101年度重勞訴字第1號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：102 年 06 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　101年度重勞訴字第1號原　　　告　王及信林賜福王新鎰許永聰鄭明旻董永能蕭政男葉全卿共　　　同訴訟代理人　張漢榮律師被　　　告　台灣士敏工程企業股份有限公司法定代理人　郭慶松訴訟代理人　張澤平律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國102年5月22日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應分別給付原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、葉全卿如附表一「尚應得之差額」欄所示之金額，及均自民國一百年十月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用之被告負擔百分之十，餘由原告依附表二所示比例負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、葉全卿均受僱被告，分別擔任設計及監工之職務。嗣被告於民國100年5月17日依據大量解僱勞工保護法規定，以業務緊縮為由，終止兩造間之勞動契約，被告並依自行頒佈之退休職工退休辦法、勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條規定給付資遣費，然兩造對於資遣費基數及平均工資計算方法，意見有所差異，經臺北市政府勞工局勞資爭議協商仍無法達成共識，被告乃將自行計算之資遣費分別匯入原告之帳戶。惟被告在計算資遣費時，均以原告當月領得基本薪資為計算基礎，未將績效獎金及未休年假折算工資列入計算平均工資，然績效獎金與未休年假工資亦屬勞工因工作所得之報酬，應列入平均工資作為計算資遣費之標準。㈡又被告之人事管理工作規則（下稱系爭人事規則）第6章第4節第3條第1項前段規定：「被裁遣之職工，於73年8月1日以後之年資，服務滿1年給予1個月薪津之資遣費，其服務年資不足1年者或有畸零月數者，按比例計給之，未滿1個月者，以1個月計」。兩造既對於資遣費計算方法另有約定，該約定並無抵觸勞動基準法及勞工退休金條例所定最低標準，且對原告有利，自應以系爭人事規則所定之計算方式為計算資遣費基數之基準。另原告奉被告指派前往越南胡志明市、中國大陸及台中港等地出差，長期留置外地未向被告申請特別休假，甚至於出差期間假日均在工地執行設計及監工之工作，依勞動基準法第38條規定，被告應給付特別休假之工資。且原告奉派至外地擔任工地設計、監工等職務時，時常超時工作，依勞動基準法第24條規定，原告得向被告請求給付延長工時工資。㈢關於被告應給付原告之金額如下： ⒈原告甲○○部分：原告甲○○於88年7月26日到職，於100年5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算之基數應為11.8333，其遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金新台幣（下除特別註記人民幣者外，餘均同）45,143元、99年及100年未休特別休假折算工資75, 991元，合計每月平均工資為66,924元，應領資遣費為79,1931元；另伊曾奉指示出差至廣豐水泥越南胡志明研磨場、台泥廣東英德廠、餘慶堂台中港，期間均超時工作，並於例假日出勤，被告應給付伊加班費242,026元。又原告甲○○於99年7月9日至同年9月19日前往台泥英德廠出差期間，被告短發出差費人民幣10,677元，換算為新台幣49,722元。而伊於95年可休特別休假天數為19日，已休9.5日，保留5日，未休可折現休假天數為4.5 日，應付特別休假折算工資6,771元，合計被告應給付伊的金額為1,090,450元，扣除被告已給付資遣費403,529元，尚不足686,921元。 ⒉原告丙○○部分：原告丙○○於79年7月2日到職，於100年5月17日遭資遣，依系爭人事規則之規定，資遣費計算基數為20.8333，其遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金73,322元、補發慶豐專案加班費209,912元、99年及100年未休特別休假折算工資63,241元，合計每月平均工資為130,909元，應領資遣費為2,727,266元；另原告丙○○自95 年至99年共有特別休假25.75日，折算工資為62,934元，合計被告應給付金額為2,790,200元，扣除被告已給付資遣費1,315,316元，尚不足1,474,884元。 ⒊原告乙○○部分：原告乙○○於78年7月14日到職，於100年5月17日遭資遣，依係之人事規則之規定，資遣費計算基數為21.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金73,322元、補發慶豐專案加班費156,856元、專案獎勵金187,542，合計每月平均工資為142,784元，應領資遣費為3,117,445元；另慶豐專案加班費應為208,805元，被告僅支付156,856元，尚應補發51,949元，還應發給台泥廣西貴港廠專案加班費254,176元，及95至99年未休特別休假9.5日折算工資23,218元，合計被告應給付伊的金額為3,446,788元，扣除被告已給付資遣費1,353,400元，尚不足2,093,388元。 ⒋原告丁○○部分：原告丁○○於80年7月26日到職，於100年5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金72,647元、專案獎勵金225,125元、99年及100年未休特別休假折算工資158,462元，合計每月平均工資為148,528元，應領資遣費為2,945,800元；另被告積欠伊於97至99年間，奉派至台泥江蘇句容廠支援餘熱發電專案之例假日出勤與延時加班工資123,499元，及95至99年間未休特別休假34.625日折算工資 83,846元，合計被告應給付伊的金額為3,153,145元，扣除被告已給付資遣費1,230,560元，尚不足1,922,585元。 ⒌原告庚○○部分：原告庚○○於80年7月22日到職，於100年5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金62,693元、專案獎勵金260,692元、補發慶豐專案加班費291,781元，合計每月平均工資為165,062元，應領資遣費為3,273,724元；另被告積欠伊出差至台泥廣東英德廠、江蘇句容廠期間超時工作及於例假日出勤之加班費231,963元，合計被告應給付伊的金額為3,505,687元，扣除已給付資遣費1,169,055 元，尚不足2,336,632元。 ⒍原告己○○部分：原告己○○於80年11月5日到職，於100年5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.5833，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金62,693元、專案獎勵金265,442元、99年及100年未休特別休假折算工資52,244元，合計每月平均工資為125,931元，應領資遣費為2,466,144元；另被告積欠伊奉派出差至台泥廣東英德廠、貴港廠、句容廠期間，超時工作及於例假日出勤之加班費378,246元，合計被告應給付伊的金額為2,844,390元，扣除被告已給付資遣費1,145,539元，尚不足1,698,851元。 ⒎原告辛○○部分：原告辛○○於77年3月7日到職，於100年5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算之基數為23.25，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金37,516元、專案獎勵金284,178元、99年及100年未休特別休假折算工資60,651元，合計每月平均工資為101,089元，應領資遣費為 2,350,319元；另被告積欠伊奉派至台泥廣東英德廠、貴港廠、句容廠期間超時工作及於例假日工作之加班費161,318 元，合計被告應給付金額為2,511,637元，扣除被告已給付資遣費872,247元，尚不足1,639,390元。 ⒏原告葉全卿部分：原告葉全卿於80年7月22日到職，於100年5月17日遭資遣，依系爭人事規則規定，資遣費計算基數為 19.8333，遭資遣前6個月平均工資應加計績效獎金62,693元、專案獎勵金249,873元、99年及100年未休特別休假折算工資64,521元，合計每月平均工資為129,887元，應領資遣費為2,576,087元；另被告積欠伊奉派至台泥廣東英德廠期間出差之超時工作與例假日工作加班費361,528元，合計被告應給付伊的金額為2,937,615元，扣除被告已給付之資遣費 1,169,055元，尚不足1,768,560元。㈣被告大量解僱員工，又積欠資遣費及加班費等，為此爰依兩造間勞動契約及勞動基準法第17條、第24條、第38條、第39條等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付原告甲○○686,921元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應給付原告丙○○1,474,884元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；⒊被告應給付原告乙○○2,093,388元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒋被告應給付原告丁○○1,922,585元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒌被告應給付原告庚○○2,336,632元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒍被告應給付原告己○○1,698,851元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒎被告應給付原告辛○○1,639,390元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒏被告應給付原告葉全卿1,768,560元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告則抗辯以：㈠資遣費： ⒈績效獎金依據勞動基準法施行細則第10條規定，非屬經常性獎金，不屬於同法第2條第3款所稱之工資，故績效獎金不應算入平均工資。又依據行政院勞工委員會（77）台勞動二字第20649號函示，終止契約後之所得無庸計入平均工資等語，故原告領取之99年及100年未休年假折現工資，為終止契約後所發給，且未休特別休假之折現也不合於給與經常性之要件，自不得算入平均工資。 ⒉原告前受僱被告期間，關於退休金計算，已選擇適用勞工退休金條例，渠等新制年資均應從94年7月1日起算，且依勞工退休金條例第1條規定，勞工退休金事項，應優先適用該條例，故原告適用新制後的年資基數，應依勞工退休金條例第12條第1項規定，按每滿1年發給相當於2分之1個月平均工資計算，被告均已按勞動基準法及勞工退休金條例之規定，給付原告資遣費，無需再支付任何資遣費差額。㈡延時加班費及例假日出勤工資：依系爭人事規則第3章第4節第3條關於加班費之規定為：「職工加班應於事前由直接主管指派，並於當日由直接主管對其所派職工之具體加班事由或內容及實際加班工作時間詳實簽註填載，於次日併同考勤異常報表送交人事部門核計之」。被告曾就此發布士總管93字076號相關之通知，原告提出之出勤紀錄表，完全未依上開程序辦理，尚難認為原告之加班核屬必要。又依系爭人事規則第3章第4節第4條第6項關於出差期間規定，若例放假日仍須實際工作者，得於出差前後擇日補休，但雖逢例假日在出差地休息，並未實際工作者則不另補休等語，再依該規則第3章第8節第4條規定，職工國外出差期間，適逢例假日或放假日，概不補假等語，可知，縱令原告於出差之例假日仍在工作，亦僅得補休，如未實際工作，則不得補休或補假，根本無法請求給付工資。況原告提出之加班時間表格係自行製作，並非被告使用之制式表格，且未附打卡紀錄以供核對，而表格上簽名之所謂主管並未簽署日期，該等簽名之主管復為被資遣員工，該等表格自不足作為證明原告有加班之證據。又原告請求加班費於95年8 月31日以前部分，均已罹於5年時效而不得再向被告請求。㈢特別休假折算工資：按行政院勞工委員會（79）台勞動二字第17873號函釋說明，勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。原告等人未就渠等未能休假是因可歸責於雇主情形所致等節，負舉證責任，自不得請求未休特別休假折算工資之金額等語。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事實：㈠原告甲○○自88年7月26日起、原告丙○○自79年7月2日起、原告乙○○自78年7月14日起、原告丁○○自80年7月26日起、原告庚○○自80年7月22日起、原告己○○自80年11月5日起、原告辛○○自77年3月7日起、原告葉全卿自80年7月 22日起受僱被告，分別擔任設計及監工之職務，嗣經被告於100年5月17日以業務緊縮為由資遣。㈡被告已分別給付原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、葉全卿資遣費各403,529元、1,315,316元、1,388,638元、1,230,560元、1,169,055元、 1,14 5,539元、872,247元、1,169,055元。㈢各原告受僱被告之職務內容均有勞動基準法的適用等情，業據原告提出各原告之退休金暨資遣費給付說明等件為證（見本院100年度司北勞調字第119號卷，下稱司調卷第27、35、44、49、52、55、58頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第215頁），均堪信真實。四、得心證之理由：原告主張被告應依其所制訂之人事規則第6章第4節第3條第1項之規定為資遣費基數計算之標準，並將績效獎金、專案加班費、專案獎勵金，及99年、100年未休假折算工資等計入平均工資計算資遣費，因而短付資遣費，且積欠原告加班費及未休特別休假折算工資等，被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠原告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、葉全卿請求被告給付其等於國外出差期間之延時加班費及例假日出勤工資是否有理由？㈡原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○是否得請求被告給付95年至99年之未休特別休假折算工資？㈢原告等已選擇勞工退休新制，是否仍得主張適用被告之人事規則關於資遣費基數計算之規定？㈣原告得請求被告給付資遣費差額若干？茲分述如下：㈠原告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、葉全卿請求被告給付其等於國外出差期間之延時加班費及例假日出勤工資是否有理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。次按，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資應加給之；雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之，勞動基準法第24條、第32條第1項分別定有明文。準此，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務，僱用人則給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞動基準法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。 ⒉原告主張渠等有延時加班或假日出勤之事實，固據原告甲○○提出超時加班表（見司調卷，第29至31頁）、乙○○提出護照、存證信函及出差紀錄（見本院卷第105至114頁）、丁○○提出電子郵件（見本院卷第115頁）、庚○○提出假日出勤紀錄表（見司調卷第51頁）、己○○提出假日出勤紀錄表（見司調卷第54頁）、辛○○提出假日出勤紀錄表（見司調卷第57頁）及葉全卿提出假日出勤紀錄表為證（見司調卷第60頁），然為被告所否認。經查，依被告之系爭人事規則第3章第4節第1至3條規定，職工原則上應在工作時間內完成經常工作，不得任意請求加班，其直接主管則應靈活調度，不得輕易指派加班，其直接主管對指派職工加班，應以配合實際需要負責分配不得浮濫，並需受其上級主管之督導；職工加班應於事前由直接主管指派，並於當日由直接主管對其所派職工之具體加班事由或內容及實際加班工作時間翔實簽註填載，於次日併同考勤異常報表送交人事部門核計之等語（見本院卷第25背面），是原告加班需經渠等直接主管依具體事由事前指派，並載明加班事由、實際加班時間併同考勤資料送交被告核計，始得請求加班費。查關於派駐國外加班情形，原告即被告之專案經理丁○○到庭陳稱：「慶豐水泥廠的專案，公司有規定要填具加班的表格，我們是沿用慶豐水泥廠的加班表格，是加班的人自己填寫的，他們填完之後再給我簽名。」等語（見本院卷第216頁），證人即被告之另名專案經理戊○○亦證稱，人員加班有必要得到專案經理核可等語（見本院卷第218頁），而證人即負責被告人事行政業務之劉鳳萍於本院100年度重勞訴字第37號給付資遣費等乙案中亦證稱，被告公司加班要預先向直屬主管提出申請，經由直屬主管及二階主管核准，並於加班前通知人事單位，國外專案加班也是相同規定，可以用電子郵件事先提出，若已完成加班，則於2日內儘速提出人事單位會予認列等語，有原告提出被告不爭執真正之該案101年6月18日之言詞辯論筆錄存卷可按（見本院卷第158、159頁），並經本院依職權調閱該案卷查核明確，原告並自承渠等曾經領取加班費等語（見本院卷第215頁背面），堪認被告確有發給員工加班費，而員工於國內外專案期間之加班，均應經專案經理事先核准，並依規定製作出勤紀錄，提出加班申請後，始給與加班費。 ⒊原告雖主張渠等確有加班之事實云云，並提出95年12月間試車記錄、95年12月16日會議記錄及原告甲○○之工作日報表為證（見本院卷第235頁、238至257頁），但依原告提出試車記錄，無從認定與原告所指加班間有必然牽連關係，至於會議紀錄僅得證明含原告甲○○在內之相關人員該日確有開會，無從認定原告有加班之事實，而原告甲○○提出工作日報表多非伊所主張有假日加班當日之工作日報，且均無記載工作時數，或非經原告甲○○簽名，亦無從據此認定原告確有如渠等主張加班之事實。參以被告丁○○陳稱：「（司調）卷29頁的慶豐研磨場的加班表格，是在99年年底統計加班費時給我補簽的，因為當時被告準備資遣員工，所以員工開始統計被告積欠他們的費用。」、「（為何你會記得有的是加班三小時，有的是加班四個小時？）因為有時候是試車，試車不能停下來，所以印象會比較深刻。因為慶豐有做當天的統計，然後合計之後有送回去公司，慶豐研磨場加班都有做紀錄，專案經理不會留下來紀錄，可能是當事人自己紀錄之後彙整。」、「（你如何知道時數是正確的？）現在已經忘記了。有一點時間現在記憶不是很清楚。」、「98年、99年假日出差的加班是在99年10月或11月簽的，有些是100 年的時候簽名的，當時要作加班清算，被告從慶豐水泥廠專案結束後就開始資遣人員，大約是98年時，當時就可以預期公司會慢慢裁撤人員」等語（見本院卷第216頁及背面與217 頁背面），及證人戊○○證稱，司調卷第31頁加班報表的簽名是他在被公司資遣前的100年間簽的，台中余慶堂專案是要求出差的人兩個禮拜回臺北一次，其他的人在當地執勤輪休，所以上面的時間雖然是之後才製作的，但是看一下時間是假日加班就知道了，若非假日的話他們就不會寫，因為沒有辦法驗證。試車的時候因為那是特別情況，技師費用很貴一定要有人陪同，所以有人會留下來，時間上很難驗證，但是確實有這個情況，試車的話大約要壹個月到壹個半月的時間，他直覺認為加班表所載的加班時間絕對比實際上還少等語（記本院卷第218頁），堪認原告提出上揭超時加班表、出勤紀錄表等，均是原告事後填寫，交由丁○○、戊○○簽名確認，而丁○○、戊○○等，僅是依據渠等印象簽認原告提出之紀錄表，尚難據此認為原告確有於渠等所主張時間加班之事實。又以被告丁○○、證人戊○○陳稱渠等所以認為原告提出加班表、出勤紀錄表示合理的，是因工作週六出勤係屬常態等語，惟依系爭人事規則第3章第2節第3條、第8條暨第4節第4條第4至6項關於出勤時間之規定，被告為配合工作需要，得對部分職工採取輪班制出勤，每7日連續工作6天給與1日休息作為例假，如有值勤必要支給值勤津貼，如有因業務需要於放假日或特別休假日照常工作者，其實際工作時數在8小時以內者均以8小時計，加給1日之薪津，不作加班計算等語（見本院卷第24頁背面、第25頁、第26頁），可知依兩造勞動契約約定，原告原本即是每週工作6日，且職工如有非於週一至週五9時至17時之間工作者，亦有可能是因輪班或值勤所致，非必然即有延長工作時間情形，則被告丁○○、證人戊○○僅以原告提出超時加班表、出勤紀錄表記載工作時間為週六或非正常工作時間即認原告確有加班之事實，亦難驟信。況勞工應否於休假日工作及該假日須工作多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，倘勞工於休假工作後，勞雇雙方如協商同意擇日補休，亦為法所不禁，但補休時數如何換算，仍應由勞雇雙方協商決定，此前經行政院勞工委員會(87)台勞動二字第037426號函釋可參，而被告制訂系爭人事規則第3章第4節第4條第6項、第8節第4條約定，出差期間若於例放假日仍須實際工作者，得於出差前後擇日補休，但雖逢例假日在出差地休息，並未實際工作者則不另補休；職工國外出差期間，適逢例假日或放假日，概不補假等語（見本院卷第26、29頁），可知，縱令原告於出差期間之例假日工作，仍僅得申請補休，亦無請求工資之可能。此外，原告又未能提出其他證據證明渠等確有於所主張加班時間因有加班必要而延時工作等情，故原告請求被告給付渠等延時加班費及例假日出勤工資等，均無可採。㈡原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○是否得請求95年至99年未休特別休假折算工資？ ⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；本法第38條之特別休假，依左列規定：計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、同法施行細則第24條定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞動二字第2182 7號函釋參照）。而所謂可歸責於雇主情形，雇主有給付工資之義務者，應指勞工已請求雇主給與特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假者，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。 ⒉原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○固提出請假申請卡、未折算天數計算表及員工出勤考核統計表等件為證（見司調卷第34頁、第41頁、46頁），主張被告應給付渠等自95年至99年應休未休之特別休假的工資云云，然為被告所否認。經查，原告雖有未休畢特別休假之事實，然依上開說明，原告必須證明渠等曾向被告申請特別休假，因可歸責於被告事由致無法修畢特別休假，始得請求此部分之折算工資。惟原告未提出任何證據證明其特別假未休係可歸責於雇主或經雇主同意保留，且原告丁○○於本院100年度重勞訴字第37號案件中並證稱，在國外工地員工有權請特別休假，由員工自己決定，越南、大陸均同等語，有原告提出該案101年6月18日言詞辯論筆錄存卷可按（見本院卷第149頁），顯見原告等經被告派駐國外進行專案工程期間，亦得請休特別假，則原告主張被告應給付渠等95年至99年間未休特別休假折算工資云云，難謂有據。㈢原告等已選擇勞工退休新制，是否仍得主張適用被告之人事規則關於資遣費基數計算之規定？ ⒈按勞動契約，係約定勞雇關係之契約；又雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就工資、獎懲、資遣、離職、退休、等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞動基準法第2條第6款及第70條第2、6、7款分別定有明文。其所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且勞動基準法之訂立，旨在就此等涉及勞雇權義關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞動基準法第1條第2項「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」之規定，且對勞工係屬有利者，即無違法可言，且應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力。 ⒉經查，本件原告雖於94年7月1日起選擇適用勞工退休新制，而依勞工退休金條例第12條第1項固規定「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，然被告之系爭人事規則第6 章第4節第3條第1項前段則規定：「被裁遣之職工，於73年8月1日以後之年資，服務每滿1年給予1個月薪津之資遣費，其服務年資不足1年者或有畸零月數者，按比例計給之，未滿1個月者以1個月計」等語（見本院卷第43頁背面），經比較兩者有關資遣費規定，顯然以系爭人事規則之規定較勞工退休金條例之資遣費規定有利於勞工。且系爭人事規則，於勞工退休金條例施行後，被告並未因此修正或廢止上開規定，猶繼續適用，亦為被告所不爭執。則參酌勞動基準法第1 條「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」所揭示之立法目的暨法律適用原則，本件兩造間勞動契約關於資遣費之計算，既較優於勞工退休金條例之規定，依前開說明，系爭人事規則規定即應構成兩造間勞動契約之一部，而拘束勞雇雙方。從而，原告主張兩造間關於資遣費基數之計算應依系爭人事規則規定等語為可採，被告抗辯原告既選擇適用勞工退休金條例所規定退休金制度，渠等資遣費基數計算亦應適用勞工退休金條例之規定云云，則無可取。㈣原告得請求資遣費差額若干？ ⒈原告另主張績效獎金、加班費、專案獎勵金、未休特別休假折算工資應列入平均工資之計算是否有理由？ ⑴按勞動基準法第55條第1項第1款退休金基數之標準，依同法第55條第2項規定，係指核准退休時1個月之平均工資。所謂平均工資，依同法第2條第4款之規定，係「謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」。而所稱工資，依同法條第3款規定，「謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範疇，至屬灼然，最高法院79年台上字第242 號判決參照。 ⑵本件原告主張應將績效獎金計入平均工資云云，然查，關於績效獎金發放制度，被告之法定代理人於本院100年度重勞訴字第37號案件中陳稱，係於每年度結束時，若被告有盈餘，即由總經理建議發放額度後簽報董事長及董事會，董事長與董事會則考慮被告之盈餘與業務狀況再決定發放額度，發放方式則由各部門主管評分個人，依員工貢獻度及表現，並考量部門績效，根據年資、薪資、在職日數等計算應發給績效獎金金額，此績效獎金是為激勵士氣而發放，每年度金額均不相同等語，有該次言詞辯論筆錄存卷可按（見本院卷第156頁），對照兩造於100年4月7日舉行之勞資會議中關於99年度績效獎金發放乙節，所為「99年度績效獎金，稅前淨利一億三千多萬，均未計入其他成本及費用，及被告後續處理可能產生之費用，故審慎考量後不予發給」之結論（本院卷第79頁），及被告之人事規則第6章第4節第5條規定，職工資遣後，除年終獎金及考績獎金外，績效獎金及紅利獎金不予發給等語（見本院卷第43頁背面）之規定，可知系爭績效獎金之發給，是由被告視盈餘金額、將來可能計畫之成本與費用、員工對公司的貢獻度等，綜合考量後，為適當激勵勞工，藉以提升整體組織秩序及勞動力之品質所為之酬賞，雖與勞力之提供非無相關，惟與勞動力之交換仍屬有間，尚非屬工資性質。則以系爭績效獎金並非屬工資之一部分，原告主張績效獎金應計入平均工資計算，並無理由。 ⑶原告丙○○、乙○○、庚○○另主張應將被告於資遣渠等時發給慶豐專案之加班費金額計入計算平均工資云云，亦為被告所否認。按勞動基準法所稱平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第3款、第4款分別定有明文。而勞動基準法規範平均工資概念，係用以計算退休金或資遣費，目的在於以勞工離職前6個月平均所得作為計算標準，以求公允，倘若以發放日相連結，而以實際取得工資總額為基準，則有勞、雇雙方均得以操控此平均工資之計算數額之嫌，除不公允外，亦非立法者衡平勞雇雙方權益而制訂平均工資概念之原意。因而勞動基準法第2條第3款、第4款所定之所謂「6個月內所得工資總額」，當指「6個月內應得工資總額」，而非「6個月內實際取得之工資總額」，堪以認定。是雖原告丙○○、乙○○、庚○○係於遭資遣當時領取慶豐專案加班費金額，但原告加班之事實均發生於原告遭資遣前6個月計算平均工資期間之前，為兩造所不爭執，則以前揭得請求加班費之事實非發生於計算平均工資期間內，該加班費自不得計入計算平均工資，是原告前開主張自屬無據。 ⑷有關原告主張專案獎勵金應計入平均工資部分： ①有關專案獎勵金之性質是否為工資，承上開說明，自應判斷其是否符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件。而判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件，應依一般社會交易之健全觀念以為決定，至於其給付之名稱如何，在非所問。又給付係以與勞務提出有密切相關的工作條件（例如大夜班、偏遠地區）為前提，依一般觀念可認為是為酬傭或彌補其提供勞務的特殊辛勞與負擔者，可認為是直接對勞工所提出勞務附加地作更進一步的報償。而雇主要求員工遠離家鄉至國外地區服務，派駐期間又非短期、偶然之性質，並因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，而付與駐外員工津貼以補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生活上不便，且該駐外人員按月支領該項津貼，從無例外，應認該駐外津貼係駐外員工在國外不同環境下提供勞務所應得之對價，自具備前述「勞務對價性」及「給與經常性」二要件，核係勞動基準法第2條第3款所定之經常性給與，自屬工資之性質，更非恩惠性之給與，自應於資遣時，將駐外津貼計入平均工資，核算其資遣費（最高法院96年度台上字第187號判決參照）。查被告針對國外出差員工，原按月發給每月固定額度之工作津貼，嗣於97年間制訂國外專案工程獎勵金辦法，若專案結束後結算有盈餘，則依盈餘給與專案獎金，最高給與2萬元，並取消工作津貼等情，業經被告法定代理人、證人劉鳳萍於本院100年度重訴字第37號案件中陳述明確，有原告提出被告不爭執真正之該案言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷第155及158頁），可知此專案獎勵金原是為彌補勞工赴國外提供勞務之辛勞與負擔，給付與勞工之固定金額的報酬，核應與勞工提供勞務具對價性，且給與具有經常性，自屬工資之範圍。嗣雖經被告片面更改為需專案有盈餘始予發放云云，然此為不利於勞工勞動條件之變更，被告未能提出證據證明已得原告之同意，則其擅以事後變更之給付條件謂原告無權領取專案獎勵金云云，即無依據。 ②惟原告可得計入平均工資之工資項目，應以原告於遭資遣前6個月內應得之工資總額為計算依據，已如前述，故原告可得請求列入平均工資計算者，僅渠等於99年11月17日至100 年5月16日期間至國外出差可得領取之專業獎勵金。查據原告庚○○、己○○、辛○○、葉全卿主張，渠等最後一次出差分別為99年10月21日至同年12月18日、99年10月27日至同年12月19日、99年11月23日至同年12月19日、99年10月21日至同年12月18日，有渠等提出出勤紀錄表、職工出差單附卷可按（見本院卷第116 頁、司調卷第54頁、57頁、61頁），為被告所不爭執，被告且不爭執原告乙○○最後一次國外出差期間為自99年11月17 日起至同年11月26日等情（見本院卷第279頁），被告並同意按原告得請求專案獎勵金最高限額2萬元計算原告得領取專案獎勵金金額，故原告庚○○、己○○、辛○○、葉全卿、乙○○此部分所領取專案獎勵金得計入平均工資金額分別為：庚○○於99年11月17日至99年12月18日期間領取獎勵金得計入平均工資金額為3,491元【（20,000元30日14日+20,000元31日18日）6個月＝3,491元】，己○○於99年11月17日至99年12月19日期間領取獎勵金得計入平均工資金額為3,599元【（20,000元 30日14日+20,000元31 日19日）6個月＝3,599元】，辛○○於99年11月23日至99年12月19日期間領取獎勵金得計入平均工資金額為2,932元【（20,000元30日8日 +20,000元31日19日）6個月＝2,932元】，葉全卿於 99年11月17日至99年12 月18日期間領取獎勵金得計入平均工資金額為3,491元【（20,000元30日14日+20,000元31日18日）6個月＝3,491元】，乙○○於99年11月17日至99年11月26日期間領取獎勵金得計入平均工資金額為 1,111元【（20,000元30日10日6個月＝1,111元】。原告丁○○雖亦主張伊所領取專案獎勵金應計入平均工資云云，但為被告所否認，而伊至本件訴訟終結，猶未能就伊是因於遭資遣前6個月內參與專案而可領取專案獎勵金乙節提出證據以實其說，則原告丁○○此部分主張即無可採。 ⑸原告固主張應將未休特別休假折算工資列入平均工資計算云云，惟按勞動基準法第38條規定，特別休假為勞工依任職年資，按年得享有之休假權利，其日數因勞工任職期間之久暫而有差異，乃為獎勵勞工繼續在同一雇主或事業單位工作滿一定期限而設，具有免除勞務之恩惠性質。又勞動基準法第39條規定：「第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」、同法施行細則第24條第2、3款規定：「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，是勞工之特別休假日未工作，雇主仍應給付工資，如勞工已排定休假，但經雇主徵得勞工同意於該特別休假日工作者，依勞動基準法第39條規定，雇主應加倍發給工資；但如勞工未排定休假，致年度終結仍未能休畢，則屬同法施行細則第24條第3 款之情形，雇主應按勞工未休日數發給日薪。易言之，勞工於該年度既未排定特別休假，其繼續工作僅能認為係在正常工時內提供勞務，不能指為在特別休假日工作，而雇主既已依勞動契約給付勞工薪資，其於年度終了再就勞工未休畢特別休假給與之金錢，當非勞工於年度內繼續工作之對價，僅能認係補償勞工未能享受特別休假所給與之代償金。況勞工於每一年度終結，是否均有未休畢之特別休假而得支領代償金，未必逐年相同，顯見勞工因年度終結未休畢特別休假而受領之給付，不具備經常性。則以特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身心之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，並非用以換取工資，更非藉以增加平均工資，是雇主因勞工未休特別休假所給付之金錢，無論名稱及計算標準為何，均非勞工因工作而獲得之報酬，也不具經常性，與勞動基準法所規定得算入平均工資之工資意義不同，自非屬工資性質。準此，原告所領取之未休特別休假折算工資，係渠等未排休由被告給予之不休假代金，並非原告工作之對價，僅屬被告勉勵原告長期繼續工作之恩惠性給與，不能計入核算原告資遣費之平均工資內。原告主張將未休特別休假折算工資計入平均工資計算云云，亦屬無據。 ⒉各原告所得請求之資遣費差額為何？ ⑴承上所述，本件關於資遣費年資基數之計算，應依被告制訂人事規則第6章第4節第3條第1項前段之規定為之，即按原告服務年資每滿1年計給1個月薪津的資遣費，其服務年資不足一年或有畸零月數者，按比例計之，未滿1個月者以1個月計。以兩造不爭執原告甲○○任職期間自88年7月26日至100年5月16日，總年資11年10個月；原告丙○○任職期間自79 年7月2日至100年5月16日，總年資20年11個月；原告乙○○任職期間為自78年7月14日至100年5月16日，總年資21年11 個月；原告丁○○任職期間為自80年7月26日至100年5月16 日，總年資19年10個月；原告庚○○任職期間為自80年7月22 日至100年5月16日，總年資19年10個月；原告己○○任職期間為自80年11月5日至100年5月16日，總年資19年7個月；原告辛○○任職期間為自77年3月7日至100年5月16日，總年資為23年3個月；原告葉全卿任職期間為自80年7月22日至100 年5月17日，總年資19年10個月。又兩造不爭執原告甲○○ 原計算平均工資為45,143元、丙○○為73,322元、乙○○為73,322元、丁○○為72,647元、庚○○為62,693元、己○○為62,693元、辛○○為37,516元、葉全卿為62,693元，其中庚○○得加計專案獎勵金3,491元，其平均工資為66,184元（62,693+3,491＝66,184），己○○加計專案獎勵金3,599 元，其平均工資為66,292元（62,693+3,599＝66,292），辛○○得加計專案獎勵金2,932元，其平均工資為40,44 8元（37,516+2,932＝40,448），葉全卿得加計專案獎勵金3,491 元，其平均工資為66,184元（62,693+3,491＝66,184），乙○○得加計專案獎勵金1,111元，其平均工資為74,43 3元（73,322+1,111＝74,433），是本件原告得請求之資遣費金額分別為如附表一「應得之資遣費欄」所示，扣除兩造不爭執原告已領取之資遣費後，被告尚應給付原告資遣費差額如附表一「尚應得之差額」欄所示。 ⑵至於原告甲○○另主張伊於99年7月9日至9月19日期間奉派前往台泥英德廠出差期間，被告短發出差費人民幣10,677元，換算為新台幣應給付49,722元云云，固據伊提出出差憑單乙份為證（見司調卷第32、33頁），但該出差憑單記載多為手寫，且未經刪改人簽署，無從認定是否經有權之人刪改，且依該憑單記載原告遭刪減出差金額應為新台幣66,856元，也與原告主張短少金額不符，原告又未說明伊得領取該等出差費之依據為何、計算方式為何等節，尚難信原告主張為真實，則原告既未就其主張事實先行舉證以實其說，伊請求被告應給付出差費差額云云，即無依據。故原告請求被告給付如附表「尚應得之差額」欄所示金額，核屬有據，逾此範圍請求，均無依據。五、綜上所述，原告甲○○、丙○○、乙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、葉全卿依兩造間勞動契約之約定，請求被告給付如附表一「尚應得之差額」欄所示之資遣費，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日即自100年10月4日起至清償之日，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所提出之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，爰不一一詳予論駁，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。中華民國 102 年 6 月 20 日勞工法庭法官管靜怡以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 6 月 20 日書記官鍾雯芳附表一 ┌──┬───┬─────┬──────┬───────┬───────┬──────┬──────┐ │編號│姓名 │平均工資 │總年資 │應得之資遣費（│已領取之資遣費│尚應得之差額│基數 │ │ │ │ │ │元以下4捨5入）│ │ │ │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 1 │甲○○│45,143元 │11年10個月 │534,192元 │403,529元 │130,663元 │11又10/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 2 │丙○○│73,322元 │20年11個月 │1,533,652元 │1,315,316元 │218,336元 │20又11/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 3 │乙○○│74,433元 │21年11個月 │1,631,323元 │1,388,638元 │242,685元 │21又11/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 4 │丁○○│72,647元 │19年10個月 │1,440,832元 │1,230,560元 │210,272元 │19又10/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 5 │庚○○│66,184元 │19年10個月 │1,312,649元 │1,169,055元 │143,594元 │19又10/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 6 │己○○│66,292元 │19年7個月 │1,298,218元 │1,145,539元 │152,679元 │19又7/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 7 │辛○○│40,448元 │23年3個月 │ 940,416元 │ 872,247元 │ 68,169元 │23又3/12 │ ├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤ │ 8 │葉全卿│66,184元 │19年10個月 │1,312,649元 │1,169,055元 │143,594元 │19又10/12 │ └──┴───┴─────┴──────┴───────┴───────┴──────┴──────┘ 附表二 ┌──┬────┬────┐ │編號│姓名 │負擔比例│ │ │ │（合計90│ │ │ │%） │ ├──┼────┼────┤ │ 1 │甲○○ │9% │ ├──┼────┼────┤ │ 2 │丙○○ │15% │ ├──┼────┼────┤ │ 3 │乙○○ │17% │ ├──┼────┼────┤ │ 4 │丁○○ │14% │ ├──┼────┼────┤ │ 5 │庚○○ │10% │ ├──┼────┼────┤ │ 6 │己○○ │10% │ ├──┼────┼────┤ │ 7 │辛○○ │5% │ ├──┼────┼────┤ │ 8 │葉全卿 │10% │ └──┴────┴────┘

臺灣臺北地方法院101年度重勞訴字第1號

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