101年度訴字第3768號｜民事：損害賠償｜裁判日期：104 年 03 月 18 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第3768號原　　　告　古宸榮訴訟代理人　徐志明律師薛煒育律師複　代理人　張復均律師謝雨靜律師曾允斌律師方瓊英律師被　　　告　陳金池追加被　告　胡金德共　　　同　陳德峰律師訴訟代理人　唐福睿律師被　　　告　易而安不動產仲介經紀股份有限公司法定代理人　吳季儒譚術高追加被　告　譚稘閶上三人共同訴訟代理人　陳明宗律師複　代理人　吳沛珊律師被　　　告　陳子文（現更名為陳　文）上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按定法院之管轄，以起訴時為準；共同訴訟之被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之法院俱有管轄權。但依第4條至前條規定有共同管轄法院者，由該法院管轄；其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第27條、第20條、第10條第2項分別定有明文。次按，所謂「其他因不動產涉訟」，係指因不動產之物權或其分割或經界以外，與不動產有關之一切事項涉訟者而言（最高法院86年度台抗字第79號裁定意旨參照）。查，本件原告起訴時原僅列陳金池、易而安不動產仲介經紀股份有限公司（下稱易而安公司）、譚術高、陳子文（現更名為陳＿文）為被告，嗣於訴訟繫屬中追加胡金德、譚稘閶為被告，並為訴之變更、追加，是關於本件管轄法院之擇定，自應以原告起訴時為準。又易而安公司、陳金池、譚術高、陳子文之主營業所所在地、住所地分別在臺北市大安區、臺北市中山區、高雄市、新北市蘆洲區，不在同一法院管轄區域內，業據被告自陳在卷，並有公司變更登記表、戶籍謄本、個人戶籍資料查詢結果附卷足參（見本院卷㈠第82、84、135、142之1頁）。而本件原告係起訴主張其於民國100年12月20日經由易而安公司之居間仲介，向陳金池購買坐落臺北市○○區○○段○○段00○0○00○0地號土地（應有部分各為1131/30000、4524/30000，下合稱為系爭土地）及其上同小段2409建號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○街000巷00號4樓房屋（含頂樓加蓋部分，下稱系爭房屋、系爭頂樓加蓋建物，與系爭土地下合稱為系爭房地），譚術高、陳子文均係易而安公司之受僱人且為本件交易之承辦仲介，原告因受譚術高、陳子文之詐欺而向陳金池購買系爭房地，陳金池、譚術高、陳子文及易而安公司應就原告所受損害負連帶賠償責任。足見，本件係不動產物權以外，與不動產有關之事項涉訟，譚術高、陳子文之住所地雖均非位於本院轄區，但因系爭房地所在地係在臺北市大安區為本院轄區，依首揭規定，本院自有管轄權。二、本件被告陳子文未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。三、復按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，本件原告於起訴時原以詐欺撤銷意思表示、給付不能、解除契約回復原狀、不當得利、表見代理及侵權行為之法律關係為請求權基礎，並聲明：「㈠陳金池應給付原告新臺幣（下同）90萬元及法定遲延利息；㈡陳金池、譚術高、陳子文、易而安公司應連帶給付原告50萬元及法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於訴狀送達陳金池、譚術高、陳子文、易而安公司後，於102年7月4日具狀就易而安公司部分，追加依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定為請求權基礎（見本院卷㈡第155頁）。再於103年7月18日、同年9月5日具狀追加依民法第567條第2項、不完全給付之規定為請求，並追加胡金德、譚稘閶為被告，暨變更聲明第2項為：「陳金池、胡金德、譚術高、譚稘閶、陳子文、易而安公司應連帶給付原告50萬元及法定遲延利息。」（見本院卷㈢第79、90、93頁）前開追加、變更雖均為被告所不同意，惟原告追加被告及請求權基礎與原起訴請求，其主張之基礎事實均係基於原告與被告間買賣、居間仲介系爭房地之事實，足徵原告所為追加之基礎事實與起訴事實同一，揆諸首揭說明，原告追加胡金德、譚稘閶為被告及請求權基礎，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：原告於100年12月間在易而安聯賣網站得知系爭房地出售之訊息，遂於100年12月16日前往易而安長公司春加盟店即訴外人稘霖不動產經紀有限公司（下稱稘霖公司），簽訂「買賣定金契約書」（下稱系爭定金契約），並交付斡旋金20萬元（嗣轉為買賣價金之一部分），再於同年月20日經由易而安公司之居間仲介，與陳金池簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定原告以總價1,600萬元向陳金池購買系爭房地，總計原告共陸續交付90萬元價款予陳金池。胡金德為陳金池之代理人，譚術高、譚稘閶、陳子文均係易而安公司之受僱人。豈知，胡金德、譚術高、譚稘閶及陳子文（下稱胡金德等4人）在本件交易之仲介、議約階段，竟共同向原告訛稱系爭土地已劃定為都市更新計畫區，且系爭頂樓加蓋建物為84年以前即存在之舊有違建，日後不會被拆除，並於原告看屋時，故意以木板等物遮掩系爭房屋及其頂樓加蓋部分有滲漏水之事實，致原告誤信陷於錯誤，遂與陳金池簽訂系爭買賣契約。嗣原告發現受騙後，於101 年1月10日依民法第92條規定，撤銷購買系爭房地之意思表示。系爭買賣契約既因原告撤銷意思表示而溯及既往消滅，陳金池原受領原告交付之90萬元即屬不當得利而應返還原告。又胡金德等4人共同對原告施用詐術，不法侵害原告之意思決定自由，其等應負共同侵權責任，賠償原告精神慰撫金50萬元，陳金池及易而安公司亦應依民法第188條第1項規定，與其餘被告負連帶賠償責任。又易而安公司授權稘霖公司使用「美商ERA易而安不動產長春加盟店」之名稱從事仲介業務，易而安公司並應依不動產經紀業管理條例第26條第2 項、表見代理之規定，負連帶賠償責任。且易而安公司為本件買賣交易之居間人，卻怠於查明系爭土地有無都市更新，亦未調查房屋有無滲漏水、系爭頂樓加蓋建物是否為84年以前之既存違建等事項，易而安公司應就其未盡調查義務之行為，負不完全給付責任，並依民法第567條第2項規定賠償原告因此所受之非財產上損害。退步言之，倘認原告不得依詐欺撤銷意思表示，陳金池於簽訂系爭買賣契約後，將系爭44之6地號土地應有部分設定最高限額抵押權予訴外人劉傳書，再於101年3月13日將系爭房屋設定最高限額抵押權及信託登記予訴外人王志成，顯見，陳金池已無法依系爭買賣契約履行移轉交付系爭房地予原告之債務，原告自得依給付不能之規定解除系爭買賣契約，並請求陳金池返還90萬元。又縱認原告上開請求均無可採，系爭買賣契約因原告未依約給付價金而由陳金池依給付遲延解約，並沒收原告交付之90萬元為違約金，惟系爭買賣契約關於違約金之約定實有過高，亦應由法院依民法第252條規定予以酌減。爰依詐欺撤銷意思表示、給付不能、解除契約、不當得利、侵權行為、表見代理、不完全給付及民法第567條第2項、不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等語，並聲明：㈠陳金池應給付原告90萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被告應連帶給付原告50萬元，及陳金池、譚術高、陳子文、易而安公司自起訴狀繕本送達翌日起，胡金德及譚稘閶自103年9月5日民事追加被告及變更聲明暨補充理由五狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被告陳金池、胡金德則以：陳金池就本件買賣係委託胡金德代為處理，陳金池未曾與原告有任何接觸，且陳金池、胡金德均未曾向原告表示系爭土地已劃定為都市更新計畫區，亦未保證系爭頂樓加蓋建物為舊有違建而不會被拆除，系爭房屋及其頂樓加蓋部分於簽約時並無滲漏水之情事。本件交易係因原告遲未依約交付價款，經陳金池限期催告後，原告逾期仍不給付，陳金池已於101年2月3日依給付遲延解除契約，並沒收原告已支付之90萬元價款為違約金。另陳金池係經原告同意方於101年1月5日就系爭44之6地號土地應有部分設定最高限額抵押權予劉傳書，況系爭買賣契約嗣已由陳金池合法解除，陳金池將系爭房屋設定最高限額抵押權及信託登記予王志成，自無給付不能可言等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告易而安公司、譚術高、譚稘閶則辯稱：易而安公司與原告間無任何契約關係，易而安公司非本件買賣之居間人，譚術高、譚術高、陳子文亦均非易而安公司之受僱人。本件交易係由稘霖公司以自己名義與原告簽訂系爭定金契約，顯與易而安公司無涉。譚術高雖為稘霖公司之負責人，惟其並無參與本件交易之居間仲介事務，譚術高、譚稘閶亦均未曾向原告表示系爭土地已劃定為都市計畫區、系爭頂樓加蓋建物無被拆除之風險，且不動產標的現況說明書（下稱現況說明書）明載頂樓加蓋為違建，日後有被拆除之可能。另系爭房屋及其頂樓加蓋部分於簽約時確無滲漏水之情事，譚術高、譚稘閶自無共同詐欺原告之行為。況原告起訴前從未表示依民法第92條規定撤銷意思表示，縱認原告確有受詐欺之情事，該撤銷權亦已罹於除斥期間而不得再主張等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、被告陳子文未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前所為聲明、陳述略以：陳子文原任職於稘霖公司，現已離職。陳子文於系爭買賣契約簽訂前曾陸續帶原告看屋5、6次，均未發現系爭房屋及其頂樓加蓋部分有滲漏水之情況，且陳子文從未向原告表示系爭土地已劃定為都市更新計畫區、系爭頂樓加蓋建物為84年以前之既存違建，日後不會被拆除，陳子文即無詐欺原告之行為等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第192、193頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：㈠、陳金池原為系爭土地之共有人及其上系爭房屋與系爭頂樓加蓋建物之所有權人、事實上處分權人。㈡、原告為購買系爭房地，於100年12月16日與易而安不動產長春加盟店即稘霖公司簽訂如本院卷㈠第31頁所示之系爭定金契約，約定承購總價為1,600萬元，並於同日交付斡旋金20 萬元，該筆斡旋金後轉為價金之一部分。㈢、原告與陳金池於100年12月20日簽訂系爭買賣契約，約定原告以1,600萬元向陳金池購買系爭房地，原告並於同日交付票面金額為50萬元之支票1紙做為簽約款，嗣再於同年月28 日交付現金20萬元。總計原告共已支付價金90萬元予陳金池。㈣、系爭買賣契約第7條第3項勾選系爭房屋及其頂樓加蓋部分「無滲漏水或壁癌」，並於契約第13條約定「以簽約日當時房屋現況交屋」。㈤、現況說明書勾選系爭房地「無滲漏水」、「有頂樓加蓋」。㈥、陳金池就系爭44之6地號土地之應有部分4524/30000，於101年1月5日設定最高限額抵押權360萬元予劉傳書。陳金池並於101年3月13日就系爭房屋設定最高限額抵押權1,000萬元暨信託登記予王志成。㈦、原告與陳金池於101年1月5日另簽訂如本院卷㈠第117頁所示之「變更買賣契約協議書」（下稱系爭協議書），約定原告應於101年1月10日前支付用印款230萬元，如未履行，原告應開立同額商業本票，並給付陳金池利息7萬元。並同意於同年2月15日支付完稅款300萬元，且於101年2月28日將餘款付清。惟原告嗣未依系爭協議書履行。㈧、陳金池於101年1月18日以臺北長安郵局第198號存證信函限期催告原告應於101年2月2日前支付230萬元。該存證信函已送達原告，惟原告逾期仍未支付230萬元予陳金池。嗣陳金池再於101年2月3日以臺北長安郵局第243號存證信函向原告為解除系爭買賣契約之意思表示，並沒收原告已支付之90萬元為違約金。㈨、系爭房地現已由陳金池出售，並以買賣為登記原因而移轉登記至訴外人何文堯名下。六、兩造之爭點及論述：原告主張胡金德等4人共同詐欺原告，被告應負連帶賠償責任，且易而安公司未盡居間人之調查義務，應負不完全給付責任，系爭買賣契約業經原告依詐欺撤銷意思表示、給付不能解除契約而溯及既往消滅等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠、胡金德等4人有無共同詐欺原告之行為；㈡、被告是否應負連帶賠償責任；㈢、系爭買賣契約係由何人解除契約；㈣、倘若系爭買賣契約係由陳金池解除，則陳金池沒收原告已交付之價款90萬元為違約金，是否有過高而應由本院依民法第252條規定予以酌減。現就本件之爭點析述如下：㈠、關於胡金德等4人有無共同詐欺原告之行為部分：按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱「詐欺行為」，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院100年度台上字第858號判決意旨參照）。本件原告主張胡金德等4人共同向原告訛稱系爭土地已劃定為都市更新計畫區，且系爭頂樓加蓋建物為84年以前之舊有違建而無日後被拆除之風險，並共同掩飾系爭房屋及其頂樓加蓋部分有滲漏水之事實，致原告誤信陷於錯誤而與陳金池簽訂系爭買賣契約，故原告得依民法第92條第1項前段規定撤銷買受系爭房地之意思表示等節，既為被告所否認，原告自應就此部分主張負舉證責任。茲就原告主張之各項詐欺行為存否，逐一分述如下： ⒈胡金德等4人有無向原告訛稱系爭土地已劃定為都市更新計畫區部分：原告主張胡金德提供「臥龍街投資計畫書」（下稱投資計畫書）予譚術高、譚稘閶及陳子文，胡金德等4人共同以投資計畫書向原告訛稱系爭土地已劃定為都市更新計畫區，致使原告誤信而簽訂系爭買賣契約，嗣經原告向臺北市政府查詢，始發現系爭土地並未公告劃定為更新單元，並提出投資計畫書、臺北市建築管理處101年1月30日北市○○○○○00000000000號函為證。惟查： ⑴投資計畫書第3頁固有「等都更前景看好！」、「若都市更新...」等字，且第4頁針對土地都市更新前、更新後之差異及容積獎勵等事項製作「都市更新示意圖」，然綜觀投資計畫書全文內容，並未記載系爭土地「已劃定為都市更新計畫區」、或「業經臺北市政府劃定為都市更新單元」或類似字句，有投資計畫書附卷可參（見本院卷㈡第59至68頁）。可見，上開投資計畫書充其量僅係針對系爭土地「倘若日後完成都市更新，該土地未來之投資效益及增值可能為分析」而已，尚難徒憑投資計畫書即逕認胡金德等4人曾向原告表示系爭土地「已劃定為都市更新計畫區」或「業經臺北市政府劃定為都市更新單元」。 ⑵原告亦不否認系爭土地於坊里間有進行都市更新之提議，祇是因為意見眾多及分歧，以致遲未能就都市更新一事取得共識，且系爭土地於85年間曾經臺北市政府公告選定為「獎勵都市更新實施地區」之一，此有臺北市政府「公告本府辦理『選定本市獎勵都市更新實施地區案』第三期研選範圍圖㈢」（85年3月13日府都四字第00000000號）足佐（見本院卷㈡第323頁）。則系爭土地既有都市更新之議題尚在討論整合中，且投資計畫書僅係針對系爭土地「倘若日後完成都市更新之未來效益評估」之分析文宣。是胡金德等4人縱於簽約前確有提供投資計畫書予原告，至多亦祇是就系爭土地未來如劃定為都市更新計畫區或都市更新單元，系爭土地之價值可能因此增加之特性為誇大陳述而已。故投資計畫書僅係就原告之價值判斷，是否做成買受系爭房地之意思決定造成影響，揆依前揭說明，自難認胡金德等4人之行為已成立民法第92條第1項前段所稱之「詐欺行為」。 ⑶系爭土地是否已劃定為都市更新計畫區或都市更新單元，如係影響原告決定是否購買系爭房地之重要、關鍵因素之一，衡情，原告於簽訂系爭買賣契約之前，理當要求被告提供臺北市政府出具之官方文書，或就此一事項明定於系爭買賣契約。惟原告卻未曾要求被告提出相關函文資料，且系爭買賣契約就此部分亦無特別約定。又原告依系爭協議書第1條第2項之約定，本應於101年1月10日前給付用印款230萬元予陳金池，然原告屆期未能依約履行，並於同日以胡金德涉犯詐欺罪，向臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所報案，然由原告指訴之胡金德詐欺犯行內容觀之，原告並未提及系爭土地都市更新不實等情，此有系爭協議書、臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）新生南路派出所受理刑事案件報案三聯單、大安分局101年1月10日調查筆錄可參（見本院卷㈠第117、156頁，另案即臺灣臺北地方法院檢察署【下稱北檢】101年度偵字第4446號案件【下稱另偵字案】第6頁）。足認，系爭土地是否已劃定為都市更新計畫區或都市更新單元，此一事實之存否，並未對原告做成買受系爭房地之意思表示，具有重要且關鍵之影響，即與原告做成意思表示決定之過程欠缺因果關係。 ⑷綜上，胡金德等4人並無向原告表示系爭土地已劃定為都市更新計畫區或都市更新單元，且投資計畫書之內容充其量祇是就系爭土地未來如完成都市更新，該土地之價值可能因此增值之特性為誇大陳述而已，胡金德等4人之行為非屬民法第92條第1項前段所定之詐欺行為，是原告主張其得依該條項規定，以遭胡金德等4人共同詐欺為由，撤銷買受系爭房地之意思表示云云，即無可採。 ⒉胡金德等4人有無向原告表示系爭頂樓加蓋建物為84年以前即已存在之舊有違建，日後無被拆除之危險部分： ⑴現況說明書記載：頂樓加蓋建物為違建，即未依法申請增、加建之建物，買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險；現況說明書下方買方簽章欄其上並蓋有「古宸榮」之印文，有現況說明書第9項足憑（見本院卷㈠第40頁）。足認，原告於簽訂系爭買賣契約時即已知悉系爭頂樓加蓋建物為違建，日後有遭主管機關強制拆除之風險。 ⑵原告空言指稱胡金德等4人曾向原告表示系爭頂樓加蓋建物為84年以前即已興建之既存違建，不會被拆除云云，惟未提出任何證據以為佐憑，且為被告所否認，是原告主張胡金德等4人共同詐騙原告系爭頂樓加蓋建物為舊有違建，日後並無遭拆除之可能云云，自難信為真實。 ⒊系爭房屋及其頂樓加蓋部分於簽約時有無滲漏水之情形，胡金德等4人有無故意掩飾滲漏水事實之行為部分： ⑴系爭房屋及其頂樓加蓋部分於100年12月16日並無滲漏水情事，有現況說明書足參（見本院卷㈠第40頁）。參以原告於101年1月5日仍持續就系爭買賣契約之履行及付款方式，與陳金池進行協議並簽訂系爭協議書，此有該協議書附卷可稽（見本院卷㈠第117頁），且原告於101年1月10日向臺北市政府消費者保護官（下稱北市消保官）就本件買賣爭議申訴時，未提及系爭房屋及其頂樓加蓋部分有滲漏水之狀況，亦有北市消保官受理消費爭議申訴資料表在卷可憑（見本院卷㈠第59頁），又原告於101年間以胡金德就系爭房地買賣涉犯詐欺罪嫌為由提起告訴後，於101年1月10日警詢、同年4 月25日偵訊時，均未提及系爭房屋及其頂樓加蓋部分有滲漏水情事，有另偵字案101年1月10日調查筆錄、同年4月25日訊問筆錄足佐（見另偵字案卷第6、106至109頁）。而依常理及經驗法則判斷，倘系爭房屋及其頂樓加蓋部分確有滲漏水，衡情，原告不可能迄至101年1月5日仍繼續就付款期限及金額與陳金池協商，且原告於101年1月10日、同年4月25 日分別向北市消保官申訴，及於另偵字案向大安分局警員、北檢檢察官陳述時，竟隻字未提房屋有滲漏水一事。可見，系爭房屋及其頂樓加蓋部分自100年12月16日起至101年4月 25日止，並無滲漏水狀況。 ⑵至原告前岳父即證人彭新華雖證稱：其於102年6、7月間因系爭房屋再度委託仲介公司銷售，遂表明有意購買房屋，藉由仲介人員帶看屋況之機會，前往現場查看，當時屋內確有漏水、積水等語（見本院卷㈡第190頁）。惟縱彭新華上開證述屬實，充其量僅可證明系爭房屋及其頂樓加蓋部分於 102年6、7月間有滲漏水之情形，尚難據此推論該建物於系爭買賣契約簽訂當時即已存有滲漏水問題。況系爭房屋於 102年4月18日即以買賣為原因而移轉讓與所有權予何文堯，有建物登記第二類謄本附卷足參（見本院卷㈡第161頁）。則陳金池於102年6、7月間既已非系爭房屋及其頂樓加蓋部分之所有權人、事實上處分權人，縱然系爭房屋及其頂樓加蓋建物於102年6、7月間確有滲漏水狀況，自與陳金池無涉。是彭新華前揭證詞，即無從為有利於原告之認定。 ⑶此外，原告復未能舉他證以為證明，則其主張系爭房屋及其頂樓加蓋部分於簽約當時即已存在滲漏水情況，胡金德等4 人故意掩蓋漏水事實而有詐欺原告之情事云云，實難採信。⒋綜上，胡金德等4人並無原告所主張之詐欺行為，是原告主張其得依民法第92條第1項前段規定，撤銷其買受系爭房地之意思表示云云，難認有據。㈡、關於被告是否應負連帶賠償責任部分：復按，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。民法第185條第1項前段、第188條第1項前段、第169條、第227條及不動產經紀業管理條例第26條第2項分別定有明文。本件原告主張被告應依上開規定就原告所受非財產上損害負連帶賠償責任，給付原告精神慰撫金50萬元云云。然查： ⒈胡金德等4人並無共同詐欺原告之情事，是原告主張其得依民法第185條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求被告負侵權行為連帶賠償責任云云，即無可採。 ⒉譚術高、譚稘閶、陳子文均未曾向原告表示系爭土地已劃定為都市更新計畫區或都市更新單元、系爭頂樓加蓋建物為84年以前之舊有違建，且系爭買賣契約亦未特別約定系爭房地應具備上開品質或特性，故譚術高、譚稘閶及陳子文自無就系爭土地是否已劃定為都市更新單元、系爭頂樓加蓋建物是否係興建於84年以前等項為調查之必要。又原告未能舉證證明系爭房屋及其頂樓加蓋部分於簽約時已存在滲漏水一事，且現況說明書就建物有無滲漏水情形之欄位均勾選「否」，有現況說明書可參（見本院卷㈠第40頁），則原告空言主張譚術高、譚稘閶、陳子文就房屋有無漏水未盡調查義務云云，實難採信。 ⒊又系爭定金契約頁首雖有「美商ERA易而安不動產」等字，且稘霖公司為易而安公司之加盟經營者，譚術高為稘霖公司負責人，譚稘閶為稘霖公司總經理，陳子文原為稘霖公司之受僱人，惟譚術高、譚稘閶、陳子文既無對原告施用詐術之行為，且其等就系爭土地是否已劃定為都市更新單元、系爭頂樓加蓋建物是否為舊有違建並無調查之義務，亦難認就系爭房屋及其頂樓加蓋部分是否有滲漏水事實一節有未盡調查義務之情事。堪認譚術高、譚稘閶、陳子文並無因故意或過失不法侵害原告權益之行為。從而，原告主張其得依表見代理、不完全給付、不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，請求易而安公司就譚術高、譚稘閶、陳子文之行為負損害賠償責任云云，亦無足採。㈢、關於系爭買賣契約係由何人合法解除部分：又按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第1項、第254條分別定有明文。次按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第226條第1項、第256條亦有明定。又契約所約定之給付是否為不能，應以契約成立時決之。倘若簽約時給付為可能，嗣雖有一時不能之情事，惟該不能之情形於債務人為給付前得以除去，仍不得謂債務人應負給付不能之責。本件原告復主張陳金池於簽約後又將系爭44之6地號土地應有部分、系爭房屋分別設定最高限額抵押權予劉傳書、王志成，並將系爭房屋信託登記予王志成，故原告得依給付不能之規定，以本件起訴狀繕本送達向陳金池為解除契約之意思表示。被告則辯稱本件係因原告未依約交付價款，經陳金池限期催告後，原告逾期仍不給付，故系爭買賣契約業由陳金池於101年2月3日依給付遲延而解除等語。原告及陳金池均主張其已向對造合法解除契約，故本院次應審究系爭買賣契約係由何人合法解除。經查： ⒈系爭買賣契約約定總價款1,600萬元分3次支付，第1期款為簽約金160萬元，原告於100年12月20日以前已給付70萬元（包含斡旋金20萬元、原告簽約當日交付50萬元支票），賸餘90萬元部分，應於100年12月28日匯款，此有系爭買賣契約第3條第1項可憑（見本院卷㈠第35頁）。嗣原告於100年12 年28日僅支付20萬元予陳金池（見不爭執事實㈢），之後，雙方於101年1月5日就系爭買賣契約第3條所約定之付款方式，合意變更為依系爭協議書所載，即原告已給付之90萬元為第1期款簽約款；第2期款用印款230萬元應於101年1月10日前支付，倘若原告未能如期給付，原告應開立同額本票予陳金池，並給付利息7萬元，且原告同意於101年2月15日支付完稅款300萬元，暨於同年2月28日將餘款付清；另尾款及貸款為1,210萬元等情，有系爭協議書在卷足佐（見本院卷㈠第117頁）。故依上開約定，原告應於101年1月10日支付用印款230萬元予陳金池，堪可認定。 ⒉原告不否認其未於101年1月10日前如數給付用印款230萬元予陳金池，亦未依系爭協議書第1條第2項後段約定簽發230 萬元本票予陳金池，依民法第229條第1項規定，原告自應就其逾期未給付用印款之行為負遲延責任。又陳金池於101年1月18日以存證信函限期催告原告應於101年2月2日以前給付用印款230萬元，原告逾期仍未支付，陳金池再於同年2月3 日以原告逾期仍未給付用印款為由而解除系爭買賣契約，上開2存證信函均已送達原告等情，有臺北長安郵局第198、243號存證信函附卷可稽（見本院卷㈠第119至121頁），且為原告所不否認。堪認，陳金池於原告遲延給付後，已依民法第254條規定，定相當期限催告原告履行，並於催告期滿後，向原告為解除系爭買賣契約之意思表示。是被告辯稱系爭買賣契約因原告給付用印款遲延而由陳金池於101年2月3日合法解除等語，堪為可採。 ⒊又陳金池就系爭44之6地號土地應有部分固於101年1月5日設定最高限額抵押權360萬元予劉傳書，惟系爭買賣契約於簽約時並非以「不能之給付」為標的，此為原告所不否認，而抵押權之登記得由抵押人清償債務，或經抵押權人同意而隨時予以塗銷，故系爭44之6地號土地雖有最高限額抵押權之設定登記，充其量僅係「一時之不能」而已，倘若系爭買賣契約未經合法解除而仍為有效，祇要陳金池於移轉交付系爭房地予原告之前，將該抵押權登記塗銷，自難認陳金池應就系爭44之6地號土地設定最高限額抵押權予劉傳書之行為負給付不能之責。況系爭買賣契約因原告給付用印款遲延而由陳金池於101年2月3日合法解除已如前述，陳金池即不負移轉交付系爭房地予原告之債務。是原告主張陳金池有給付不能之情事，原告得據此解除系爭買賣契約云云，洵不足採。⒋至陳金池於系爭買賣契約解除後，再於101年3月13日將系爭房屋設定最高限額抵押權及信託登記予王志成，既係發生在契約解除之後，陳金池當然更無成立給付不能可言。 ⒌綜上，系爭買賣契約業於101年2月3日由陳金池合法解除，且陳金池就系爭買賣契約無給付不能之情事，原告無從據以解除契約。是原告主張系爭買賣契約係由原告依給付不能之規定，以本件起訴狀繕本送達而解除云云，無可憑採。㈣、關於本件違約金是否過高而應由本院予以核減部分：末按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。本件原告主張系爭買賣契約約定之違約金過高一節，既為被告所否認，原告自應就此部分主張負舉證責任。經查： ⒈系爭買賣契約第10條第1項、第2項約定：「⑴本約一經簽訂，甲乙雙方當事人均不得有反悔或不履行情事，如有一方未按本契約條款約定履行者，經他方催告通知後仍未於期限內履行時，即以違約論處，他方得逕行解除本契約。⑵甲方（即原告，下逕以原告代之）如有遲延給付情形，應賠償乙方（即陳金池，下逕以陳金池代之）每日按買賣總價萬分之五懲罰違約金。如原告毀約不買或違約情事發生時，陳金池於解除本契約後得沒收原告已給付之全部價款抵作違約金... 。」，有系爭買賣契約在卷可憑（見本院卷㈠第36頁）。依上開約定內容可知，系爭買賣契約第10條第2項後段所約定之違約金，其性質應屬損害賠償總額之預定。 ⒉本件原告並未就系爭買賣契約第10條第2項後段關於違約金之約定，依一般客觀事實、社會經濟狀況有何過高之情事盡舉證責任，僅空言違約金過高應予酌減云云，是原告此部分主張已難遽信。 ⒊且本件係因原告未依約給付價款，經陳金池依給付遲延之規定，合法解除系爭買賣契約，並沒收原告已支付價款90萬元為違約金。而該違約金90萬元僅相當於系爭房地買賣總價金1,600萬元之5.625％（計算式：90萬元1600萬元100％＝5.625％），核與現今不動產買賣交易實務上，一般買賣契約關於違約金約定之計算方式相較，應屬相當而無過高情事，本院自無從依民法第252條之規定予以核減。 ⒋況原告與陳金池簽訂系爭買賣契約時，就違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，原告於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，原告自應受該違約金約定之拘束。倘若原告於違約時仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，此無異將原告不履行契約之不利益歸由債權人即陳金池分攤，對陳金池而言難謂公平，亦有礙交易安全及私法秩序之維護。 ⒌此外，原告復未能舉他證以實其說，則其主張系爭買賣契約約定之違約金過高，應由本院依民法第252條規定予以核減云云，難認有據。七、綜上所述，被告辯稱其無詐欺原告或給付不能之情事，系爭買賣契約係因原告遲延給付價款而由陳金池合法解除，並沒收原告已付價款90萬元為違約金，且本件違約金之約定亦無過高等語為可採。從而，原告依詐欺撤銷意思表示、給付不能、解除契約、不當得利、侵權行為、表見代理、不完全給付及民法第567條第2項、不動產經紀業管理條例第26條第2 項之規定，請求陳金池給付90萬元、被告連帶給付50萬元暨法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。八、本件事證已臻明確，原告雖聲請本院囑託臺北市結構技師公會鑑定系爭房屋及其頂樓加蓋部分於簽約時是否有滲漏水之情事（見本院卷㈡第103、104頁），然此部分係為釐清胡金德等4人有無詐欺原告之行為，而本院就此一待證事項業已查明如㈠所載，且系爭房屋於102年4月18日即以買賣為登記原因而移轉讓與何文堯，有建物登記第二類謄本附卷足參（見本院卷㈡第161頁）。系爭房屋既由第三人占有使用，已無從確保房屋現況與系爭買賣契約簽訂當時相同，且何文堯或其他訴外人均未曾就系爭房屋及其頂樓加蓋建物為任何施工行為，本件既無法確認建物狀況是否與簽約當時相符，故縱然囑託鑑定，該鑑定結果之憑信性即有可疑，是本院自無再囑託鑑定之必要，爰依民事訴訟法第286條但書之規定，駁回原告之調查證據聲請。又兩造其餘攻擊防禦方法及證據暨本院於102年8月2日、同年9月13日、103年11月28日準備程序期日所整理之其餘爭點，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 104 年 3 月 18 日民事第八庭審判長法官黃柄縉法官蕭涵勻法官黃媚鵑以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 3 月 18 日書記官羅敬惟

臺灣臺北地方法院101年度訴字第3768號

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