101年度建字第331號｜民事：返還工程款等｜裁判日期：102 年 09 月 12 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第331號原　　　告　欣漢實業股份有限公司法定代理人　唐忠介訴訟代理人　張秀夏律師翁林瑋律師被　　　告　日通建材批發工程行法定代理人　林政廷訴訟代理人　陳忠儀律師陳家祥律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於102年8月8日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬伍仟肆佰叁拾陸元，其中新臺幣壹拾陸萬陸仟壹佰叁拾玖元部分，並自民國一Ｏ一年六月十一日起；其中新臺幣肆萬玖仟貳佰玖拾柒元部分，並自民國一○一年十一月十六日起，均至清償日止，各按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾壹萬伍仟肆佰叁拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：壹、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文，是合夥組織如具備非法人團體要件，有當事人能力，得以合夥名義為當事人，而以其代表人為法定代理人；次按民事訴訟法第40條第3項所謂非法人團體，必須由多數人所組成，並須有一定之組織、名稱、目的、事務所或營業所、獨立財產及設有對外代表團體之管理人或代表人，始足當之（最高法院98年度台上字第1634號判決、71年度台上字第3517號判決意旨參照）。查：被告日通建材批發工程行係合夥組織，有3位合夥人，並經營室內裝潢、建材批發零售、門窗玻璃廚具衛浴設備安裝工程等業，資本額為新臺幣（下同）100萬3,000元，且以新北市○○區○○街00號為營業所，並以合夥人之一即林政廷為代表人，有商業登記抄本在卷可稽（本院卷第68頁），被告既係由多數人組成之合夥組織，且有一定名稱與營業目的暨營業所，自符非法人團體要件，而有當事人能力，先予指明。貳、次按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。依卷附兩造訂立之工程合約書（下稱系爭契約）之其他合約條款（下稱其他條款）第16條約明：「雙方因本合約所衍生之一切爭訟，合意由臺北地方法院為第一審管轄法院。」（本院卷第10頁），故本院就本件自有管轄權。乙、原告起訴聲明：1.被告應給付原告696,454元，其中167,954元部分，並自民國101年6月11日起；其中528,522元部分，並自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，各按週年利率5% 計算之利息，2.願供擔保請准宣告假執行，而主張下情：壹、兩造於101年4月16日訂立系爭契約，約定被告連工帶料承攬桃園縣楊梅鎮○○路○段00號「楊梅葉公館工程」（下稱葉公館）隔熱磚及打底工程（下稱系爭工程），工程報酬含稅為335,432元，施工期間自101年4月20日至同年月25日共5日曆天。而被告於101年5月7日將封膜之隔熱磚、水泥及環球沙之材料運至現場，於未拆封前，經原告概算數量簽收後，其應被告要求於同年6月11日先行悉數支付部分款項204,254元。然原告嗣於6月始發現被告準備施作之隔熱磚有大量破損、正面層水泥厚薄不均無法承重、強度不足、與底座PS版間空隙大易碎、磚體本身無堅固碎石混料，無黏著力之重大品質及不具通常效用之瑕疵；而被告所提供之水泥，因其遲未進場施作，已硬化而無法使用，原告發現上述可歸責於被告之瑕疵後，立即通知其更換瑕疵建材，被告亦允諾更換，而於101年7月初至現場運離部分瑕疵建材，惟被告此後即不為更換，被告經原告多次催促，並以存證信函催告撤離瑕疵建材，更換合格建材，並限期進場施作，仍以無瑕疵為由拒絕補正，且遲不派工進場施作，故原告依系爭契約第3條及其他條款第8條第3項，於101年8月16日發函終止並解除系爭契約，並催告被告返還已領款項204,254元，並移除現場隔熱磚等建材，然被告置若罔聞，爰就請求之項目及金額與請求權基礎分敘如下：一、依民法第259條規定，被告應返還所受領之工程款167,954元（已付工程款204,254元，扣除原告自行取用之材料款36,300元），及自被告受領工程款日即101年6月11日起至清償日止，按週年利率5%之利息。二、被告逾未進場施作，逾系爭契約所定工程期限，依系爭契約第2條，每逾1日按日扣罰總工程款3%，自被告101年5月7日將材料運抵工地算至同年8月16日解約日止，扣除5日曆天，計得被告逾期天數為101天，故遲延罰款為1,016,358元（335,432元×3%×101天），原告就此部分僅先請求被告賠償50 萬元。三、被告遲未清除現場有瑕疵之隔熱磚、水泥、環球沙等材料，，致阻礙系爭工程新包商之隔熱磚鋪設工程，原告不得已乃於101年8月自行委請工人及吊車公司將該材料自施工現場頂樓吊運移置他處，因而支付28,500元遷運費用，依其他條款第8條、民法第495條第1項規定請求被告悉數賠償。綜上，被告應給付696,454元（167,954+500,0 00+28,500）。貳、隔熱磚係以PE膜封綑，因尚需吊運至屋頂，而不適立即拆封檢視，原告僅能依通常程序概算數量，確認數量無短少後先行簽收，並未承認建材無瑕疵。又隔熱磚之破損、正面層水泥厚薄不均、底座PS板間空隙大、人體踩踏彎曲破裂載重不足等瑕疵，須待原告將隔熱磚全數開封逐一檢查，並送至材料工程實驗室檢驗始得知曉，非依通常程序檢查外觀所能發見，原告並無怠於檢查瑕疵。而原告與業主間就葉公館工程契約，有逾期罰款約定，因被告遲未於兩造約定之101年5月14日進場施作，致原告於101年10月12日再行發包予第三人施作，期間經過152天，原告將遭業主罰款2,164,176元，遠逾原告本件請求之遲延罰款50萬元，故被告抗辯違約金過高應予酌減，委不可採。丙、被告則聲明：1.原告之訴駁回，2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，而以下辭置辯：壹、原告先向被告下單購買系爭建材後，嗣始委託被告施作隔熱磚鋪設工程，而兩造締約協商過程係分別洽商買賣與施工事項，且原告於101年5月7日單獨就被告交付之系爭建材進行點收，驗收單內明確記載兩造為買賣，而原告於101年6月11日單獨就系爭建材部分付款，並已將系爭建材之環球沙、水泥大量用於被告所承攬工程以外之事項使用等情，應認本件係買賣契約與承攬契約之聯立，而分別適用民法買賣及承攬規定。被告既依原告指示，於101年5月7日運送系爭建材至工程地點，並經原告驗收無誤簽名確認，原告更於101年6月11日支付系爭建材款項，足證系爭建材於原告受領時無瑕疵，其不得解除契約請求損害賠償。縱認原告所主張隔熱磚破裂、水泥硬化於交付時已存在，然此經簡易目視或小部分開封即可察知，而非不能發見之瑕疵，原告於交付時怠於檢查、通知被告，視為其承認所受領之物，而不得再主張瑕疵。隔熱磚於101年5月7日運抵原告之施工地點，原告於同年7月下旬始主張隔熱磚破裂，期間已逾2月有餘，其破裂原因應為原告或其代理人、使用人行為所致，被告自無須負瑕疵擔保責任。至原告主張隔熱磚載重不足之檢驗報告，被告否認其真正及其真實性，況被告已於營業網站揭示係「屋頂隔熱磚」，原告亦悉此情始為下單，該磚通常效用係屋頂隔熱使用，而非人體踩踏，故原告以「步道隔熱磚」載重標準主張「屋頂隔熱磚」有載重不足瑕疵，實非可採。又縱認本件為連工帶料之承攬契約，該隔熱磚既符屋頂隔熱之通常使用，且被告係依原告指定之材料、方式進行承攬工作，原告不得主張瑕疵而終止契約。至水泥硬化係於原告收受後始發生，可認該水泥於交付時無瑕疵。貳、被告於101年5月7日擬施工時，原告表示欲先進行大理石工程，要求被告暫緩施工，然原告至101年7、8月，竟突解除契約，拒絕被告施作系爭工程，既未動工，即屬工作未開始狀態，原告自不得主張承攬工作有瑕疵而解約。原告雖執其他條款第8條主張被告未依指示施工及偷工減料而終止系爭契約，惟被告係因原告指示而暫緩施工，嗣因原告片面解除、終止合約而無法施工，被告均依原告指示，故遲延責任非可歸責於被告，原告不得請求逾期罰款，亦不得依其他條款第8條第3款終止合約。參、至原告主張之167,954元，為購買系爭建材價金，非屬工程款，是該建材既無瑕疵，原告自不得解約請求返還該價金。而原告稱解除合約後，扣除其取用之環球沙、水泥後，被告應返還167,954元云云，然原告未證明僅取用環球沙12米、水泥50包，其計算結果，並無可採。至原告既稱其餘水泥硬化，隔熱磚破裂，則該物既無法回復原狀，依民法第259條第6款規定，原告應償還被告此部分價額，而自上述價金扣除。又系爭契約總金額僅335,432元，逾期罰款竟高達50萬元，依民法第252條請求鈞院酌減。末原告主張瑕疵材料遷移費用28,500元，因其瑕疵與被告無涉，且原告所提單據，無從證明係用以遷移系爭建材，故被告自得拒絕給付。丁、兩造不爭執事項：壹、兩造於101年4月16日訂立系爭契約，約定被告承攬葉公館之隔熱磚及打底工程，工程款報酬335,432元（含稅），施工期限自101年4月20日至101年4月25日共5日曆天，每逾1日依約按日扣罰總工程款3%，有系爭契約在卷可稽（本院卷第9-11頁）。貳、被告於101年5月7日運送系爭施工材料至工程地點，惟尚未未進場施作隔熱磚及打底工程，有經原告簽收之估價單存卷為憑（本院卷第12頁）。參、原告於101年6月11日給付204,254元款項予被告，有請款單及匯款申請書回條在卷得徵（本院卷第13、14頁）。肆、原告於101年7月31日、同年8月8日，以存證信函催告被告更換建材並進場施作、提出建材合格證明文件供原告查核且搬離現場不合格材料，分於101年8月1日、同年月9日送達被告，有存證信函及收件回執附卷得參（本院卷第26-30、140-141頁）。伍、原告於101年8月16日發函解除契約，而被告於同年月17日收受該函，有律師函及收件回執在卷可稽（本院卷第36-38、179頁）。戊、本院判斷：原告主張被告未更換瑕疵建材、遲未進場施作，經其解除契約後，爰依民法第259條第1款、第2款、第495條第1項、系爭契約第2條及其他條款第8條，請求被告返還工程款167,954元、給付逾期違約金50萬元、賠償移置建材費用28,500元，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為：系爭契約性質為承攬契約，抑或買賣與承攬之聯立契約；系爭契約是否業經原告合法解除；原告得否請求被告返還工程款、給付逾期違約金及賠償移置費用，金額為何，乃分論如下：壹、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第490條、第345條第1項分有明文。又按契約聯立者，係指數個契約（典型或非典型）具有互相結合關係而言（最高法院92年台上字第1297號判決意旨參照）。一、經查，系爭契約名稱為『工程』合約書；契約前文分別記載：工程編號、工程名稱、工程地點；次斟以系爭契約第2條工程期限：「自101年4月20日起迄101年4月25日止計5日曆天…」、第4條：「工程追加應事先經甲方（即原告）簽認 …」、第5條請款日期：「乙方（即被告）依工程進度於次月5日前送請款單及發票…」、第6條付款條件：「1.現金票：10成。2.工程款每期保留壹成俟甲方工程驗收合格後付款」、第9條：「本工程自完工驗收合格日起，由乙方負責保固壹年。期間若確因施工疏失而致損壞時，由乙方無償修復之」、其他條款第1條：「本合約總價，除註明以總價承包者外，均應按實作實算，依本合約所附項目內單價計算」、第2條：「本合約書自簽定後，不論中途工價漲落，均不得調整工程總價」、第3條：「本合約書所需各項材料機具，除註明由甲方供給者外，應均由乙方自備」、第4條：「… 乙方自備材料進場時應通知甲方現場監工人員會同有關單位派員檢驗品類及數量後方得使用」（本院卷第9-10頁）；復審究卷附被告檢附予原告之總價為335,432元對帳單，其細項列明鋪設屋頂隔熱磚及打底工程所需材料、數量、材料運費、暨師傅工資與設備（吊車）之計價方式（本院卷第12頁）；而佐以與原告締約之證人即被告合夥人之一即邱素姜於本院審理時結證：伊負責跟原告簽約，伊有同意335,432元，伊在與原告訂合約書，有把對帳單給原告，對帳單內兩個項目「師傅裁工錢」是工資，對帳單內除師傅裁工錢及營業稅5％以外，其餘都是材料錢，師傅如果要工錢是直接向伊要等語（本院卷第238頁背面、第239頁背面、第240頁背面、第241頁背面），從上開契約條款客觀文義解釋及證詞，可認被告應自備材料完成一定工作始得請款，且從被告檢附之對帳單，可知被告所提供之材料及工資價額已列為報酬之一部，再參衡上述其他條款第4條約明：乙方自備材料進場應通知甲方監造人員派員檢驗品類及數量方得「使用」之文句，可證兩造締約真意係重在一定工作之完成，非在隔熱磚、水泥材料所有權之移轉，並無再就材料部分另成立買賣契約之意；末衡酌卷附被告於101年8月10日寄予原告之存證信函亦載明：被告依民法第504條、第508條規定不負承攬人遲延責任（本院卷第33頁），堪徵被告亦認系爭契約為承攬契約，足證系爭契約性質上屬由被告供給材料之單純承攬契約（即連工帶料），故被告臨訟辯稱：係承攬與買賣聯立契約云云，顯與前述契約條款及對帳單、被告所寄發存證信函所明示兩造締約真意不符，要無足憑。二、被告執日通建材批發預先印製之估價單（本院卷第12頁），辯稱：系爭契約為買賣與承攬契約之聯立云云。惟查，證人即被告合夥人邱素姜於本院審理時結證：估價單除作為估價單外，平常也有作為供客戶簽收之出貨單等語明確（本院卷第242頁）；次酌其他條款第4條業約明：「乙方自備材料進場時應通知甲方現場監工人員會同有關單位派員檢驗品類及數量後方得使用」，堪證該估價單係被告將材料運抵現場後，供原告現場人員清點項目及數量簽收之用；復從該估價單內尚有一項「設備/吊車45噸1式單價22,000元」，此部分核屬原告依約所負吊運相關材料至屋頂，由其施作隔熱磚工程所需必要費用，亦可徵佐本件實與重在標的物所有權移轉之買賣契約無涉，是估價單右側欄位固記載：「本交易依動產法第三章之規定為附條件買賣，在貨款未付清或票據未兌現前買受人無條件同意所有權歸賣方並無異議同意賣方得隨時不經任何法律程序取回商品或代物清償，買方且放棄先訴抗辯權」，然該條款係被告於一般交易往來通用之估價單所事先印就之制式文字，自不得率執單憑該文句，遽謂兩造就材料另行成立買賣契約，是該估價單不足證兩造間另成立買賣契約。貳、系爭契約第3條：「工程施工進度及品質，乙方應配合甲方現場要求」、其它條款第8條：「乙方有下列情事之一，甲方得取消其合約，所有甲方因而蒙受之一切損失概由乙方負責賠償：…⑶乙方不按圖說或不聽指示施工或有偷工減料者之情形發生者。…」（本院卷第9、10頁），依上揭約款可知，被告倘有不聽指示施工（含未配合原告現場要求之施工進度）之情，原告即得解除系爭契約，且被告應負損害賠償之責。經查：證人劉正三於本院審理時結證：伊係原告現場監工，被告實際進場時間應該是5月7日進料，隔日施工，但是隔日並沒有施工，係因伊要求被告展延一週後施工，就是等大理石鋪設完成後。大理石於大約101年5月13日鋪設完成，但並不是指全部的大理石鋪設完成，而是指跟被告有交界面的區域鋪設完成，101年5月13日以後被告就可以進場開始施作了。(問：對被告抗辯因為大理石鋪設導致影響被告進場時點，你有何意見？）答：伊確定只有要求被告延後一週，被告是因為他自己找不到工班來做，而且伊在現場看過有被告曾經在做之前，有陸陸續續五、六組的師傅來看現場，結果被告還是沒有進場施作。當時被告一直沒進場施作，伊及原告有催告被告進場施作，幾乎都是伊打電話給被告法定代理人邱素姜。催告的時間就是從材料進場後，由原告公司提出存證信函的這段期間，伊都有打電話給邱素姜。一開始伊跟她催促進場施工期間，她的反應是已經找好師傅要進場施作了，她就開一個假設的日期給伊，但日期屆至時，伊又沒看到工班開始施作這個品項，伊就繼續催促施作時間，於中期，伊有找被告看現場的師傅聊天，從這些師傅口中才知道現在坊間不願意做這種品項的隔熱磚，因為這個品項品質不穩定，師傅施作意願也不高，到後期伊開始尋求原告支援，這個品項原告是否要冒這個風險。邱素姜就是一直承諾下去，但就是沒有進場施作。原告寄發予被告存證信函內所載之協議進場時間改為6月初，係指施工時間。伊一直打電話給邱素姜要派師傅施作，那段時間伊不是為了瑕疵事情去追被告，最主要都是為了鋪設施工的時間去追被告，惟實際上被告並沒有過來施工各詞（本院卷第184頁背面、185頁背面-189頁）；再參以證人即被告合夥人之一邱素姜證稱：（問：劉正三說他有要求施工展延一個星期，是否如此？）答：是的，劉正三是叫伊幫他安排一週後再來施工，伊之後沒有找師傅進場施工，伊有同意更改進場施作日期到6月初一語（本院卷第243頁背面、241頁正面及背面）；及卷附原告於10 1年7月31日寄予被告之存證信函載明：兩造協議進場時間更改為6月初，催告被告於文到2日內進場施作一情（本院卷第27頁）。依上開證據可知，兩造嗣協議變更被告進場施作日為6月初，然被告於101年8月1日收受原告依系爭契約第3條催告進場施作之上揭存證信函文，仍未施作，有收件回執存卷得參（本院卷第140頁），且為被告所不爭，是被告違反契約第3條所定工程施工進度應配合原告現場要求之義務，經原告現場人員劉正三多次催促，仍未施作，亦構成其他條款第8條第3款：「不聽指示施工」之債務不履行，是原告於101年8月16日以被告有其他條款第8條第3款債務不履行事由解除系爭契約為合法，而解約函於同年月17日送達被告，有卷附原告所提律師函及收件回執足憑（本院卷第36、179頁），故系爭契約於101年8月17日業經原告合法解除。至被告辯稱：遲未施作係因原告指示暫緩施工，嗣因原告解約而無法施工，故被告無系爭契約第8條第3款違約情事云云，然被告於兩造嗣合意變更進場日為6月初後，仍未進場施作，顯係給付遲延，被告復未舉證在101年8月17日系爭契約解除前，未為施作係不可歸責於己，是被告所辯上詞，即無可採。參、系爭契約既經原告合法解除，爰就原告請求項目及金額逐一審究有無理由，乃分敘如下：一、返還工程款：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第259條第1、2款、第490條第1項、第505條第1 項分有明文。㈠查被告固於101年5月7日將施工材料運抵工地，惟未進行任何工程之施作，其既未完成一定之工作，依前揭承攬規定，自無報酬請求權，而系爭契約既經原告解除，被告即負回復原狀義務，故原告依民法第259條第1、2款規定，請求被告返還已受領款項，並自受領時起算之利息，依法有據。而原告於101年6月11日已給付204,254元予被告，為兩造所不爭，又系爭契約既屬承攬而非買賣，則該款項性質上應屬報酬，而非買賣契約之價金，故被告辯稱：材料無瑕疵，原告應給付買賣價金，不得解約請求返還款項云云，與系爭契約定性為承攬，而應適用承攬並非買賣相關規定，為無足取。原告自認業取用被告已運抵現場之環球砂12米及水泥50包（本院卷第6頁），而被告又未舉證原告取用之環球砂及水泥有逾上開數量，自應以原告主張之上揭數量計算，則依系爭契約之對帳單所列單價（本院卷第11頁），計出含稅應扣除之金額為38,115元【（12×2,150+50×210）×1.05=38,115】，故原告得請求被告返還之報酬為166,139元（204,254-38,115=166,139），及自被告受領時即101年6月11日起至清償日止，按法定利率計算之利息，逾此範圍之請求，即屬無由。㈡被告另稱：水泥硬化及隔熱磚破裂，係原告行為所致，應依民法第259條第6款計出價額，並自被告返還原告金額內扣除云云。惟查，水泥係因被告遲未進場施作，置放過久而硬化，非可歸責原告，自不得命原告償還此部分不能返還之價額。至破裂隔熱磚部分，被告並未舉證破裂係原告行為所致，，且破裂隔熱磚嗣經原告支出費用移置他處（詳下述），而不符民法第256條第6款「毀損不能返還」要件，故被告謂：應扣除硬化水泥及破裂隔熱磚價額云云，洵非可採。二、逾期違約金：系爭契約第2條：「工程期限自101年4月20日起迄101年4月25日止計5日曆天乙方每逾期一日依約按日扣罰工程款百分之三。」（本院卷第9頁），故被告倘施工逾期，依約即應給付逾期違約金。㈠原告主張自被告將材料於101年5月7日運抵工地至原告101年8月16日通知解約日止，扣除5日曆天，被告逾期共101天，計出遲延罰款為1,016,358元，僅先請求被告賠償50萬元云云。然查：原告於101年7月31日所寄存證信函已自承雙方協議進場時間更改為「6月初」，被告於101年8月10日覆函對此亦未表示異議，且證人劉正三證述：原告存證信函寫的協議進場時間改為6月初指施工時間，及證人邱素姜亦證稱：有同意變更進場日期為6月初，前已敘及，復有存證信函在卷為證（本院卷第26、31-32頁），足認兩造就施工進場日已合意變更為101年6月初，故原告主張逾期違約金應自101 年5月7日起算而係101天云云，應不可採。又兩造就合意變更進場日究為101年6月何日均未能舉證，是僅得認101年6月上旬末日即6月10日為兩造合意變更之進場施工日，則應自同月11日起算被告逾期天數，算至原告通知解約日即101年8月16日止，扣除契約約定之施工日數5天後，被告係逾期62 日，計得逾期違約金為623,904元（335,432×3/100×62=6 23,904，元以下四捨五入，下同）。㈡按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。次按約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院101年度台上字第74號判決意旨參照）。 1.原告主張因被告遲未履行，致另行發包予第三人施作，遲延日數為152天，原告將遭業主罰款2,164,176元，故系爭逾期違約金無過高之情云云。惟查，本件逾期違約金數額623,904元，核算高達被告承攬報酬1.86倍（623,904/335,432=1.86），幾近2倍，難謂無過高之情；復觀原告所提與業主間之工程合約書（本院卷第207頁），該合約第5條工程期限欄為空白，原告又未舉證其與業主間約定完工日為何日，足證渠等未約定工程期限，至卷附原告提出以己為要保人之營造綜合保險單載明保險期間為101年3月20日至同年5月31日（本院卷第225頁），主張己與業主間之工程期限為101年5月31 日云云，然該保險單本非原告與業主之契約，自無拘束原告或業主之效力，且保險期間之長短，本係原告與保險公司兩方各自盱衡保險標的之風險、承保範圍、保險費多寡等相關預期因素所自行磋商而決定，是該保險期限並不當然等同原告與業主間之工程期限，是原告在與業主未約定工程期限情形下，是否將遭處其所主張之鉅額逾期罰款，已有可疑；末斟以原告為業主施作之整體工程，非僅有屋頂隔熱磚之單一工作，尚有其他相關工程得併行施作，屋頂隔熱磚工程是否屬要徑工項，該工程遲延施作是否致原告全部整體工程之遲延，已非無疑，是原告逕單執隔熱磚工程遲延日數，計算原告與業主間全部工程施工進度落後之逾期違約金，失之率斷，亦乏實據，尚無足憑，是原告謂己將遭業主罰款2,164,176元，主張本件請求之逾期違約金無過高情事云云，委無信採，綜上各節，本院認系爭契約約定按日計罰3％違約金嫌屬過高，應予酌減，是被告辯稱：違約金過高應酌減等語，依法肯屬有據。 2.本院斟酌前述1系爭契約解約時之上揭各該客觀情狀，及原告所受損害情形，而認本件逾期違約金以行政院公共工程委員會頒佈之工程採購契約範本第17條第1項、第4項所定逾期違約金以逾期日數每日依契約價金總額1/1000計算，而以契約價金總額20%為上限為適當，計出原告得請求之金額為20,797元【335,432（契約總價）×1/1000×62（遲延日數）= 20,797】，逾此部分之請求，經核實屬過高，不應准許。三、移置建材費用：㈠其他條款第8條：「乙方有下列情事之一，甲方得取消其合約，所有甲方因而蒙受之一切損失概由乙方負責賠償…」（本院卷第10頁），原告業依其他條款第8條第3款合法解除系爭契約，自得依該條請求被告賠償因解除契約所生損害。而被告經原告催告取回已進場之建材，嗣原告解約時復再通知被告取回，然其均未自行取回，此為被告所不爭，且有原告催告被告移置現場建材之存證信函、解約函在卷可徵（本院卷第30、36頁），而此等堆置於屋頂之建材，自必影響原告後續工程之施作，故原告為施作其他工程，乃吊運該建材移置他處，自屬原告因解除契約所生損害，被告應負賠償責任。㈡證人即劉正三證述：「本院卷第163頁-第171頁照片，全部均係伊所拍攝，原告指示伊將這些物品吊到暫存區域去存放，才不會影響葉公館整個工程的工作流程，這些照片是從頂樓將有瑕疵之材料打包好後，吊運到馬路邊，再由貨車載運至暫時存放區安置妥當，本院卷第40至41頁請款單是臨時工的費用，臨時工工作內容是打包瑕疵隔熱磚、瑕疵水泥後，再由42頁翔合企業社的吊車從3樓（頂樓）將瑕疵物料吊至馬路邊，後由第43頁起重工程載運至暫時存放區安置等語明確（本院卷第186頁背面至187頁）；核與卷附原告所提以吊車移置建材至他處過程現場照片、臨時工工資請款單、翔合企業社（下稱翔合社）開立予原告吊料費用之統一發票、德成工程行（下稱德成行）所開立予原告起重工程款之統一發票相符（本院卷第40-43頁），是原告主張被告應依其他條款第8條，賠償吊運移置建材之工資、吊車、運送費用合計28,500元，依約洵屬有據。㈢被告執上揭單據不足證係移置系爭建材；翔合社所開立工作驗收單記載之工作地點為「陽光山林」，非系爭工程所在地之葉公館等節，謂己無須給付此費用云云。惟查，本院細核請款單內容詳載臨時工協助、整理吊運屋頂隔熱磚，翔合社所開立之工作驗收單則明載：吊料，而德成行所開立之發票品名為起重工程款；且上開單據日期，均緊接於原告於101 年8 月16日通知被告解約催告限期取回建材而被告仍未按期取回之後；再佐以上述移置過程現場照片，足證該等單據確為原告移置系爭建材所支出，被告空泛指稱非原告移置系爭建材所支出，實無足取。而原告所提驗收單記載之工作地點「陽光山林」，本為系爭工地之社區名稱，是難僅以翔合社所出具之驗收單未寫為葉公館，驟認翔合社所吊運之建材非在系爭工地，是被告前述辯辭，均無可採。肆、綜前所述，原告依民法第259條第1、2款規定，系爭契約第2條、其他條款第8條第3款法律關係，請求被告返還報酬166,139元、給付逾期違約金20,797元、賠償移置建材費用28,500元，合計215,436元（166,139+20,797+28,500=215,436），其中166,139元部分，並自101年6月11日起；其中49,297 元部分，並自起訴狀繕本送達翌日（即101年11月16日，本院卷第61頁）起，均至清償日止，各按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，即屬無由，應予駁回。己、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核於判決結果無影響，爰未逐一論述，併以敘明。庚、原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經審核後分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分之假執行聲請，即因訴之駁回而失依據，故併予駁回。辛、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 102 年 9 月 12 日民事第六庭法官陳琪媛以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出記載理由之上訴狀，並繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 9 月 12 日書記官康翠真

臺灣臺北地方法院101年度建字第331號

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