、工程執行等採發作業，並承擔物價波動之風險及人事成本支出，依約應扣除管理費，原告主張顯然與上開約定相違背。
⒌姑不論原告上開請求是否有理由，原告之工期嚴重落後，遲於100年10月5日始取得使用執照，較約定期限遲延35天，導致被告受有銀行融資利息支出、應收而未收之產權移轉款及交屋款利息損失、人事成本管銷等重大損失，依系爭合約第9 條約定，應按合約總價3/1000計罰違約金357 萬元，與原告請求相互抵銷後，原告亦無餘額可得請求。
㈡聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行宣告。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於99年6 月10日，簽訂系爭合約，約定原告承攬被告之系爭工程），總價3400萬元，有系爭合約在卷（見本院卷㈠第18至22頁反面）。
㈡系爭工程之保留款數額，為121萬6541元（見本院卷㈠第5、136頁）。
本件之爭點：
經本院整理及兩造合意簡化爭點，即：㈠原告得否請求保留款121萬6541元？㈡原告得否請求未依約計價或短少計價37萬2957 元？㈢原告得否請求追加工程款（含7%管理費）82萬9587元？㈣原告得否請求被告自行發包管理費58萬9609元？㈤被告抵銷抗辯是否有據？析述如下：
㈠關於原告得請求保留款121萬6541元部分：
⒈原告主張系爭工程已完成驗收並交屋予客戶，公設部分並已點交予管委會，原告正進行保固維修工作，依決標備忘錄第4 條第3項約定，被告應如數給付保留款121萬6541元等語。被告則辯稱因原告尚未依系爭合約第6 條約定交付相關文件，復未依決標備忘錄第4條第3項約定交付工程總價款5/1000公司支票作為保固保修之用，被告自得行使同時履行抗辯權拒絕給付云云。
⒉本件系爭合約第6 條約定：「…⑵保留款：本工程保留款於工程全部完成且客戶交屋完成時可先行退還其半，複驗合格並點交予管委會後憑保固書付清，概以50%即期票，50%四十天期票支付。惟領取最終保留款時乙方（即原告）必須以總工程款0.5%之現金或銀行本票交予甲方（即被告），作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保固保修時，得即時做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿（壹年）並履行保修責任始得無息退還。⑶乙方請領最終保留款時，須先交付甲方下列資料方得領取：1.工程保固書。2.本工程所有建材設備之使用說明書、保證書等，並應裝訂成冊。3.乙方應備妥本工程竣工圖及製作施工廠商名冊，另需將前述資料壓製成光碟。4.所有工程紀錄照片檔案…。」（見本院卷㈠第18頁反面）。是系爭工程保留款之發還，應依上開約定辦理。
⒊查系爭工程之保留款數額為121 萬6541元，為兩造所不爭執。被告就原告主張系爭工程完成驗收、交屋予客戶、點交公設予管委會等情，亦均未加以爭執。又原告於本院102 年5月7日言詞辯論期日當庭提出保固票、結清證明書、建築工程交屋清冊予被告簽收並附卷（見本院卷㈠第165、166頁、外附建築工程交屋清冊），堪認本件保留款之發還要件業已達成。被告亦當庭陳稱：「（問：就本件保留款部分（即爭點一），原告前於102年5月17日當庭提出請款資料後，被告是否仍爭執原告請求保留款之條件成就？被告是否已不主張同時履行抗辯，而僅主張抵銷？）就同時履行抗辯部分已經不主張。」等語明確（見本院卷㈠第271頁及反頁），是原告請求被告給付保留款121萬6541元，自屬有據。
㈡關於原告請求未依約計價或短少計價工程款10萬5676元部分：⒈原告主張其已依系爭契約及工程估價單所載之工程範圍及工程項目施作，然被告仍有部分工程項目，或未依約計價或短少計價，被告應核實給付37萬2957元等語；被告則辯稱經驗收之工程項目，被告對數額沒有異議，但經被告查驗應施作而未施作、有瑕疵未改善之工程項目，原告並未證明已施作或改善，自不得請求云云。
⒉本件系爭合約第4 條約定：「乙方（即原告）以『總價承攬』方式承作，以符合工程標單、施工規範與施工圖說要求之施工品質、責任施工並配合甲方（即被告）需求，向甲方承攬本工程。除因甲方要求另作設計變更外，不得另作任何工程款項之追加。」（見本院卷㈠第18頁）。是本件採總價承攬方式結算工程款，除非變更設計，工程總價不予增減。又所謂總價承攬，雖係指承攬人必須在約定之總價下，完成工程之所有工作，惟若承攬人未按圖施工或所完成之工作未符約定之品質，縱工作業經交付，尚非不得以扣款方式結算工程款，始符公平，據此，爰就原告主張未依約計價或短少計價之各工程項目及金額，逐項析述如附表1 「本院判斷理由」欄所示，原告得請求被告給付之金額為10萬5676元（含稅），其餘請求部分，為無理由。
㈢關於原告請求追加工程款（含7%管理費）50萬3350元部分：
⒈次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例要旨，可資參照。
⒉本件系爭合約第10條第2 款約定：「工程追加減帳之確認：本工程施工中若有工程變更而致發生加減帳時，概以經甲方確認之書面為憑，乙方應於收到變更圖樣或變更確認通知書，在一定期限內（如無特別規定或申請則在兩星期內）以書面辦理加減帳金額確認之申請。若逾期未辦，加帳以乙方自願無償施工論，減帳則由甲方逕行估算認定。」（見本院卷㈠第19頁反面）。是系爭工程之追加減帳，應依上開約定辦理。而本件採總價承攬方式結算工程款，除非變更設計，工程總價不予增減等情，業如前述，是原告依系爭合約第4條後段、第10條第4款約定，請求被告給付追加工程款，應以上開說明為斷，爰將兩造主張之各追加工程項目，本院判斷金額及理由整理如附表2 所示，原告得請求之追加工程款，為50萬3350元。
㈣關於原告請求被告給付自行發包管理費29萬4805元部分：
⒈原告主張被告自行發包之工程項目金額為802 萬1893元，雖不計入應給付予原告之工程款中，但仍屬原告承攬系爭工程整體之一部，原告當可收取此部分之利潤及管理費，原告不可能就被告自行發包的工程，在系爭工程之整體中視而不見，不僅不合常情，亦與實際不符，縱係經由被告自行發包之工程，仍應給付利潤及管理費予原告等語。被告則辯稱其就系爭工程有隨時變更及增減之權利，工程項目之追加減，管理費利潤及加值營業稅等相關費用依工程金額比例計算增減之，而被告自辦之工程項目皆事先知會原告，且執行詢價、議價、發包、工程執行等採發作業並承擔物價波動之風險及人事成本支出，依約應扣除管理費，原告之請求顯無理由云云。
⒉經查，系爭合約第10條固約定被告有隨時變更及增減工作之權利，其管理費利潤、加值型營業稅等相關費用依工程金額比例計算增減之（見本院卷㈠第19頁）。惟前述約款為一般工程承攬契約所常見，係為因應施工階段實際需要（如變更設計等導致之工程變更），使定作人得就工程現況，合理彈性調整契約工項之內容，非謂定作人得以毫無限制，任意限縮已交付承攬之工程範圍，損害承攬人之承攬利益。又被告收回部分工程項目自辦，對原告而言，並非全數減作，原告仍須負責各分項工程施工進度管理、介面協調等工作，其性質核與契約變更追加減尚屬有間。易言之，就被告自辦之項目，原告並未因此減免支出全部之管理費，是原告請求被告給付收回自辦項目之管理費，應屬有據，被告以系爭合約第10條約定辯稱其有隨時變更及增減之權利，收回自辦項目管理費應予扣除云云，即不足採。
⒊次查，本件係以直接工程費用7%之比例，合併編列「利潤及管理費」，此觀工程估價單即明（見本院卷㈠第25頁）。是原告既未施作被告自辦項目，即無利潤之可言，理應扣除之，兩造既未提出預算編列相關資料供參，則本院認為利潤及管理費應以對半拆分，始為合理，亦即利潤及管理費各佔3.5%，被告收回自辦項目之工程款總計802 萬1893元，此為被告所是認，此部分所對應之利潤及管理費含稅金額為58萬9609元（詳見附表3 ），原告可請求被告收回自辦項目之管理費，利潤及管理費應以對半拆分，已如前述，則原告得請求之管理費，應為29萬4805元（58萬9609元÷2＝29萬4805元，元以下四捨五入）。
⒋又原告雖另主張其工地直接人事費用，佔本件利潤及管理費將近70%，拆分管理費應以利潤佔1%，管理費佔6% 計算云云（見本院卷㈠第277至278頁）。惟查，工地人員之常態性薪資，係原告之履約成本，縱原告未承攬系爭工程仍須持續支出，尚難逕認該履約成本應完全為管理費所含括。又承攬人為降低成本，工地人員兼跨標案之情形，亦所在多有，原告就此並未舉證證明，自難僅憑該等人員直接薪資，作為拆分利潤及管理費之依據。況工程實務上合理之利潤，約佔3%至8%間不等，原告為專業之承攬廠商，應知之甚稔，是本院認原告上開拆分比例，尚不可採。
㈤關於被告以逾期違約金153萬元與原告請求工程款抵銷部分：
⒈被告辯稱原告應於100年9月1日前取得使用執照，卻遲於100年10月5日始取得，延誤35天，依系爭合約第9條約定，應計逾期罰款357 萬元等情。原告則主張其施作系爭工程均按期甚至超前完成預定進度，原告於100年7月29日掛件申請使用執照，然行政機關針對使用執照之發放，尚須審查五大管線，始可發放使用執照，而五大管線安置並非原告承攬工程範圍，須由被告自行安排相關人員裝置，始可確保工期無誤，使用執照延遲取得不可歸責於原告，被告請求計罰違約金，並無理由云云。
⒉查系爭合約第8條第3款約定：「專案工程重要節點 Milestone進度控管：a.得標廠商應於99年6月15日起算14.5 個月內取得使用執照，取得使用執照後60個日曆天內完成所有工程並開始交屋。以下工程重要節點為指最晚達成時間。b.本工程開工日為99年6月15日，須於99年9月10日前完成FS版。c.本工程須於100年1月10日前完成1FL底版；100年3月15日前完成RFL版（上樑）。d.本工程須於100年6月15日前拆除外牆鷹架；100年8月1日前申請使用執照。e.本工程須於100年9月1日前取得使用執照；100年11月1日前開始交屋。」第9 條約定：「乙方若逾越本合約第8條第3款規定之各項工程期限時，每逾一日罰款承攬總價3/1000；但若後續執行趕工且確跟上進度時，進度罰款將無息退還，且罰款總額將以不超過承攬總價百分之十為限，逾時甲方得終止契約並進行結算。」（見本院卷㈠第19頁）。是系爭工程進度之管控、逾期之計罰，依上開約定辦理。惟本件被告就系爭工程有收回部分工程項目自行發包，金額為802萬1893元，為兩造所不爭執，則系爭合約第9條所約定承攬總價，應以兩造已不爭執結算金額2411萬4497元，加上前述未依約計價或短少計價工程款10萬5676元，追加工程款（含7%管理費）50萬3350元，被告應給付原告自行發包管理費29萬4805元，合計2501萬8328元，作為計算逾期違約金之標準，始為合理。
⒊經查：
⑴本件約定取得使照之日期，為100 年9月1日，已如前述，惟通過消防檢查僅係取得使照條件之一，此觀使用執照審查表即可自明（見本院卷㈠第245頁），原告於100 年7月29日掛件申請使用執照時，有多項未符規定，而消防檢查係於100年8月29日通過檢查，有臺北市政府消防局100年8月31日北市消預字第00000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第195頁），尚早於約定使用執照取得日期，故消防檢查應非使用執照遲延取得之主因，堪可認定。
⑵其次，被告係於100年9月14日取得工程建築物電信設備合格審查函，嗣於100年9月20日取得污排水設備設置竣工函，有前述函文在卷（見本院卷㈠第196至198頁）。而被告於100 年9月8日開會時，亦明確表示尚缺前開資料，有會議記錄在卷（見本院卷㈠第202 頁），前開檢查屬使用執照核發之必要項目，且屬被告所應負責之項目，被告就此亦不爭執，堪認申請使用執照之文件中，被告所負責項目於100年9月20日始齊備。則自原定取得使用執照次日即100年9月2日起至100年9 月20日之期間，被告既未提供上開資料予原告，自難認該期間之遲延係可歸責於原告。
⑶另無障礙設施審查係申請使用執照必勘，為原告所應負責之項目，此亦為原告所是認，原告遲至100年9月28日始申請無障礙設施竣工勘驗，有臺北市建築管理處100年9月28日北市都建施字第00000000000號函在卷足參（見本院卷㈠第200頁），則自上述被告應負責項目齊備之次日起，即100年9月21日，至 100年10月5日取得使用執照（見本院卷㈠第104頁），可歸責於原告之遲延為15天，兩造締約時即已預估使用執照申請至取得需一個月，原告即應妥適規劃申請期程，尚不得以行政機關作業期間為由卸責，是原告就使用執照之取得，應負15天之遲延責任，堪可認定。則原告施作系爭工程得請求工程款總數為2501萬8328元，已如前述，原告應負15天之遲延責任，依前揭約定，被告得扣罰逾期違約金為112萬5825元（2501萬8328元×0.0
03元/天×15天＝112萬5825元，小數點以下四捨五入）。
綜上所述，原告得請求被告給付保留款121 萬6541元，未依約計價或短少計價工程款10萬5676元，追加工程款50萬3350元，以及自行發包管理費29萬4805元，共計212萬372元，經與被告得扣抵逾期違約金112 萬5825元抵銷後，原告尚得請求被告給付工程款為99萬4547元。從而，原告依決標備忘錄第4條第3項，系爭合約第5條第1項、第4條後段、第10條第4款約定，請求被告給付99萬4547元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有送達證書在卷（見本院卷㈠第56頁），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日民事第六庭法 官 姜悌文
以上為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 24 日書記官 林霈恩